Wyrok KIO 2578/15 z 17 grudnia 2015

1. 1.uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi w zakresie zarzutu naruszenia przepisów w części dotyczącej wymagania przedstawienia zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego w ciągu dwóch dni roboczych od otrzymania wniosku Zamawiającego i nakazuje zmianę § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], poprzez określenie tego terminu w sposób uwzględniający co najmniej 7 dni roboczych na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
2. 2.uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbki, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. 3.uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z w SG&I ograniczoną odpowiedzialnością Warszawie, Intergraph Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze w zakresie zarzutu naruszenia przepisów w części dotyczącej postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania” a w konsekwencji nakazuje wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy, w pozostałym zaś zakresie odwołanie oddala, Strona 3 z 144
4. 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Enea Operator spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i
   1. 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr [słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych, zero groszy] stanowiącą równowartość uiszczonych przez każdego z Odwołujących kwot po 15 000 zł 00 gr [piętnaście tysięcy złotych, zero groszy], tytułem wpisów od odwołań.
   2. 4.2.zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
   3. 4.3.zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
   4. 4.4.zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną w spółki odpowiedzialnością Warszawie, Intergraph Polska z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Strona 4 z 144 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 2578/15, KIO 2580/15, KIO 2585/15

I. Zamawiający – Enea Operator spółka z o.o. w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie w ENEA Operator sp. z o.o. systemu informatycznego dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420.

Odwołujący w dniu 26 listopada 2015 r. wnieśli odwołania wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].

Po wniesieniu odwołań Zamawiający poddał postawione zarzuty refleksji i dokonał modyfikacji SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 7 grudnia 2015 r. a także zawierające ustosunkowanie się do postawionych zarzutów pismo z 14 grudnia 2015 r., w którym w zakresie zarzutów, które znalazły wyraz w modyfikacji SIWZ wnosił o oddalenie odwołań z uwagi na to, że stały się one bezprzedmiotowe wobec faktu zmiany SIWZ i wyeliminowania na moment rozstrzygnięcia kwestionowanych postanowień. W pozostałym zakresie, który nie powodował zmian SIWZ Zamawiający podjął polemikę ze stanowiskiem odpowiednich Odwołujących.

Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wycofali część zarzutów.

Odwołania, ze względu na tożsamość postępowania zostały połączone do wspólnego postępowania i łącznego wydania orzeczenia.

II. Przesłanki materialnoprawne Ustalono, że wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu. Na potrzebę szerokiego rozumienia interesu zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna.”. W zakresie odwołań, których przedmiotem jest brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przesłanki materialnoprawne należy odnosić do każdego z wykonawców który deklaruje chęć udziału w W zostali postępowaniu. zakresie rozpatrywanych odwołań, wszyscy Odwołujący zakwalifikowani w ramach przetargu ograniczonego jako uprawnieni do złożenia oferty, zatem każdy z nich może złożyć swoją ofertę i posiada niewątpliwy interes w uzyskaniu zamówienia. Niekorzystne, niezgodne z przepisami brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia rzutuje bezpośrednio na sytuację każdego z nich, w związku, z czym w razie bezprawnego brzmienia postanowień tego dokumentu, odpowiedni Odwołujący mogą także ponieść szkodę.

Sygn. akt KIO 2578/15

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15] ustaliła:

I. Odwołujący w odwołaniu postawili zarzuty naruszenia:

1. 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 25 ust. 2 tej ustawy w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składano, poprzez dokonanie opisu sposobu badania ofert w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. 2)art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie opisu wymaganej próbki systemu w sposób niespójny z wymaganiem określonym dla oferowanego systemu;
3. 3)art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień niejasnych, niejednoznacznych, a także wprowadzających znaczną nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego;
4. 4)art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji Istotnych warunków zamówienia. [1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być składane Odwołujący postawił zarzut co do wymagania załączenia próbki Systemu zainstalowanej na komputerze i samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego na podstawie instrukcji [argumentacja 1.1, str. 3 – 5 odwołania], że zgodnie z treścią pkt. 3.3.

SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, tj. systemów realizujących funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami uraz zarządzania pracą brygad w terenie, które nie istnieją w dniu złażenia oferty i wymaga, aby spełniały następujące warunki łącznie:

1. 1. 3.3.1.posiadały jednoznaczną nazwę producenta,
   2. 3.3.2.posiadały nazwę handlową [własną],
   3. 3.3.3.posiadały numer wersji
   4. 3.3.4.posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj, system realizujący funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie],
   5. 3.3.5.był systemem informatycznym realizującym w dniu złożenia oferty elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 część A do SlWZ. Weryfikacja tego wymogu nastąpi na podstawie próbki, o której mowa w pkt 5.2.“.

W pkt. 5.2. SIWZ Zamawiający określił zaś, iż w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, wykonawca winien złożyć wraz z ofertą zainstalowaną na komputerze próbkę oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie.

W kolejnych podpunktach Zamawiający określił szereg wymagań dotyczących próbki. Komputer zawierający próbkę Systemu musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania. Razem z komputerem z zainstalowaną próbką powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie. Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć środowiska programowe na przekazanym komputerze z zainstalowaną próbką w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [np. ochrona hasłem]. Zamawiający wymaga, aby dostarczony komputer z zainstalowaną próbką pozwalał na uruchomienie i samodzielną weryfikację próbki przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera z zainstalowaną próbką może być podstawą do odrzucenia oferty. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu instrukcji korzystania z próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną weryfikację próbki, jak wynika z treści ppkt 5.2.6 SIWZ, podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej próbki, Zamawiający dokona weryfikacji, czy oferowany przez wykonawcę System dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje wymagane elementy.

Jeżeli podczas weryfikacji Zamawiający dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana próbka nie realizuje łych elementów, oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym komputer z zainstalowaną próbką jest częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu.

Określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert. Przedmiotem zamówienia jest złożony system informatyczny, pracujący z wykorzystaniem złożonego środowiska serwerowego oraz bazodanowego, co potwierdzają wymagania SIWZ, w szczególności Rozdział II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia, pkt 6 – Techniczne aspekty wdrożenia, w którym Zamawiający opisał wymaganą do wdrożenia systemu infrastrukturę informatyczną w Centrum Przetwarzania Danych, w tym m.in. środowisko serwerowe, środowisko bazodanowe, środowisko serwerów aplikacji, środowisko systemów operacyjnych. Instalacja oraz uruchomienie tak złożonego systemu w środowisku informatycznym stanowi przedmiot zamówienia realizowany przez specjalistów wykonawcy w toku prac projektowych [m.in. Rozdział II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt. 4.2.2 oraz 2,3.4.2], Dodatkowo Zamawiający w toku prac projektowych wymaga m.in. Przygotowania procedur rozruchu systemu [Załącznik nr 2 do Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia 1 – Harmonogram realizacji i produktu wdrożenia, pkt 2, pozycja tabeli „Projekt Funkcjonalny“ „Projekt Infrastruktury IT”]. Świadczy to o świadomości Zamawiającego co do złożoności działań związanych z uruchomieniem środowiska wymaganego do pracy systemu. W tych okolicznościach nie sposób uznać za prawidłowe opisanych powyżej wymagań, dotyczących próbki Systemu – to jest wymagań, aby załączona do oferty próbka Systemu umożliwiała samodzielną [na podstawie instrukcji] weryfikację przez Zamawiającego funkcjonalności Systemu. Po pierwsze uruchomienie tego rodzaju próbki wymaga choć podstawowego przeszkolenia z zasad korzystania z Systemu – przy czym wykonawca nie ma żadnej gwarancji, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty, będzie wystarczająca dla pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie uruchomienie Systemu i weryfikacja zadeklarowanych funkcjonalności. Czynności te nie są na tyle proste, aby można je było wyjaśnić za pomocą jedynie zrzutów z ekranu. Na etapie realizacji umowy w celu korzystania z Systemu przewidziane są obowiązkowe szkolenia dla użytkowników i administratorów systemu, ponieważ – czego Zamawiający ma świadomość – uruchomienie systemu wymaga wykonania szeregu czynności, takich jak np. uruchomienie serwera bazy danych, uruchomienie poszczególnych instancji serwera aplikacji, uruchomienie usług systemowych.

Prawidłowe wykonanie tych czynności wymaga odpowiedniego poziomu wiedzy inżynierskiej w zakresie środowisk systemowych, bazodanowych, środowisk serwerów aplikacji oraz w szczególności wymaga znajomości budowy danego systemu. Brak takiej wiedzy może stanowić problem nawet w uruchomieniu dostarczonej instrukcji uruchomienia środowiska systemu. Niewłaściwe wykonanie choćby jednej z czynności związanej z uruchomieniem systemu może spowodować brak uruchomienia lub błędne uruchomienie środowiska, a co za tym idzie uniemożliwi przeprowadzenie właściwego badania wymaganych funkcjonalności próbki. Tym bardziej okoliczności te mogą dotyczyć weryfikacji poszczególnych funkcjonalności Systemu. Określona przez Zamawiającego forma badania próbki wyłącza jakąkolwiek kontrolę działań Zamawiającego – wykonawcy nic będą w stanie w żaden sposób wykazać, że czynności wykonane zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny z instrukcją i tylko z tego powodu Zamawiający nie zweryfikował pozytywnie danej funkcjonalności na próbce. Zgodnie z SIWZ, ocenie podlegało będzie 99 funkcjonalności systemu z różnych jego obszarów. Większość z tych funkcjonalności jest złożona, tym samym prawidłowe ich użycie oraz zrozumienie zasad działania bez znajomości systemu oraz wcześniejszego szkolenia powoduje duże ryzyko błędnej oceny tych funkcjonalności.

Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnację z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego. [2] W zakresie wymagania załączenia do oferty próbki Systemu zainstalowanej na komputerze [argumentacja z 1.2, str.

5 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pkt. 5.2.1 SIWZ „Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z, zainstalowaną próbką jednego systemu”, natomiast zgodnie z treścią pkt. 5.2.9. SWIZ „komputer z zainstalowaną próbką jest częścią Oferty i nią podłoga uzupełnieniu". Naturalne jest występowanie samoistnych awarii urządzeń elektronicznych, czego Zamawiający z pewnością ma świadomość, gdyż w Rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia“, pkt 9, wymaganie 66 wymaga, aby docelowo System posiadał możliwość pracy w systemach klastrowych typu niezawodnościowego. Określone przez Zamawiającego wymagania w zakresie konieczności dostarczenia jednego komputera z zainstalowaną próbką jednego systemu stwarza ryzyko odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn całkowicie od tego wykonawcy niezależnych [np. komputer z zainstalowaną próbką może ulec losowej awarii lub toż awarii na skutek niewłaściwego przechowywania lub obchodzenia się komputerem przez Zamawiającego – może przykładowo przypadkiem upaść lub być przechowywany w zbyt wilgotnym środowisku, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu.

Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania dostarczenia komputera z zainstalowaną próbką wraz z ofertą – wymaganiem, aby wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas przeprowadzenia prezentacji w toku oceny ofert. [3] W zakresie zarzutu nieprecyzyjnie określonych kryteriów weryfikacji próbki [argumentacja z pkt 1.3, str. 5 – 7 odwołania], Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił w SIWZ w pkt 5.2.4, że na podstawie próbki będzie dokonywał weryfikacji realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ. Treść procesów oraz wymagań we wskazanych załącznikach określona jest w sposób ogólny a ich spełnienie może być realizowane na wiele sposobów. W obecnym brzmieniu SIWZ Zamawiający ma możliwość arbitralnej, subiektywnej oceny, czy dana funkcjonalność spełnia ogólnie zdefiniowane wymaganie, czy też nie. Dla przykładu w Załączniku nr 4 Część B Zamawiający wymaga: „1. System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie zdefiniowanych elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane przetwarzane w Systemie.” Weryfikacja tego wymagania może jednak odbywać się w różny sposób, nie zostało m.in. określone, jakich dokładnie formularzy weryfikacja będzie dotyczyła, jakiego dokładnie zakresu danych, czy pozytywny wynik weryfikacji pozwoli uzyskać manualne wprowadzeniu danych, czy też w pełni automatyczne, czy może w części manualne i w części automatyczne, jeżeli w części manualne i w części automatyczne, to w jakim zakresie w każdej z tych form powinno odbywać się uzupełnienie formularza, aby Zamawiający pozytywnie zweryfikował realizację w/w wymagania. Innym przykładem jest wymaganie określone w Załączniku nr 4 Część B: „3. System umożliwi automatyczne generowanie i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników komunikatów i/lub alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu realizacji prac, konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono zakres dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia."

Na podstawie treści wymagania, w ocenie Odwołującego, trudno jest określić, w jaki dokładnie sposób Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji, i w jakim dokładnie przypadku wynik weryfikacji będzie pozytywny, a w jakim negatywny. Nie wiadomo, czy do otrzymania wyniku pozytywnego wystarczające będzie przekazanie komunikatu do określonego użytkownika, czy też alarmu/alertu do grupy użytkowników. Zamawiający nie zdefiniował, jaka jest jego zdaniem różnica pomiędzy komunikatem i alarmem/alertem. Zamawiający podał jedynie przykładowe potrzeby, w jakich komunikaty i/lub alarmy/alerty powinny być generowane, nie wskazując, czy uzna za wynik pozytywny weryfikacji próbki, jeżeli system zostanie skonfigurowany do dostarczania komunikatów i/lub alertów/alarmów dla zdarzenia określonego w jednym z przykładów, czy dla wszystkich, czy też dla jakiś innych [niesprecyzowanych].

Kolejny przykład to postanowienie w Załączniku nr 4 Część A, Zarządzanie pracą brygad w terenie, poz. 7. Wprowadzenie danych dotyczący wykorzystanych zasobów, Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. [pracownicy, pojazdy, materiały itp.], zamknięcie zlecenia prac. Zamawiający nie określił, wprowadzenie jakich dokładanie danych pozwoli na uzyskanie pozytywnego wyniku weryfikacji wymagania. Sformułowanie typu „itp.” nie jest sformułowaniem precyzyjnym i nie daje jednoznacznych wytycznych wykonawcy w zakresie skonfigurowanie systemu na potrzeby próbki. W celu zapewnienia prawidłowej oceny ofert w zakresie weryfikacji realizacji elementów procesów oraz funkcjonalności zgodnie z zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz Część B niezbędne jest precyzyjne określenie przez Zamawiającego dla każdego z wymagań jasnych i przejrzystych kryteriów, kiedy dane wynik weryfikacji będzie pozytywny [wymagania obligatoryjne z Części A zostanie uznane za spełnione lub Namawiający przyzna punkty za realizację wymagań z Części B], a w jakim przypadku wymaganie zostanie uznane za niespełnione. Do odwołania Odwołujący załączył przykłady opisanych scenariuszy testowych w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów na Budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi, Nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A–1/66 FR4/253/BKT/12/, a także w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Celną w Poznaniu na zakup wyspecjalizowanych usług oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z zaprojektowaniem, wytworzeniem, wdrożeniom, rozwojem i utrzymaniem Systemu Hurtowni Danych AR1@DNA2, Znak sprawy: 390000-JLGW-253/668/12/ZP. Załączone przykłady maja potwierdzają, że szczegółowe wyspecyfikowanie kryteriów weryfikacji próbki systemu jest możliwe i jest stosowane w praktyce przez Zamawiających.

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez precyzyjne określenie dla każdego wymagania w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B jasnych i przejrzystych kryteriów weryfikacji realizacji wymagania na podstawie próbki jako pozytywne lub jako negatywne. [4] W odniesieniu do zakresu próbki [argumentacja z pkt 1.4, str. 7 – 9 odwołania], Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B określił funkcjonalności administracyjne systemu, których swobodne badanie może w istotny sposób wpłynąć na poprawność działania pozostałych funkcjonalności. Funkcjonalnościami tymi są: – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „4. Zamawiający wymaga, aby System posiadał możliwość tworzenia i edycji wielopoziomowej struktury organizacyjnej, Struktura organizacyjna Zamawiającego zostanie przekazana na etapie opracowywania Projektu Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „9. System uprawnień opiera się na rolach i profilach. Przez rolę nałoży rozumieć zbiór uprawnień, który odzwierciedla dostęp do funkcjonalności Systemu,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13; „10. Każdemu użytkownikowi możliwe będzie przypisanie dowolnej liczby ról oraz do każdej roli przypisanie dowolnych użytkowników."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B; „11.

Blokowanie/odblokowywanie konta użytkownika będzie możliwe wraz z rejestracją historii wykonanych operacji oraz opcją wprowadzenia komentarza."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „17. Prowadzenie bazy informacji o pracownikach Zamawiającego będących członkami Brygad, w szczególności przypisywanie pracownikom określonych kwalifikacji oraz informacji o dostępności."; Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „18. Prowadzenie bazy informacji o pojazdach Zamawiającego, w szczególności przypisywanie pojazdom określonych parametrów oraz Informacji o dostępności."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B:

„20. Tworzenie Brygad Zamawiającego będzie następować poprzez łączenie zasobów osobowych [pracowników] oraz pojazdów i sprzętu.“– Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „22.

Definiowanie różnych typów Brygad Zamawiającego oraz określanie atrybutów i parametrów Brygady będzie następować w odniesieniu do każdego z typu Brygad z osobna. Brygady Zamawiającego będą podlegać działaniu silnika optymalizacyjnego systemu. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie zostaną ustalone na etapie opracowywania Projektu Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „25. Definiowanie różnych typów zleceń prac oraz określanie atrybutów i parametrów zlecenia będzie następować w odniesieniu do każdego z typów zlecenia z osobna.“.

W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące załączenia do oferty próbki Systemu zostanie utrzymane, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 4,9,10,11,17,18,20, 22 oraz 25.

Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A1 Część B określił funkcjonalności, które będą podlegały weryfikacji na podstawie dołączonej do oferty próbki Systemu. Wśród wymagań w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część 13 znajdują się wymagania, których poprawne działanie wymaga integracji z zewnętrznymi systemami, tj. systemami będącymi w posiadaniu Zamawiającego, z którymi integracja wdrożonego Systemu stanowi przedmiot zamówienia. Do funkcjonalności tych należą: – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „21.

Zapisywana będzie pełna historia lokalizacji Brygad [wg wskazań urządzeń GPS zamontowanych na urządzeniach mobilnych i na pojazdach] i zleceń prac realizowanych przez Brygadę. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie zostaną ustalono na etapie opracowywania Projektu Funkcjonalnego". Weryfikacja funkcjonalności wymaga załadowania danych z zewnętrznego systemu oraz urządzenia. W opisanym w SIWZ podejściu do weryfikacji funkcjonalności na podstawie próbki brak jest możliwości zaobserwowania przez Zamawiającego jej działania, ze względu na konieczność dokonania integracji z Systemem GIS [zgodnie z Rozdziałem II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt 8 – „Wykaz integracji z innymi Systemami Zamawiającego" – Integracja z systemem klasy GIS [Planet facilplus Spatial]. Ponadto weryfikacja funkcjonalności może wymagać integracji z urządzeniami GPS w urządzeniach mobilnych oraz pojazdach Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że określona w SIWZ forma dostarczenia próbki nie obejmuje urządzeń mobilnych. Wykonawca nie dysponuje na potrzeby przegotowania próbki dostępem do urządzeń GPS w pojazdach Zamawiającego. Brak precyzyjnie określonego scenariusza weryfikacji funkcjonalności powoduje, że wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, w jaki sposób weryfikowana będzie funkcjonalność. Nie jest również możliwe przygotowanie w obecnym kształcie SIWZ próbki obejmującej integrację z systemami Zamawiającego oraz urządzeniami. Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „31, Przydzielanie zleceń prac do Brygad będzie realizowane w trybach: manualnym [przez użytkowników] oraz z wykorzystaniem wspomagania Systemu [funkcjonalność silnika optymalizacyjnego].” Wymagany silnik optymalizacyjny do pełnego działania potrzebuje danych GIS [np. czas przejazdu między lokalizacjami]. Zgodnie z zamieszczonym w SIWZ opisem wymaganej próbki systemu nie jest możliwe odwoływanie się do zewnętrznych systemów będących w posiadaniu Zamawiającego jak GIS. Powoduje to brak możliwości weryfikacji działania zdefiniowanej funkcjonalności. Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 8: „35. Wizualizacja położenia na mapach drogowych każdej brygady, wyznaczonej trasy dojazdu oraz lokalizacji miejsca prac będzie dostępna w czasie rzeczywistym dla użytkowników funkcjonalności Zarządzania Pracą Brygad [mobilnych oraz stacjonarnych].

Planowanie, optymalizowanie i wizualizacja trasy dojazdu do określonego miejsca prac będzie wykonywana dla każdej z brygad z osobna." Mapy drogowe wraz z niezbędnymi licencjami zostanę dostarczone przez Wykonawcę wraz z Systemem.” Silnik GIS wraz z mapami drogowymi wymaga zasobów obliczeniowych wychodzących poza zakres zdefiniowanego sprzętu [jeden komputer]. W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące załączenia do oferty próbki Systemu zostanie utrzymane Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35. [5] Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w Jakich te dokumenty mogą być składane [argumentacja z pkt 2, str. 9–10 odwołania], odnosząc go do niedopuszczenia oferowania systemów prototypowych, a jednocześnie wymagania próbki obejmującej różne systemy. Wobec dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ, Odwołujący cofnął ten zarzut [pismo Odwołującego z 11 grudnia 2015 r. str. 5]. [6] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania zgodności systemu z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego [argumentacja z pkt 3.1, str. 10 – 11 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca ma zobowiązać się do zapewnienia, na dzień Startu Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami prawa.

Jednocześnie wykonawca ma się zobowiązać do wykonania Systemu zgodnie z opracowanym Projektem Funkcjonalnym. Spełnienie obu tych wymagań jednocześnie może być niemożliwe, jeśli pomiędzy zatwierdzeniem Projektu Funkcjonalnego a dniem startu produkcyjnego wejdą w życie zmiany przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na funkcjonalności Systemu.

Wykonawca nie ma żadnego wpływu na działania ustawodawcy i nie powinien być zobowiązany do dokonywania na ostatnią chwilę przed startem produkcyjnym zmian w systemie w sytuacji, w której System został zaprojektowany l wykonany zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. W praktyce oczywiście większość zmian przepisów wchodzi w życie z wystarczającym vacatio legis, zdarzają się jednak przypadki wprowadzania zmian bez vacatio legis bądź – częściej – z bardzo krótkim vacatio legis, uniemożliwiającym dokonanie szybkich zmian w Systemie.

Odwołujący wniósł o zmianę wskazanego postanowienia poprzez określenie, że wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa na dzień zatwierdzenia Projektu Funkcjonalnego, a w przypadku, gdyby po tym dniu, a przed dniem startu produkcyjnego weszły w życie zmiany przepisów prawa wymagające zmian w Systemie – aby wykonawca miał roszczenie o odpowiednie przedłużenie terminów realizacji umowy. [7] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody na zmianę podwykonawcy [argumentacja z pkt 3.2, str. 11 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 5 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji potencjalnego podwykonawcy. Zgodnie z treścią ust. 7 Zamawiający w szczególności zastrzega sobie prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział podwykonawcy w realizacji przedmiotu umowy „w przypadku braku odpowiednich kompetencji lub potencjałów podwykonawcy”.

Zamawiający określił, iż w celu podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyrażeniu zgody na udział danego podwykonawcy wykonawca zobowiązany Jest przedstawić wykaz wykonanych dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, opłaconą polisę, „inne niezbędne dokumenty". Na podstawie tak określanych wymagań wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, jakie kompetencje i jaki potencjał winien mieć podwykonawca, aby Zamawiający wyraził zgody na Jego udział w realizacji umowy.

Odwołujący wniósł o rezygnację z wymagań wobec potencjalnego podwykonawcy bądź precyzyjne określenie, Jakimi kompetencjami powinien wykazać się podwykonawca, aby Zamawiający wyraził zgodę na jego udział w realizacji umowy [i jakie dokumenty wykonawca ma przedstawić w celu potwierdzenia posiadania tych kompetencji przez podwykonawcę]. [8] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zbyt restrykcyjnych wymagań dotyczących personelu wykonawcy [argumentacja z pkt 3.3, str. 11–12 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 6 ust. 1 wzoru umowy, wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy.

Należy zauważyć, że Zamawiający określił precyzyjnie skład zespołu wdrożeniowego i nie sposób uznać, aby każdy z członków personelu zdefiniowanego wykonawcy posiadał taki zakres zadań, który wymaga od niego poświęcenia całego czasu pracy [pełnego etatu] dla wykonania wyłącznie jednej umowy. Praktyką jest uczestniczenie przez poszczególnych pracowników w różnych projektach – zatrudnienie całego zespołu wdrożeniowego przy jednym tylko projekcie oznaczałoby konieczność ponoszenia kosztów znacznie przekraczających racjonalne potrzeby Zamawiającego. To wykonawca bierze na siebie ryzyko zapewnienia, aby jego personel wywiązywał się z nałożonych na niego obowiązków.

W ocenie Odwołującego postawione wymaganie jest nieracjonalne i rażąco zawyży koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wnosi zatem o usunięcie wymagania, aby członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy.

Zamawiający wymaga również w ust. 2, aby przedmiot umowy został zrealizowany z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy nie przysługuje prawo do wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego wykonawcy, określonego w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego.

Należy zauważyć, że nie zawsze wykonawca ma wpływ na skład zespołu wdrożeniowego – zdarzają się sytuacje losowe [np. choroba pracownika bądź jego odejście z pracy], na które wykonawca nie ma żadnego wpływu i nie może im zapobiec. Powołane postanowienie winno być zatem uzupełniono zastrzeżeniem, że wymaganie to nie dotyczy sytuacji losowych, jak np. choroba pracownika bądź zmiana miejsca pracy – przy pozostawieniu wymagań, aby nowy członek personelu legitymował się kompetencjami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z treścią ust. 4 Zamawiający wymaga, aby – w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego – wykonawca przedstawił zastępcę w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez wykonawcę wniosku Zamawiającego, Należy jednak zauważyć, że 2 dni robocze to zbyt krótki termin na zapewnienie nowego członka zespołu wdrożeniowego o kompetencjach wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący wnosi zatem, aby termin ten został określony na co najmniej 7 dni roboczych, co i tak jest skrajnie krótkim terminem przy założeniu wymagań określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. [9] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania dostosowania do zmian przepisów prawa [argumentacja z pkt 3.4, str. 12 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią § 14 ust. 10.1 wzoru umowy, wykonawca w trakcie okresu gwarancji jest zobowiązany do dostarczania do systemu zmian wynikających ze zmian przepisów prawa – niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Odwołujący zauważa, że to Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za interpretację wymagań nałożonych na niego na mocy przepisów prawa. Wykonawca nie może arbitralnie decydować, w jaki sposób to ustawowe obowiązki mają być przez Zamawiającego realizowane. Każdorazowo zmiana w Systemie musi być analizowana przez Zamawiającego przed rozpoczęciem jej wdrożenia.

Odwołujący wniósł o usunięcie z powołanego postanowienia fragmentu „niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie". [10] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do nieprecyzyjnie określonych kryteriów odbioru [argumentacja z pkt 3.5, str.

13 odwołania], w odniesieniu do stwierdzenia określonego rodzaju wad.

Wobec dokonanej modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ, Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał ren zarzut. [11] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstawy do zapłaty kar umownych [argumentacja z pkt 3.6, str. 13 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [12] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego praw autorskich [argumentacja z pkt 3.7, str. 13 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [13] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do nieprecyzyjnie określonych wymagań dotyczących migracji danych [argumentacja z pkt 4.1 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [14] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjnie określone wymagania dotyczące integracji [argumentacja z pkt 4.2 odwołania] Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.

[15] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjny opis procesu [argumentacja z pkt 4.3 odwołania] Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [16] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego [argumentacja z pkt 4.4 odwołania], Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 2.3 – Wymagania dotyczące wdrożenia Zamawiający określił, iż przedmiot zamówienia obejmuje implementację raportów zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. Przedmiot zamówienia w tym zakresie został określony w sposób ogólny oraz uniemożliwiający dokonanie przez wykonawcę wyceny. W szczególności Zamawiający nie określił wymaganej ilości raportów, ani ich zakresu informacyjnego. Usługę implementacji raportów nie można uznać za pomijalną lub za mało znaczący element zamówienia, gdyż jest to jedna z bardziej pracochłonnych i czasochłonnych czynności projektowych przy wdrożeniach tego typu rozwiązań. Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ poprzez określenie przez Zamawiającego: ilości raportów, których implementacja stanowi przedmiot zamówienia, zakresu informacyjnego każdego z raportów, których Implementacja stanowi przedmiot zamówienia. [17] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez postawienie wymagań niemożliwych do wykonania [argumentacja z pkt 4.5 odwołania] na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. Odwołujący wycofał ten zarzut.

II. Ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 grudnia 2015 r. podał, odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składanie z dnia 19 lutego 2014 r. [Dz. U. z 2014 r. poz. 231], że zarzut ten częściowo stał się bezprzedmiotowy gdyż Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, częściowo zaś jest bezzasadny.

W zakresie zarzutu dokonywania samodzielnej weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2.

Rozdziału I SIWZ] Zamawiający wskazał, że 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe brzmienie. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podniósł, że za brakiem zasadności stanowiska Odwołującego przemawia, że pomimo braku zapisów SIWZ w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] byłby uprawniony do wezwania wykonawcy w zakresie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty wyrażana jest próbką, to na mocy przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający miał prawo do dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby jednak uniknąć wątpliwości w tym zakresie drogą modyfikacji SIWZ, wprowadzono postanowienia w sprawie wyjaśniania próbki.

W pkt 5.2. Rozdziału Ii SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.". Ponadto została dodana do SIWZ definicja próbki wskazująca, że „Próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]”. Nie jest więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na którym zostanie zainstalowana próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy, a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem badania próbki jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ Załącznika 4 Część A i część B. próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego w zakresie badania próbki jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych przez Zamawiającego.

Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów i funkcjonalności, które w ocenie Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym ich poprawną i samodzielną ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z próbką instrukcji, obowiązek poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania z próbki spoczywa na wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za administrowanie systemów informatycznych]. Odwołujący posiadając i oferując wersje standardowe systemu posiada również odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, a Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie Zamawiającego posiadane przez wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez Zamawiającego przy badaniu próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ. Te argumenty potwierdzają, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń dla użytkowników i administratorów w celu badania próbki są nieuzasadnione. Nie jest prawdą, iż korzystanie z próbki wymaga szkolenia. Tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu Systemu docelowego. Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać możliwość uruchomienia przez Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego weryfikacji wymagań, poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego.

Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo precyzyjny i czytelny weryfikacje próbki. Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań Zamawiającego – zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, każda czynność wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana Protokołem z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert.

Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza ocenę oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania próbki zapewnia rzetelną, obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.

W zakresie zarzutu załączenia próbki systemu do oferty na komputerze, Zamawiający uznał ten zarzut za niezasadny. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia działającej próbki, która będzie spełniała wymagania Zamawiającego. Ze swojej strony Zamawiający podjął działania zapewniające właściwe zabezpieczenie złożonego komputera z zainstalowaną próbką. W przypadku, gdy komputer z zainstalowaną próbką wymaga specyficznych warunków przechowywania i eksploatacji wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu odpowiednie informacje wraz z instrukcją i poinformować o tych warunkach Zamawiającego w momencie składania oferty. Wnoszona przez Odwołującego modyfikacja pkt 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania dostarczenia komputera z zainstalowaną próbką wraz z ofertą wymaganiem, aby wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas przeprowadzenia prezentacji w toku oceny ofert może mieć wpływ na bezstronne i obiektywne badanie przez Zamawiającego próbki. Wykonawca znający doskonale system informatyczny będący próbką może, podczas weryfikacji próbki, dokonywać zmian w próbce.

W zakresie zarzutu nieprecyzyjnych kryteriów oceny próbki, Zamawiający wskazał, iż w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której wprowadził definicję próbki Modyfikacja ta stanowi załącznik do niniejszego pisma procesowego. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż wprowadzona definicja wpływa na zakres przedmiotowego zarzutu. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podał, że precyzyjnie określił jakie funkcjonalności będą badane w trakcie oceny ofert, przy czym stan ten miała też miejsce jeszcze przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. Nowododana definicja próbki jedynie dodatkowo doprecyzowuje tą kwestię. W słowniku pojęć stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ jednoznacznie zdefiniowano, że próbka to wersja standardowa oferowanego systemu informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych, który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, co najmniej w zakresie określonym w części A Załącznika nr 4 do SIWZ. Wskazano dalej, iż próbka stanowi integralną część oferty i jest podstawą do przeprowadzania oceny oferty w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz w zakresie Kryterium 2 – ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego w wersji standardowej systemu. Po udzieleniu zamówienia wersja standardowa oferowanego systemu informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych [w wersji zgodnej ze złożoną próbką lub nowszej], który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie stanie się/staną się w wyniku realizacji Umowy Systemem.

Wszystkie wymagania określone w Załączniku nr 4 Część B do SIWZ to podstawowe funkcjonalności systemów informatycznych realizujących funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie. Kluczowe dla Zamawiającego jest potwierdzenie działania tych funkcjonalności, a nic sposób ich realizacji, który może być odmienny [i najczęściej jest odmienny] dla systemów informatycznych stworzonych przez różnych wykonawców. Nie jest istotne jakie konkretne przykłady będą potwierdzać spełnienie przez oferowany system informatyczny [lub grupę systemów informatycznych] tych wymagań. Co więcej, definiując konkretne przykłady Zamawiający musiałby się oprzeć na konkretnych rozwiązaniach już istniejących, wskazywanie więc na tym etapie konkretnych przykładów zgodnie z wnioskiem Odwołującego stanowiłoby naruszenie równego traktowania wykonawców i ograniczenie konkurencji.

Odnosząc się do konkretnych przykładów podanych przez Odwołującego: zarzut dot. funkcjonalności w myśl, której „System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie zdefiniowanych elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane przetwarzane w Systemie" jest oczywiście niezasadny. Zgodnie z tym co podnosi Odwołujący weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób poprzez manualne i automatyczne wypełnianie różnych formularzy, co jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Istotne jest samo potwierdzenie spełnienia przez próbkę spełniania tego wymagania, o czym zaświadcza brak jakichkolwiek wymagań Zamawiającego co do potwierdzania wymogu. Należy również podkreślić, iż funkcjonalność formularzy oraz ich obsługi posiada każdy system informatyczny – jest to podstawowy element interfejsu użytkownika, który służy do wprowadzania danych w jakimkolwiek systemie informatycznym.

Zarzut dot. funkcjonalności wedle której „System umożliwi automatyczne generowanie i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników komunikatów i/lub alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu realizacji prac, konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono zakres dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia" również nie jest zasadny. Zgodnie z tym, co podnosi Odwołujący weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób poprzez automatyczne wygenerowanie komunikatu/alarmu/alertu do użytkownika, Funkcjonalność taka jest jedną z podstawowych funkcjonalności systemów informatycznych, pozwalającą na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający nie ogranicza i nie narzuca postaci i formy komunikatów/alertów/alarmów dążąc jedynie do potwierdzenia działania funkcjonalności.

Zarzut dot. funkcjonalności: Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. Wprowadzenie danych dotyczące wykorzystanych zasobów [pracownicy, pojazdy, materiały itp. Zamknięcie zlecenia prac, także nie zasługuje na uwzględnienie. próbka systemu jest wersją standardową działającego i wcześniej wdrożonego systemu informatycznego. Wprowadzenie danych dotyczących zasobów wymaganych do realizacji zlecenia prac oraz danych dotyczących zasobów rzeczywiście wykorzystanych w związku z zrealizowaniem zlecenia prac jest jednym z kluczowych elementów systemów informatycznych do zarządzania pracą brygad w terenie, pozwalające na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający przytoczył w przedmiotowym wymaganiu przykładowe zasoby jakie mogą być określane w takich zleceniach prac, jednakże badanie próbki nie ma potwierdzić możliwości wprowadzania danych dotyczących konkretnych zasobów, a jedynie posiadania takiej funkcjonalności przez oferowany system informatyczny.

W zakresie zarzutu dot. zakresu próbki zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z SIWZ Zamawiający dokona weryfikacji próbki zgodnie z przygotowaną przez wykonawcę instrukcją korzystania z próbki. Wykonawca jako profesjonalista musi określić właściwy i jednoznaczny sposób weryfikacji wymagań uniemożliwiający Zamawiającemu wpłynięcie na poprawność działania pozostałych funkcjonalności.

Wskazane w odwołaniu wymagania [od poz. 1 do 4] to kluczowe wymagania przy zarządzaniu uprawnieniami. Właściwe zarządzanie uprawnieniami jest kluczowe do prawidłowej realizacji procesów biznesowych. Bez weryfikacji tych wymagań, rzetelna ocena próbki nie jest możliwa. Zamawiający podkreślił, iż badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych.

Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za administrowanie systemów informatycznych], Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na wysokie kompetencje osób, które będą oddelegowane do badania próbki w połączeniu z poprawnie przygotowaną przez wykonawcę instrukcją korzystania z próbki gwarantuje poprawność realizacji procesu badania próbki.

W przypadku powzięcia wątpliwości, co do spełniania realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

W odniesieniu do żądania alternatywnego, tj. usunięcia z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35 Zamawiający podniósł, iż weryfikacja wymagań podlegających ocenie nie wymaga integracji z systemami i/lub urządzeniami zewnętrznymi. Wykonawca, jako profesjonalista we wdrożeniach musi zapewnić możliwość weryfikacji wymagania poprzez przygotowanie próbki w taki sposób, aby dane, które docelowo będą pochodzić z systemów/urządzeń zewnętrznych zostały wprowadzone do próbki przez wykonawcę. W przytoczonym przekładzie [załącznik nr 4 Część B pkt 24] Zamawiający dokona weryfikacji wymagania poprzez odczyt historii lokalizacji brygad.

Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Na mocy wskazanych modyfikacji SIWZ została dodana definicja próbki wskazująca, iż próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]. Zamawiający dopuścił, zatem zrealizowanie obowiązku złożenia próbki poprzez przedstawienie kilku systemów realizujących wymagane funkcjonalności, a zatem dokładnie tak, jak życzył sobie tego Odwołujący.

Odnośnie zarzutu nr 3, dotyczącego naruszenia art 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 KC w związku z art 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzuty te częściowo są bezprzedmiotowe z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ w dniu 7 grudnia 2015 r. a częściowo nie są zasadne. Co do zarzutów dot. zapisu umowy dot. zgodności z prawem na dzień Startu Produkcyjnego, zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami stanu prawnego. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak, aby na dzień startu produkcyjnego otrzymać System, który zachowuje swoją aktualność ze stanem prawnym. Takie wymaganie nie powinno być obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa.

Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 357 1 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Co do zarzutów dot. wyrażania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. W ramach ww. modyfikacji Zamawiający określił nowe brzmienie § 5 ust. 7 wzoru umowy, gdzie wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.".

W zakresie zarzutów dot. wymagań, co do personelu, zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W pozostałym zakresie zarzut jest niezasadny – wymaganie pełnego zaangażowania zespołu wdrożeniowego jest w pełni zasadne i zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.

Wykonawca może oceniać racjonalność i koszty takiego rozwiązania według własnego uznania jednak nie stanowi to zarzutu, który miałby doprowadzić do zmiany w tym zakresie warunków umowy. Zamawiający wychodzi z założenia, iż tylko pełne zaangażowanie osób biorących udział we wdrożeniu Systemu gwarantuje wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z najwyższymi standardami. Łączenie prac wdrożeniowych z innymi zadaniami wykonawcy, będzie miało negatywny wpływ, na jakość, termin i w konsekwencji koszty wdrożenia.

Zamawiający wychodzi z założenia, iż skład osobowy jest kluczowy dla należytego wykonania umowy, stąd zasadnym jest ograniczenie zmian w składzie osobowym zespołu wdrożeniowego. Na tej podstawie zamawiający ograniczył możliwość ciągłej rotacji składu osobowego zespołu wdrożeniowego i uzależnił zmiany w składzie osobowym od swojej zgody. Wystąpienie takich okoliczności jak np. krótkotrwała choroba pracownika nie powoduje zmiany w składzie osobowym. Natomiast niewłaściwa realizacja zadań przez członka zespołu wdrożeniowego wykonawcy, odmienna od przyjętych przez strony standardów, będzie wiązała się z koniecznością zastąpienia tego członka zespołu inną osobą. Wyrażenie zgody przez Zamawiającego na dokonanie zmiany jest procesem w pełni zasadnym, gdyż Zamawiający powinien mieć wpływ na zmiany osobowe w zespole wdrożeniowym gdyż ma to bezpośredni wpływ, na jakość realizacji prac wdrożeniowych [interes Zamawiającego]. Sprawne zarządzania zespołem wdrożeniowym, w tym również wymiana członków zespołu wdrożeniowego, ma kluczowy wpływ na realizacją procesu wdrożenia.

W odniesieniu do zarzutu dot. dostosowywania systemu do zmian przepisów prawa, zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami stanu prawnego w okresie gwarancji jakości. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak, aby zarówno na dzień startu produkcyjnego jak też podczas świadczenia usług gwarancji zachować aktualność ze stanem prawnym. Takie wymaganie nie powinno być obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa.

Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 357 1 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nic przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

W odniesieniu do zarzutu dot. nieprecyzyjnych kryteriów odbioru, podstawy kar umownych, oświadczenia w sprawie praw autorskich, migracji danych, integracji, nieprecyzyjnie określonych wymagań, nieprecyzyjny opis procesu, nieprecyzyjnego określenia w zakresie ich zakresu przedmiotu zamówienia ilości raportów oraz informacyjnego, zarzuty te stały się bezprzedmiotowe z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania niemożliwego do wykonania Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją nie jest dokonywanie zmian, w zakresie przywołanym przez Odwołującego, w trakcie eksploatacji Systemu. Jednocześnie oczekiwaniem Zamawiającego jest, aby możliwe było definiowanie parametrów pól danych, w tym również pól danych, które są częścią wersji standardowej oferowanego systemu, Zamawiający jest jednak świadom ograniczeń, które mogą zaistnieć w tym zakresie i podkreśla, że szczegółowe wytyczne dotyczące dostosowania pól standardowych oraz nowotworzonych pól są przedmiotem Projektu Funkcjonalnego. Ewentualna zmiana typów pól w trakcie eksploatacji Systemu, jeżeli będzie możliwa, będzie realizowana przez wykonawcę na podstawie odrębnego zlecenia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów w zakresie kształtu § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], poprzez określenie terminu dwóch dni roboczych na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego. Pozostałe zarzuty okazały się nieuzasadnione, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono: [1] Nie podzielono zarzutów postawionych wobec formuły badania próbki, przewidzianej przez Zamawiającego, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego – w znacznej części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].

Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że to Zamawiający jest organizatorem prowadzonego przez siebie postępowania i w jego wyłącznej gestii jest ukształtowanie tego postepowania, w tym przyjęcie takich lub innych rozwiązań organizacyjnych co do badania oferty. W jego też wyłącznej gestii jest przesądzenie, czy samodzielnie dokona badania oferty, albo czy posłuży się w tym celu wykonawcą, nakładając na niego obowiązek określonych działań związanych z prezentacją próbki.

Z przepisów ustawy a także zasad prowadzenia postępowania nie wynika obowiązek zapewnienia czynnej roli wykonawcy w prezentacji próbki, w tym – do czego dąży Odwołujący – prowadzenia tej prezentacji przez wykonawcę. O ile taki udział wykonawcy, sprowadzający się do roli operatora prezentacji próbki jest niekiedy pożądany, stanowi określone ułatwienie badania oferty, jego usprawnienie, to nie jest on obowiązkiem Zamawiającego. Racjonalność działania danego zamawiającego, zastosowanie przez niego bardziej lub mniej optymalnych rozwiązań w zakresie badania oferty, efektywność jego działań nie stanowią kryterium, przez które dokonywana jest ocena poprawności działań lub zaniechań zamawiającego. Tym kryterium jest zasada legalizmu, to jest działania w zgodzie i w granicach stawianych przez przepisy ustawy i zasad postępowania. Stąd nie sposób stawiać Zamawiającemu skutecznego zarzutu, że przyjął mechanizm badania próbki oparty na samodzielnym jej zbadaniu, rezygnując z możliwości usprawnienia tego badania poprzez przekazanie czynności prezentacji próbki odpowiedniemu wykonawcy. Nawet jeśli tego rodzaju badanie jest powszechnie stosowane i stało się standardem w postępowaniach mających za przedmiot systemy informatyczne, to nie stanowi ono obowiązku zamawiającego. Stad nie mogły mieć także znaczenia dla oceny zarzutu praktyki stosowane przez innych zamawiających, w tym załączone do odwołania wyciągi z dokumentów dotyczących innych postępowań, w których zastosowano prezentację próbki w oczekiwany przez Odwołującego sposób. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że niezależnie od tego, kto – wykonawca czy Zamawiający na podstawie opracowanej przez wykonawcę próbki – przeprowadzi prezentację próbki, czynność tego badania zawsze jest czynnością zamawiającego. Wszak to zamawiający prowadzi postępowanie i wszelkie czynności związane z badaniem i oceną ofert, nawet jeśli są wykonywane pośrednio, poprzez przykładowo wykonawcę prowadzącego prezentację, są czynnościami zamawiającego.

Także ta okoliczność przemawia za uznaniem za bezzasadne tych zastrzeżeń, które odnoszą się do samodzielnego, na podstawie instrukcji opracowanej przez wykonawców badania próbek i rezygnacji z możliwości ich prezentacji przez wykonawców.

Nie stanowi również podstawy uzasadniającej postawiony zarzut teza o potrzebie przeszkolenia osób badających próbkę po stronie Zamawiającego z zasad korzystania z Systemu a także brak pewności wykonawcy, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty, będzie wystarczająca dla pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie uruchomienie Systemu i weryfikacja zadeklarowanych funkcjonalności. Tego rodzaju ryzyka zostały przerzucone na wykonawcę, do czego Zamawiający ma pełne prawo. To zatem na wykonawcy spoczywa zadanie opracowania odpowiednio szczegółowego przewodnika – instrukcji, według którego przeprowadzona ma być prezentacja systemów. Na celowość odpowiednio szczegółowego opisu ścieżki postępowania w celu zbadania próbki wskazał przy tym Zamawiający podkreślając, że owa instrukcja winna być opatrzona graficzną formą w postaci zrzutów z ekranów. Zatem powodzenie prezentacji spoczywa na wykonawcy, który powinien przygotować odpowiednio szczegółowy instruktarz odtworzenia wymaganych funkcjonalności i procesów, tak by Zamawiający [jego pracownicy] sprostał zadaniu zbadania próbki. Niezależnie od tego, na rozprawie kilkukrotnie zobowiązano Zamawiającego do wypowiedzenia się co do sposobu postępowania, gdy instrukcja będzie pozostawiała niedostatki informacyjne stanowiące przeszkodę w zbadaniu próbki a nawet gdy nie zostanie ona w ogóle złożona. Zamawiający podkreślał, że na próbkę składają się istniejące, już wdrożone systemy, w ich wersjach standardowych, nie powinno więc być problemu z jej odtworzeniem samodzielnie. Zamawiający zakłada przy tym wysoki poziom profesjonalizmu własnych pracowników, którzy powinni podołać zbadaniu takich systemów, nie wykluczał również skorzystania z pomocy biegłego lub biegłych. Podawał wreszcie, że nawet przy braku spornej instrukcji jest przekonany, że sprosta takiemu badaniu. Wskazał, że w razie niemożności odtworzenia samodzielnie próbki, zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, że tak samo postąpi, jeśli instrukcja w ogóle nie zostanie złożona. Wreszcie, dla wyeliminowania wątpliwości, odpowiednie postanowienie wprost przewidujące wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia w tym zakresie przewidziane zostało w zmodyfikowanej SIWZ.

Z tego względu nie zasługiwał na aprobatę postulat rezygnacji z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego oraz zastąpienia jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego.

Nie zasługiwały na uwzględnienie także dalsze zastrzeżenia, dotyczące wymagania złożenia próbki w postaci systemu/systemów zainstalowanych na dostarczonym przez wykonawcę komputerze. Zdeponowanie komputera u Zamawiającego nie jest ani nadmiernie uciążliwe ani kosztowne, zaś każdorazowo to do zamawiającego należy wybór i decyzja, jak badanie oferty i składającej się na nią próbki zostanie przeprowadzone. Prawem zamawiającego jest bowiem wymaganie, by zbadanie funkcjonalności systemu zostało dokonane na sprzęcie wykonawcy, bowiem takie rozwiązanie chroni zamawiającego przed ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego przebiegu prezentacji z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być uruchomiona płyta CD.

Zamawiającemu przysługuje także prawo zbadania działania próbki systemu w warunkach, za które odpowiadają wykonawcy [tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14]. Zastrzeżenia Odwołującego, że komputer na którym ma zostać zainstalowana próbka może upaść, zostać przez Zamawiającego zawilgocony czy zostać w inny sposób zniszczony, zdają się wskazywać na zbyt daleko idący i nieuzasadniony poziom ostrożności. Zamawiający przy tym oświadczył, że zdeponowany w tym charakterze sprzęt będzie przez niego traktowany z wyjątkową ostrożnością.

Odwołujący zdaje się też błędnie zakładać, że środowisko, na którym ma być zainstalowany system lub systemy składające się na próbkę ma być identyczne jak to, które zostanie stworzone w docelowym Systemie. Próbka przewidziana w tym postępowaniu ma postać badania możliwości systemów standardowych, stanowiących komponenty docelowego Systemu, poprzez sprawdzenie przewidzianych w nich funkcjonalności i procesów. Nie jest więc na tym etapie wymaganie stworzenie tych zakresów, które są właściwe dla docelowego Systemu, jaki ma być stworzony w trakcie 26 – miesięcznego wykonywania zamówienia. Wskazuje na to modyfikacja SWZ, której skutkiem jest wymaganie systemów stanowiących komponenty przyszłego systemu a nie pełnego Systemu, stanowiącego produkt powstały w wyniku realizacji zamówienia. Wymaganie i badanie próbki w tym postępowaniu – uwzględniając wyrażane w doktrynie i orzecznictwie postulaty, by nie było wymagane od wykonawców na etapie oferty poniesienie niewspółmiernych kosztów i nakładów związanych z wykonaniem istotnej części zamówienia, w okolicznościach, gdy dany wykonawca nie ma pewności że uzyska zamówienie – sprowadza się do oczekiwania zaprezentowania nie namiastki docelowego systemu [jego prototypu], ale oferowanych przez danego wykonawcę komponentów, z których zbudowany zostanie system. W tym wypadku próbka ma więc postać wyrywka przedmiotu, który ma być stworzony w wyniku realizacji zamówienia – jego komponentów, w takim zakresie, który jest reprezentatywny i wystarczający dla zbadania interesujących zamawiającego cech lub funkcjonalności. Nie jest, wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, niedopuszczalne wymaganie jako próbki nie docelowego przedmiotu, takiego samego jaki będzie przedmiotem dostawy ale jego części, pewnego wyrywka, czy też kluczowych komponentów, które do stworzenia tego systemu będą służyły. Badanie oferty na podstawie komponentów bazowych przyszłego przedmiotu świadczenia znajduje uzasadnienie szczególnie w przypadku, gdy taki przedmiot świadczenia z obiektywnych powodów nie istnieje a zostanie dopiero wytworzony w ramach realizacji zamówienia. takim wypadku istotne elementy technologii, bazowe rozwiązania, najważniejsze komponenty przedmiotu zamówienia mogą służyć jako próbka.

Nie zasługiwały również na uwzględnienie zastrzeżenia Odwołującego co do niewystarczająco szczegółowego i czytelnego opisu scenariusza badania próbki. Brak szczegółowego opisu, a także informacji czy i jakie dane będą wprowadzane do systemów w celu zbadania próbek, oraz czy za spełniające wymagania będą uznane systemy realizujące procesy i funkcjonalności w warunkach gdy dane zostaną wprowadzone w sposób automatyczny czy też również ręczny, oznacza, że Zamawiający musi uznać wszystkie formy wprowadzania danych i realizacji procesów za dopuszczalne. Zresztą, na etapie badania próbki wydaje się to być nieuniknione, skoro przedmiotem próbki, po modyfikacji SIWZ może być jeden lub więcej systemów, nie ma też żadnego wymogu by systemy były ze sobą w jakikolwiek sposób zintegrowane, czy nawet by wymagane procesy i funkcjonalności miały być realizowane przez odpowiednio powiązane ze sobą systemy, nawet jeśli w docelowym Systemie wykonawca zakłada realizację danego procesu w sposób wykorzystujący łącznie systemy bazowe, z których finalny System zostanie wykonany.

Próbka w kształcie i zakresie, w jakim przewidział ją Zamawiający ma służyć zbadaniu możliwości komponentów systemu i realizacji wyszczególnionych procesów i funkcjonalności. Tak ukształtowana próbka z natury nie pozwoli na zbadanie procesów i funkcjonalności w takim zakresie, w jakim zostaną one dopiero wytworzone w docelowym Systemie, zatem to badanie będzie miało charakter uproszczony, ograniczony do stwierdzenia procesów i funkcjonalności w komponentach tego Systemu, które finalnie mogą być realizowane w odmienny sposób, niż wynika to z systemów bazowych składających się na próbkę.

Mimo szeregu wątpliwości formułowanych w odwołaniu, scenariusz badania próbki – jakkolwiek być może niezgodny z wizją wykonawcy – przedstawia wystarczająco precyzyjny i czytelny opis tej czynności. Zastrzeżenia zamieszczone w odwołaniu stanowią raczej wyraz postulatów dotyczących zracjonalizowania tego procesu, uczynienia go bardziej dogodnym dla wykonawców, czy nawet uczynienia go sprawniejszym i bardziej efektywnym. Tego rodzaju postulaty nie powodują jednak, że postanowienia SIWZ, w których opisano mechanizm i zasady badania próbki nie odpowiadają jakimkolwiek przepisom lub zasadom postępowania. W szczególności nie znalazł potwierdzenia przypisywany w tym zakresie w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być składane, [2] Nie zasługiwały na uwzględnienie także kolejne zarzuty, to jest te dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania zgodności Systemu z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego a także dostarczania w trakcie okresu gwarancji zmian wynikających ze zmian przepisów prawa – niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie.

Podtrzymano w tym zakresie argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego – po części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający prowadzi konkretne postępowanie w celu zaspokojenia określonych potrzeb – w tym wypadku nabycia systemu informatycznego realizującego potrzebne mu zadania. Fundamentem tych potrzeb jest zapewnienie, przynajmniej na moment odbioru, a dokładnie na moment startu produkcyjnego Systemu jego zgodności nie tylko z wymogami wygody i ergonomii pracy jego użytkowników ale także – z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Fakt, że postępowanie prowadzone jest w formule wytworzenia systemu w warunkach wzajemnego współdziałania między Zamawiającym a wykonawcą zamówienia przez 26 miesięcy nie oznacza, że wykonawca może stworzyć ów system z uwzględnieniem mających ewentualnie wpływ na jego zakres nieaktualnych regulacji prawnych. Przeciwnie, fakt prowadzenia projektu przez relatywnie długi czas, pozwalający wykonawcy na dostarczenie przedmiotu umowy szczegółowo ustalonego w toku wykonywania zadania, uzgodnionego w ramach Projektu Funkcjonalnego przemawia za uznaniem, że reguła wykonania zamówienia uwzględnia nie tylko wykonanie sfery technicznej, architektury systemu, ale także – a może przede wszystkim – wymagania merytoryczne, obejmujące również zmieniający się w toku wykonywania zamówienia stan prawny. Gdyby było inaczej, to Zamawiający mógłby już na etapie oferty wymagać wykonania systemu według określonej jego architektury, według założeń wyznaczonych do realizacji w krótkim czasie. Jeśli jednak wykonanie Systemu odbywa się w formule wzajemnej komunikacji, w ramach zarządzania projektowego, to z założenia w jego istocie mieści się uwzględnienia dynamiki wymagań, w tym także zmian istotnych dla wykonania Systemu okoliczności, w tym ewentualnych zmian stanu prawnego.

Należy mieć też na uwadze fakt, że jeśli takie zmiany stanu prawnego, mające wpływ na wykonanie Systemu miałyby wystąpić, to z pewnością będą poprzedzone odpowiednim, znanym obu stronom umowy procesem legislacyjnym i stosownym vacatio legis. Trudno zgodzić się więc, że profesjonaliści, jakimi są Zamawiający oraz wykonawca mający wykonywać zamówienie mieliby nie wiedzieć o tego rodzaju okolicznościach determinujących zakres Systemu.

Ponadto, nawet gdyby obawy Odwołującego okazały się słuszne i zmiany w prawie spowodowałyby tak daleko idące skutki, że wymagałyby bardzo doniosłych zmian w Systemie, wpływających na czas lub koszt jego wykonania, to w takim wypadku zastosowane mogą być przewidziane w prawie cywilnym regulacje, takie jak możliwość zastosowania klauzuli rebus sic stantibus. W myśl przepisu art. 357 1 § 1 KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Oznacza to więc, że jeśli mające miejsce w toku wykonywania zamówienia zmiany przepisów istotnie utrudniłyby jego realizację, wykonawcy przysługiwać będzie uprawnienie do skorzystania z tej instytucji.

Nie zasługuje na uwzględnienie także analogiczny zarzut dotyczący § 14 ust. 10.1 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek dostarczania do systemu zmian wynikających ze zmian przepisów prawa w trakcie okresu gwarancji – niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego rodzaju postanowienie przenosi na wykonawcę obowiązek czuwania nad zmieniającym się, mającym wpływ na realizację zamówienia, otoczeniem prawnym i jest wyrazem dążenia do posiadania Systemu, adekwatnego do aktualnego stanu prawnego. Powyższy obowiązek może bez przeszkód zostać uczyniony elementem obowiązków kontraktowych wykonawcy, co też Zamawiający uczynił i czego zresztą Odwołujący jako zasady nie kwestionuje. Tego rodzaju obowiązek wykonawca może i powinien uwzględnić w cenie oferty i nie jest on w żaden sposób przeszkodą do jej złożenia ani naruszeniem równowagi stron w stosunku umownym.

Wymaganie dostosowywania Systemu do zmian przepisów w okresie gwarancji samodzielnie, bez sygnałów ze strony Zamawiającego nie nosi cech naruszenia jakiegokolwiek przepisu. Istotne jest przy tym, że Odwołujący nie kwestionuje istoty dopuszczalności wymagania dotyczącego dostosowywania Systemu do zmian prawa w trakcie okresu gwarancji, ale nie zgadza się tylko z tym, że ma to następować bez sygnałów czy wezwania Zamawiającego do dokonania takich zmian. Postawione żądanie odnosi się do wykreślenia części tego wymagania, dotyczącego wprowadzenia zmian niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego rodzaju postanowienie nie stanowi jednak naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące obowiązku uwzględnienia w ramach realizacji zamówienia zmieniającego się stanu prawnego według jego stanu na dzień Startu Produkcyjnego a także uwzględnienia ich w trakcie gwarancji nawet bez wezwania Zamawiającego.

[3] Nie podzielono także zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody na zmianę podwykonawcy, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].

W ocenie Izby, postanowienia dotyczące wyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę podwykonawcy są wystarczająco precyzyjne. Istotne jest również, że Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie, która wychodzi naprzeciw formułowanym w zakresie tego postanowienia SIWZ zastrzeżeń. W ramach tej modyfikacji Zamawiający w § 5 ust. 7 wzoru umowy, wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.". Z tego postanowienia wyraźnie wynika, że podstawą oceny a tym samym, ewentualnego braku zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawcy mogą być tylko okoliczności związane z niewystarczającym poziomem zdolności do realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Brak zgody na zmianę podwykonawcy nie będzie więc pozostawiony dowolnej, subiektywnej ocenie Zamawiającego, ale powiązany został z badaniem kandydata na podwykonawcę przez pryzmat jego elementarnej zdolności do realizacji przewidywanego dla niego odcinka prac.

Powyższe jest wynikiem dbałości Zamawiającego o bezpieczeństwo realizacji zadania na jego rzecz, czego nie można mu odmawiać. W powyższym zakresie nie sposób Zamawiającemu przypisać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem kryteria i sposób wyrażenia zgody na podwykonawcę zostały opisane w sposób precyzyjny; Odwołujący nie stawia przy tym zarzutów naruszenia innych przepisów, w tym przykładowo art. 36a ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na uwagę zasługuje również, że orzecznictwo sądowe akcentuje potrzebę i dopuszczalność badania podmiotu mającego w rzeczywistości realizować zamówienie publiczne przez pryzmat zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego, a nawet jego rzetelności. Orzeczenia, odnoszące się do zakresu badania przez zamawiającego sytuacji podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych będącego jednocześnie podwykonawcą podkreślają, że uzasadnieniem dla sięgania przez zamawiającego w sferę sytuacji podmiotu innego niż wykonawca jest fakt, że ten podmiot będzie faktycznie realizował określony zakres zadań związanych z wykonaniem zamówienia, co powoduje, że zamawiający jest uprawniony do zainteresowania się, czy ten podmiot jest rzeczywiście zdolny do tego a także, czy daje rękojmię prawidłowego sprostania nałożonym obowiązkom [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r. w spr. V Ca 3618/13, Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z 11 września 2015 r. w spr. o sygn. akt IV Ca 1050/15, Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2014 r. w spr. V Ca 2650/14 – powołane przy uzasadnieniu w spr. KIO 2585/15].

Mając na względzie powyższe, nie uznano za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[4] Nie zasługiwał również na aprobatę zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sformułowanego w § 6 ust. 1 wzoru umowy, postanowienia, zgodnie z którym wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy.

Wbrew obawom Odwołującego, tak brzmiące postanowienie nie oznacza nałożenia na wykonawców obowiązku zapewnienia dostępności członków zespołu wdrożeniowego w nieoznaczonym wymiarze czasu. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienie operuje dość elastycznym pojęciem „całego swojego czasu pracy” co oznacza, że w takim wymiarze czasu mają być dostępni członkowie personelu, jaki wynika z ich konkretnych, wynikających z odpowiedniego porozumienia zobowiązań wobec wykonawcy. Jeśli więc są to członkowie personelu zatrudnieni na umowę o pracę – to w całym, wynikającym z tej umowy wymiarze czasu pracy dana osoba powinna być dostępna do realizacji zamówienia, stosownie do tego czy jest zatrudniona na cały czy na mniejszą część etatu. Z analizowanego postanowienia nie wynika więc obowiązek dostępności w zakresie czasu większym, aniżeli wynikający z umowy łączącej osobę z wykonawcą. Nie wynika więc z tego postanowienia obowiązek dostępności przez całą dobę czy ryzyko niewolniczego wręcz zagwarantowania dostępności danej osoby na cele realizacji zamówienia. Osoba ma być dostępna do realizacji zamówienia w takim zakresie, w jakim z umownego stosunku łączącego ją z wykonawcą obowiązana jest pozostawać w dyspozycji danego wykonawcy.

Nie jest także nieakceptowalnym sama zasada wymagania dostępności osób w całym zakresie czasu, jaki mają świadczyć pracę lub usługi wobec wykonawcy. Jeśli Zamawiający stawia takie wymaganie i jest gotów za tę dyspozycyjność zapłacić, to rzeczą wykonawcy jest uwzględnić to wymaganie, oszacować je w ramach kosztu zamówienia i zapewnić dostępność odpowiednich osób w pełnym zakresie. Jest to obowiązek kontraktowy taki jak każdy inny i w żaden sposób nie oznacza on zakłócenia równowagi w stosunku umownym między stronami ani nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.

Stad nieuzasadnione jest żądanie usunięcia wymagania, aby członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy, szczególnie, że przy ustalonym przez zamawiającego brzmieniu, nie wywołuje ono istotnych, negatywnych konsekwencji i ryzyk dla wykonawcy.

[5] Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania ujętego w § 6 ust. 2 wzoru umowy, aby przedmiot umowy został zrealizowany z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy nie przysługuje prawo do wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego wykonawcy, określonego w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego i będącego konsekwencją tych postanowień wymagania – w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego – przedstawienia jego zastępcy w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez wykonawcę wniosku Zamawiającego. Zasadny jest postulat wydłużenia czasu na przedstawienie odsuniętego członka zespołu przedstawiony przez Odwołującego, to jest co najmniej do 7 dni roboczych.

Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia wydłużając ten termin do 5 dni, niemniej takie wydłużenie nie zabezpiecza w sposób należyty uzasadnionego i zasługującego na aprobatę interesu wykonawcy.

Zważyć bowiem należy, że postanowienie to dotyczy kluczowego personelu mającego wykonywać zamówienie. Dotyczy to osób posiadających relatywnie niepospolite kwalifikacje oraz umiejętności organizacyjne, zarządcze, znajomość metodyk projektowych, co oznacza, że trafnymi są zastrzeżenia Odwołującego co do tego, że istotnym utrudnieniem dla wykonawcy może być sprawne znalezienie w krótkim czasie zastępcy członka zespołu.

Oczywistym jest bowiem, że w ciągu kilku dni - czy to 2, 5 czy 7 – niełatwym jest zadanie znalezienia gotowego do niemal natychmiastowego podjęcia zadań specjalisty tego rodzaju.

Pozyskanie nowego członka zespołu może bowiem wiązać się z koniecznością zatrudnienia go dla celu tego zamówienia, co zważywszy na kwalifikacje takich osób nie oznacza, że są one zainteresowane podjęciem obowiązków natychmiast, niejednokrotnie będą musiały rozwiązać wcześniejsze umowy czy zakończyć swoje role w innych projektach. Dostrzeżenia wymaga również, że zmiana członka personelu, o której mowa w kwestionowanym postanowieniu SIWZ dotyczy sytuacji nieprzewidywanych przez wykonawcę, w których nawet lojalnie działający jego pracownik nie jest w stanie sygnalizować, skoro zmiany te mają wynikać z woli Zamawiającego i być wynikiem postawionego przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego. Postulat wydłużenia tego terminu do 7 dni, wyartykułowany przez Odwołującego jest w tych okolicznościach terminem również bardzo krótkim, możliwym do sprostania tylko przez bardzo profesjonalnego, posiadającego bogate kontakty i sieć współpracowników wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe, uwzględniono powyższy zarzut, nakazując określenie tego terminu przez Zamawiającego poprzez wskazanie terminu zmiany członka personelu nie krótszego niż 7 dni. [6] Nie zasługiwał wreszcie na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego.

Zastrzeżenia formułowane przez Odwołującego co do braku odpowiednich informacji dotyczących raportów stanowią przejaw nadmiernej ostrożności i upatrywania ryzyk, mimo, że Zamawiający przekonująco wyjaśnił, że wykonawca ma zaimplementować takie systemy, które będą generować tylko raporty na podstawie zawartych w Systemie informacji a także że te raporty to zbiorcze dane z zawartych w systemie zbiorów informacji, przy czym szczegółowy zakres raportów będzie opracowany w toku wykonywania zamówienia [na co wskazuje fakt, że jednym z elementów zamówienia ma być opracowanie Projektu Funkcjonalnego].

Powyższe determinowało ocenę, że zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Reasumując, potwierdzenie zasadności postawionego zarzutu dotyczącego § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], określającego termin na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w związku z tym skutkowało ono uwzględnieniem odwołania w zakresie tego zarzutu i nakazaniem zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób dopuszczający przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego w ciągu co najmniej 7 dni roboczych. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Sygn. akt KIO 2580/15

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [spr. o sygn. akt KIO 2580/15], ustaliła:

I. Odwołujący zarzucili naruszenie:

1. 1)art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opis przedmiotu zamówienia w SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności zaś na jej wycenę, oszacowanie ryzyk oraz zakresu prac do wykonania,
2. 2)art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszać uczciwą konkurencję,
3. 3)art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231] poprzez sformułowanie wymagań dotyczących próbki Systemu w sposób wymuszający stworzenie gotowej wersji Systemu, tj. Systemu dostosowanego do wszystkich określonych w SIWZ wymagań i potrzeb Zamawiającego, przed upływem terminu składania ofert i bez jakiejkolwiek gwarancji uzyskania zamówienia, mimo że zgodnie z postanowieniami Umowy [§ 3] faza przewidziana na adaptację i modyfikację Systemu w celu jego dostosowania do wymagań Zamawiającego ma trwać 3 miesiące,
4. 4)art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
5. 5)art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastrzeżenie sobie przez Zamawiającego w SIWZ prawa ale nie obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
6. 6)art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 w związku z naruszeniem art. 51 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie w przetargu ograniczonym na etapie składania ofert dodatkowego warunku udziału w postępowaniu i żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie jego spełniania, względnie poprzez żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, które to dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania a ponadto żądanie takie dyskryminuje tych wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego względu nie są w stanie złożyć dokumentów żądanych przez Zamawiającego,
7. 7)art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Odwołujący finalnie podtrzymywali dwa zarzuty, oznaczone w odwołaniu nr 4 oraz nr

1. 6.W odniesieniu do zarzutu nr 4 Odwołujący wskazali, że Zamawiający oczekuje złożenia wraz z ofertą „próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie”.

Odwołujący zwrócili uwagę na opisane przez Zamawiającego zasady oceny złożonej próbki. Zamawiający określił w SIWZ w Rozdziale I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt

1. 1. 5.2.1.wymagania dotyczące próbki, między innymi wskazując, że „próbka Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie” musi być zainstalowana na komputerze, który wykonawca złoży wraz z ofertą. Razem z komputerem wykonawca ma złożyć wszelkie inne elementy sprzętowe, nie wyspecyfikowane przez Zamawiającego w treści SIWZ, które będą niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie. Niezależnie od zapewnienia komputera wraz z „innymi elementami Strona 43 z 144 sprzętowymi”, wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć środowiska programowe na komputerze w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [Rozdział I INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]. Jednocześnie komputer ma pozwalać na uruchomienie go przez Zamawiającego i przeprowadzenie samodzielnej weryfikacji przez Zamawiającego próbki, bez udziału Wykonawcy [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]. Co więcej Zamawiający zastrzegł, że weryfikacja ma być możliwa wyłącznie przez Zamawiającego [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.4.], a weryfikacja ta zostanie dokonana przez Zamawiającego na podstawie przekazanej wraz z próbką instrukcji korzystania z próbki - w formie papierowej oraz elektronicznej w pliku PDF zapisanym na komputerze, w języku polskim. Instrukcja ma zawierać zrzuty z ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz wszystkich zadeklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności określonych w Części B Załącznika 4 [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.5.]. Zamawiający w związku z prowadzoną weryfikacją próbki może w wyznaczonym przez siebie terminie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących weryfikowanej próbki [Rozdział I INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.7.].

W wyniku weryfikacji Zamawiający może uznać, że próbka potwierdza realizację elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ.

Zamawiający może również stwierdzić, że wobec braku możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.] zapisów instrukcji uniemożliwiających weryfikację zadeklarowanych funkcjonalności i procesów [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.5.] czy też stwierdzenia, że weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.8.]. Z powyższego wynika, że zarówno proces badania próbki jak i jego wynik ma bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę.

Jednocześnie jednak Zamawiający zaniechał określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki, co więcej nie zapewnił w tym procesie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wskazali również na sprzeczne wymagania SIWZ odnośnie komputera i próbki. Zgodnie z Rozdziałem I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.komputer może być chroniony hasłem, ale żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje na procedurę przekazania tego hasła ani osób uprawnionych do jego odbioru od wykonawcy.

Odwołujący wnieśli, by Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w zakresie badania próbki w taki sposób, by każdy wykonawca mógł przeprowadzić prezentację próbki w obecności członków Komisji Przetargowej Zamawiającego i by wynik tej prezentacji stanowił potwierdzenie realizacji przez systemy informatyczne objęte ofertą funkcjonalności wskazanych w SIWZ. Prezentacja próbki winna odbyć się dla wszystkich wykonawców w oparciu o identyczne i poznawalne zasady, na przykład w oparciu o określone scenariusze testowe. Obecne zapisy nie gwarantują wykonawcom ani tego, że badanie przeprowadzone zostanie przez osoby posiadające odpowiednie kompetencje i wiedzę, ani tego, że będą one przeprowadzone według porównywalnych zasad, ani również tego, że z czynności badania próbki Zamawiający sporządzi protokół dostępny wykonawcy. W aktualnym kształcie SIWZ działania Zamawiającego związane z badaniem próbki pozostają zatem poza jakąkolwiek kontrolą wykonawcy. Zauważyć należy, że jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ zarówno w przypadku, gdy Zamawiający nie będzie miał możliwości uruchomienia komputera z próbką [bez względu na przyczynę oraz fakt czy przyczyna ta jest trwałą czy przemijającą przeszkodą w uruchomieniu], jak i w sytuacji gdy Zamawiający stwierdzi, że próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ. Do odrzucenia oferty wykonawcy również może dojść w przypadku stwierdzenia braków w próbce, a taką sytuację może spowodować złe odczytanie przez Zamawiającego instrukcji korzystania z próbki.

Odwołujący domagają się ponadto, by Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w zakresie badania próbki poprzez określenie procedury przekazania hasła zabezpieczającego środowiska programowe na przekazanym komputerze oraz poprzez wskazanie osób uprawnionych do odbioru hasła od wykonawcy.

Obecne zapisy SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie gwarantują po stronie Zamawiającego efektywnego i rzetelnego przeprowadzenia badania próbki ani po stronie wykonawców nie dają pewności prawidłowej oceny próbki, a co za tym idzie całej oferty.

Jeżeli, jak wynika z SIWZ, celem złożenia próbki jest potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A SIWZ i spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, to nie ma przeszkód, by przeprowadzić prezentację bezpośrednio przez wykonawców na podstawie zobiektywizowanych zasad i z zachowaniem formy pisemnej poprzez protokołowanie tych czynności. Przy obecnych zapisach SIWZ, zakwestionowanie przez wykonawcę decyzji o odrzuceniu oferty w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego „braku możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera z zainstalowaną próbką” będzie praktycznie niemożliwe, natomiast postawienie zarzutu błędnej oceny próbki w pozostałych opisanych w SIWZ przypadkach skutkującej odrzuceniem oferty, będzie się wiązało z koniecznością prezentacji próbki w toku postępowania odwoławczego przed KIO.

Odwołujący zauważył, że zastrzeżenie w Rozdziale I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.7. SIWZ możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących próbki jest tylko pozornym uprawnieniem dla wykonawcy w celu obrony swoich praw. Po pierwsze zapis, analogicznie zresztą jak art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości a jedynie daje taką możliwość, z której nieskorzystanie nie będzie podstawą do wszczęcia postępowania odwoławczego przez wykonawcę. Uprawnienie to dotyczy jedynie samej próbki, podczas, gdy podstawą do odrzucenia oferty jest również niemożliwość uruchomienia komputera z próbką jak i błędne odczytanie instrukcji korzystania z próbki, które wynikać mogą z różnych przyczyn, w tym niewiedzy osób skierowanych do badania próbki albo ich złej woli. Tymczasem ustawodawca zobowiązał każdego Zamawiającego do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z określonymi ustawowo regułami podniesionymi do rangi zasad. Zamawiający zatem ma prowadzić postępowanie w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i w sposób zapewniający przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, w formie pisemnej i z poszanowaniem zasady jawności. W postępowaniu natomiast nie są znane wykonawcom zasady badania próbek, w tym zapewnienie badania ich przez osoby o takich samych kwalifikacjach i według takich samych zasad, wykonawcy nie znają przebiegu tego badania i nie uczestniczą w nim, nie jest dla nich również dostępny protokół z tych czynności.

W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący argumentował, że w treści Rozdziału I INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e] SIWZ, Zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Wykaz ten ma być złożony na potwierdzenie wymogu określonego w Rozdziale I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 3.3 SIWZ, czyli ogólnie na okoliczność, że wykonawca nie oferuje systemów prototypowych, a już funkcjonujące. W ww. ppkt 3.3. SIWZ Zamawiający stawia jednocześnie wymóg jednego zakończonego wdrożenia dla każdego z systemów informatycznych/programów komputerowych realizujących funkcje Systemu. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, a wykonawcy zaproszeni przez Zamawiającego do składania ofert przeszli już etap kwalifikacji i wykazania spełniania warunków udziału. W ocenie Odwołującego, opisane wymaganie Zamawiającego jak i dokumenty żądane na potwierdzenie jego spełniania stanowią de facto kolejny, dodatkowy warunek udziału w postępowaniu. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że w przetargu ograniczonym na etapie składania ofert Zamawiający nie może sformułować żadnych nowych warunków udziału w postępowaniu wyczerpującą i zamkniętą listę takich warunków zawiera ogłoszenie o zamówieniu.

Ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera ww. warunku udziału w postępowaniu ani nic nie mówi o konieczności złożenia dokumentów potwierdzających jego spełnianie na jakimkolwiek etapie Postępowania. Z tego względu wskazane powyżej postanowienia SIWZ oceniać należy jako niedopuszczalne i oczywiście sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Nawet jeśli uznać dokumenty żądane przez Zamawiającego w Rozdziale I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e] SIWZ za dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, to nie są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W szczególności nie są niezbędne żądane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Tak sformułowane wymaganie nie ma nic wspólnego z wymogiem, o którym mowa w pkt. 3.3 SIWZ, tj. wymogiem, aby oferowane Zamawiającemu systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie.

Wymaganie ww. dokumentów powoduje, że Zamawiający będzie oceniał nie to, czy spełniony jest wymóg, o którym mowa w pkt. 3.3 SIWZ, ale to, czy wdrożenia systemów zostały wykonane należycie i systemy działały/działają poprawnie. Tymczasem poprawność wdrożenia jak i poprawność działania systemów zależy od szeregu różnych czynników, w tym przede wszystkim od wiedzy i umiejętności podmiotu, który przeprowadzał dane wdrożenie.

Innymi słowy nawet najlepsze systemy, spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego, mogły zostać wdrożone przez podmioty niekompetentne, w rezultacie czego wdrożenie nie zostało wykonane należycie a systemy nie działały/nie działają poprawnie. Powyższe nie oznacza jednak w żaden sposób, że same systemy są wadliwe czy niefunkcjonalne.

W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że Zamawiający oceniając oferowane mu systemy nie może oceniać wcześniejszych wdrożeń tych systemów, gdyż w wielu przypadkach nie były one przeprowadzane przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i wykonawcy ci nie mieli żadnego wpływu na przebieg i rezultat tych wdrożeń.

Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia SIWZ dyskryminują tych wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego względu nie są w stanie złożyć dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że wśród zaproszonych wykonawców mogą być tacy, którzy oferują swoje rozwiązania, ale też i tacy, którzy oferują rozwiązania innych producentów. W tym drugim przypadku wykonawca nie jest w stanie złożyć opisanego wyżej wykazu w szczególności zaś dokumentów potwierdzających, że wdrożenie zostało wykonane należycie. Wykonawca nie wie bowiem u jakich konkretnie podmiotów zostało zrealizowane wymagane przez Zamawiającego wdrożenie, nie ma też żadnych instrumentów, aby od ww. podmiotów uzyskać dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Takimi dokumentami dysponują bowiem wyłącznie podmioty, które wykonały dane wdrożenie a w świetle postanowień SIWZ nie ma żadnych wątpliwości, że wymagane przez Zamawiającego wdrożenia nie musiały być wykonane przez wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Skoro z wymogu opisanego w pkt 3.3 SIWZ wynika, że wystarczającym dla wykazania iż wykonawca nie oferuje systemów prototypowych jest jedno zakończone wdrożenie dla każdego systemu informatycznego, to niezasadne jest żądanie na potwierdzenie spełniania tego wymogu wykazu wdrożeń w ciągu ostatnich pięciu lat. Brak jest podstaw zarówno do ograniczenia terminu dokonanego wdrożenia do pięciu lat prze upływem terminu składania ofert, jak również żądanie wykazu wszystkich wdrożeń, a nie potwierdzenia dokonania jednego wdrożenia. Jednocześnie, ponieważ systemy informatyczne będące przedmiotem oferty nie muszą być produktem wykonawcy składającego ofertę, to brak jest również uzasadnienia do wiązania wdrożeń z działalnością tego wykonawcy i wpisywanie do SIWZ, iż jeżeli okres prowadzonej działalności wykonawcy jest krótszy niż pięć lat, to wymaga się złożenia wykazu zrealizowanych wdrożeń w tym okresie – czyli w okresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Strona 48 z 144 Odwołujący wskazał, że skoro sam Zamawiający zmienił pierwotne określenie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, uznając, że jego doświadczenie nie może ograniczać się do wdrożenia systemu „bazującego na oferowanym oprogramowaniu”, to wprowadzanie na etapie składania ofert wymogu złożenia wykazu zrealizowanych wdrożeń [w domyśle przez wykonawcę składającego ofertę] stanowi istotne ograniczenie uczciwej konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje przy tym możliwości i uprawnień Zamawiającego do badania czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, jednak kwestionuje sposób w jaki to definiuje w SIWZ. Systemy informatyczne wchodzące w skład oferty nie są Systemem w rozumieniu SIWZ i Umowy; są jedynie bazą do stworzenia Systemu. Potwierdzenie ich wdrożenia, czy należytego działania u innych wykonawców jest bez znaczenia dla wykonania Przedmiotu Umowy, czyli Systemu. Zamawiający zatem może jedynie oczekiwać potwierdzenia od wykonawców, że systemy informatyczne oferowane jako baza funkcjonalna do Systemu rzeczywiście są już na rynku stworzone [nie są prototypami], ale nie tego czy działają one należycie, gdyż sposób ich działania wcale nie musi na tym etapie pokrywać się ze sposobem działania oczekiwanym przez Zamawiającego w SIWZ dla Systemu.

Odwołujący wnieśli o wykreślenie z SIWZ postanowień Rozdziału I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e) oraz usunięcia z SIWZ załącznika nr 6, zawierającego wzór Wykazu zrealizowanych wdrożeń, ewentualnie ich modyfikację poprzez dostosowanie zapisu do wymogu określonego w Rozdziału I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW ppkt

1. 1. 3.3.SIWZ, to jest złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że oferowane systemy informatyczne realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie zostały co najmniej raz wdrożone i nie są systemami prototypowymi. Opis tych systemów odnośnie jednoznacznej nazwy producenta, nazwy handlowej i numeru wersji jest wymagany już w formularzu ofertowym w tabeli zamieszczonej w pkt 2 tego dokumentu. Zarówno data wykonania jak i odbioru takiego systemu, a także informacje na temat jego użytkownika są bez znaczenia dla potwierdzenia warunku istnienia lub nie systemu informatycznego.

II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co do podtrzymywanych zarzutów, w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego dokonywania samodzielnej weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2, Rozdziału I SIWZ], że w dniu 7 grudnia 2015 r, dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe brzmienie. W związku z nowym brzmieniem SiWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podniósł, że pomimo braku zapisów SIWZ w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] jest uprawniony do wezwania wykonawcy w zakresie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty wyrażana jest próbką, to na mocy przywołanych przepisów ustawy ma prawo do dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby uniknąć wątpliwości w tym zakresie jednoznacznie, drogą modyfikacji SIWZ, wprowadził postanowienia w sprawie wyjaśniania próbki. W pkt 5.2, Rozdziału II SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3, i 5.2.6.".

Ponadto została dodana do SIWZ definicja Próbki wskazująca, iż Próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]. Nie jest więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na którym zostanie zainstalowana Próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy, a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez Wykonawcę w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem badania Próbki jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ Załącznika 4 Część A i część B. Próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego w zakresie badania Próbki jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych przez Zamawiającego. Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów i funkcjonalności, które w ocenie Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym ich poprawną i samodzielną ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z Próbką instrukcji, obowiązek poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania z próbki spoczywa na wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreśla, iż badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za administrowanie systemów informatycznych].

Odwołujący posiadając i oferując wersje standardowe systemu posiada również odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, a Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie Zamawiającego posiadane przez wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez Zamawiającego przy badaniu próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń dla użytkowników i administratorów w celu badania próbki są nieuzasadnione.

Zamawiający nie zgodził się, że korzystanie z próbki wymaga szkolenia i podkreślił, iż tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu Systemu docelowego.

Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać możliwość uruchomienia przez Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego weryfikacji wymagań, poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego. Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo precyzyjny i czytelny weryfikacje próbki. Nie jest zasadny zarzut braku procedury przekazania hasła zabezpieczającego.

Zabezpieczenie to miało i ma na celu wyeliminowanie możliwości ingerencji Zamawiającego w Próbkę w sposób, który mógłby wpłynąć na prawidłowość badania próbki. Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ na mocy której nadał postanowieniom pkt

1. 1. 5.2.3.Rozdziału 1 SIWZ nowe brzmienie: Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć próbkę w celu ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją próbki przez Zamawiającego w trakcie przeprowadzania jej weryfikacji.

Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań Zamawiającego. Zgodnie z ustawą, każda czynność wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana Protokołem z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert.

Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego - zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza ocenę Oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania Próbki zapewnia rzetelną, obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.

W zakresie drugiego zarzutu [oznaczonego w odwołaniu nr 6] Zamawiający podał, że żądanie przez Zamawiającego wykazu wdrożeń nie stanowi warunku udziału w lecz jest postępowaniu, wymaganiem przedmiotowym, dotyczącym przedmiotu zamówienia.

W tym zakresie postanowienia SIWZ nie pozostawiają żadnej wątpliwości. Zgodnie z treścią pkt 5.1. lit e] wykaz wdrożeń był składany w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa w pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 5 do SIWZ]. Z kolei wymóg, o którym mowa w pkt 3.3. wskazuje, iż jest to postanowienie dotyczące przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że jest uprawniony dokonywać zakupu produktów, które nie mają charakteru prototypowego.

Wymóg zaoferowania rozwiązania sprawdzonego już w użytkowaniu może zostać sformułowany w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie, bowiem dopuszcza wprowadzanie przez zamawiających zakazu oferowania rozwiązań prototypowych, bądź niesprawdzonych [vide: wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1009/13, wyrok KIO z dnia z 25 lipca 2012 r, wydany w połączonych sprawach KIO 1475/12; KIO 1476/12].

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów postępowania dotyczących jawności postępowania, w zakresie sposobu prowadzenia badania próbki systemów bez udziału wykonawców. Odwołujący postawili w tej mierze zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Strona 52 z 144 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w uzasadnieniu argumentując, że w prowadzonym postępowaniu nie są znane wykonawcom zasady badania próbek, w tym zapewnienie badania ich przez osoby o takich samych kwalifikacjach i według takich samych zasad, wykonawcy nie znają przebiegu tego badania i nie uczestniczą w nim, nie jest dla nich również dostępny protokół z tych czynności.

W części, w jakiej zarzut powyższy odnosi się do niezapewnienia obecności wykonawców w toku badania próbki, znalazł on potwierdzenie.

Sporne postanowienie ma następującą treść:

1. 1. 5.2.W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca winien wraz z Ofertą złożyć Próbkę. Wymagania dotyczące Próbki określa się w sposób następujący:
   2. 5.2.1.Próbka musi być zainstalowana na komputerze (zwanym dalej komputer z zainstalowaną Próbką), który Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Komputer z zainstalowaną Próbką musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania oraz musi umożliwiać jednoczesne podłączenie urządzenia wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urządzenia wskazującego typu mysz przez port USB. Razem z komputerem z zainstalowaną Próbką powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do weryfikacji Próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie. Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z zainstalowaną jedną Próbką;
   3. 5.2.2.komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi musi być opakowany i oznaczony zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 7 SIWZ.

Wykonawca zobowiązany jest dołączyć pełną listę deponowanego sprzętu komputerowego, o którym mowa w ppkt 5.2.1, wraz z podaniem ilości, nazwy producenta i unikalnego numeru identyfikacyjnego tego sprzętu;

1. 1. 5.2.3.Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć Próbkę w celu ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją Próbki przez Zamawiającego w trakcie przeprowadzania jej weryfikacji. Zamawiający wymaga, aby dostarczony komputer z zainstalowaną Próbką był sprawny i pozwalał na uruchomienie i samodzielną weryfikację Próbki przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera z zainstalowaną Próbką będzie podstawą do odrzucenia oferty;
   2. 5.2.A Wykonawca umożliwi Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej Próbki. Wykonawca umożliwi Zamawiającemu dostęp do Próbki w taki sposób, aby możliwa była wyłącznie weryfikacja przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ; [postanowienie dodane modyfikacją SIWZ z 7 grudnia 2015 r.];
   3. 5.2.5.w celu weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.4, Wykonawca przekaże Zamawiającemu instrukcję korzystania z Próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną weryfikację Próbki. Instrukcja zostanie dostarczona razem z komputerem z zainstalowaną Próbką, w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej w postaci pliku PDF zapisanym na zdeponowanym komputerze z zainstalowaną Próbką, Instrukcja powinna zawierać zrzuty ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem Próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz wszystkich zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności określonych w Części B Załącznika nr 4. Wszelkie zapisy uniemożliwiające weryfikację zadeklarowanych funkcjonalności i procesów będą oceniane przez Zamawiającego jako braki w Próbce;
   4. 5.2.6.podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej Próbki, Zamawiający dokona weryfikacji, czy oferowany przez Wykonawcę system lub grupa systemów dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ;
   5. 5.2.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.; [postanowienie dodane modyfikacją SIWZ z 7 grudnia 2015 r.];
   6. 5.2.8.jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana Próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp;
   7. 5.2.9.komputer z zainstalowaną Próbką Jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu;
   8. 5.2.10.komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi zgodnie z listą zdeponowanego sprzętu komputerowego, o której mowa w pkt, 5.2,2.

Wykonawcy, który złoży i ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 łat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność;

1. 1. 5.2.11.Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust 2 ustawy Pzp, zwróci Wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi zgodnie z listą zdeponowanego sprzętu komputerowego, o której mowa w pkt. 5.2.2. Zamawiający nie będzie ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie komputera z zainstalowaną Próbką w przypadku, gdy to zniszczenie lub uszkodzenie będzie skutkiem użytkowania komputera z zainstalowaną Próbką zgodnie z ich przeznaczeniem. Zwrot komputera z zainstalowaną Próbką nastąpi w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, z tym że nie wcześniej niż w pierwszym dniu po dniu zawarcia umowy. Wszelkie koszty zwrotu komputera z zainstalowaną Próbką pokrywa Wykonawca. Forma zwrotu zostanie uzgodniona;"

Podkreślenia wymaga, że wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jawność postępowania jest fundamentalną zasadą postępowania o zamówienie publiczne. Jej wyrazem jest prawo wykonawców do wglądu ofert konkurencyjnych i transparentność postępowania, pozwalająca zainteresowanym wykonawcom na dostęp do dokumentów postępowania, w takim zakresie i kształcie, jaki był przedmiotem oceny dokonywanej przez Zamawiającego.

Wynika z niej obowiązek udokumentowania dokonywanych przez zamawiającego czynności a następnie udostępnienia dokumentów zainteresowanym wykonawcom, jeśli tylko taką chęć wyrażą. Obowiązek ten nie doznaje ograniczenia w odniesieniu do próbki [innego, aniżeli ustawowe ograniczenia, takie jak wynikające z tajemnicy przedsiębiorstwa], skoro próbka stanowi element oferty i służy do jej oceny. Powyższe dotyczy zatem protokołu z badania próbki, co do którego jednak Odwołujący bezpodstawnie wyraża wątpliwości, że miałby on nie podlegać udostępnieniu wykonawcom. Jeśli bowiem badanie próbki będzie przeprowadzone, to musi ono zostać Strona 55 z 144 w odpowiedni sposób udokumentowane, zaś protokół z tego badania podlega udostępnieniu, do czego obliguje Zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Obowiązkiem Zamawiającego, w myśl zasady pisemności postępowania, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy, jest utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu w formie pisemnej. Obowiązek ten dotyczy więc także dokumentu z badania próbki.

Dostrzeżenia jednak wymaga, że próbka w danym postępowaniu może mieć różny przedmiot – może nim być rzecz, poddawana oględzinom i namacalnemu badaniu pod względem określonych cech fizykochemicznych lub jej walorów użytkowych; może ona stanowić potrawę podlegającą konsumpcji przez członków komisji; może polegać na zaprezentowaniu określonego działania lub procesu [testowanie sprzętu komputerowego, badanie działania systemu informatycznego oraz przewidzianych w jego ramach wymaganych lub deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności] a nawet mieć postać pokazu umiejętności osób, które będą świadczyć określoną usługę [por.: Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r. s. 26, dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl]. Próbka służy bowiem namacalnemu, empirycznemu zbadaniu oferty, stanowi najbardziej bezpośrednią formę jej oceny. Udokumentowanie badania oferty i składającej się na nią próbki powinno jak najdokładniej oddawać przebieg czynności, które dały podstawę określonej jej oceny, co może być trudne, jeśli badanie polega nie tylko na oględzinach przedmiotu próbki, ale polega przede wszystkim na sprawdzeniu jej działania, zbadaniu jej w określonej aktywności. W takim wypadku nawet najbardziej wierny i szczegółowy opis dokonanych czynności i ich rezultatów będzie jedynie reasumpcją dokonanych spostrzeżeń osób dokonujących obserwacji i sporządzających ewentualny protokół. Wykonawcy zarazem nie przysługuje prawo żądania innego udokumentowania tej czynności aniżeli w formie protokołu, nawet jeśli byłoby ono wygodniejsze, czy w bardziej optymalny sposób pozwalało na zapis dokonywanych czynności [przykładowo w formie nagrania video]. Podzielić należy w tym zakresie wyrażane w orzecznictwie stanowisko [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14], zgodnie z którym nie może stanowić przedmiotu skutecznego zarzutu zaniechanie przez zamawiającego utrwalania przebiegu prezentacji za pomocą kamery wideo, nawet jeśli takie utrwalenie byłoby najbardziej optymalne ze względów dowodowych, bowiem w takim wypadku jedynym wynikającym z przepisów obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 9 ust. 1 ustawy, jest utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu w formie pisemnej oraz że wystarczające jest sporządzenie protokołu, do którego uczestnicy czynności będą mogli zgłaszać uwagi.

Niezależnie jednak od sfery udokumentowania czynności badania próbki, Strona 56 z 144 niejednokrotnie charakter próbki a także sposób jej badania, to jest gdy będzie ono polegało nie jedynie na oględzinach ale także na sprawdzeniu jej działania, przemawia za uznaniem, że realizacja zasady jawności poprzez samo tylko zapoznanie się z protokołem dotyczącym dokonanych bez udziału wykonawców czynności, nie będzie spełniona. Jeśli bowiem przedmiotem próbki jest rzecz, której badanie ma charakter statyczny, polegający na oględzinach, to każdorazowo zapoznanie się z przedmiotem próbki a także dotyczącym jej badania protokołem będzie prowadziło do tych samych rezultatów, zaś dokonane następczo zapoznanie się z przedmiotem próbki, co do zasady, powinno doprowadzić do tego samego rodzaju doznań poznawczych, jakie miało miejsce w trakcie badania próbki. Inaczej jest jednak, gdy przedmiotem badania nie jest rzecz, ale określone działanie: testowanie działania specyfiku medycznego, próba działania sprzętu mechanicznego czy sprawdzenie funkcjonalności i procesów w systemie komputerowym. Każde badanie, które ma za przedmiot pewien proces, jakąś aktywność a nie jedynie namacalnie dające się poznać cechy i właściwości fizyczne przedmiotu, będzie aktem niepowtarzalnym. Badanie próbki polegające na jej uruchomieniu i sprawdzeniu jej działania, takie jak uruchomienie zainstalowanego na komputerze oprogramowania [systemu lub systemów] i zbadanie funkcjonalności i realizacji określonych procesów będzie miało postać już nie oględzin statycznego przedmiotu próbki, ale swego rodzaju eksperymentu, zwyczajowo określanego prezentacją lub demonstracją systemu. W takim wypadku czynność badania ma charakter niepowtarzalny i nie dający się powtórzyć dokładnie tak samo, jak miało to miejsce w trakcie jego dokonywania przez zamawiającego. Każda próba zrekonstruowania przebiegu poddawanego ocenie procesu będzie miała charakter pośredni i odtwórczy w stosunku do tego, co stanowiło podstawę określonych wniosków osób dokonujących oceny.

Zamawiający na rozprawie wskazywał, że przewidziane w postępowaniu badanie próbki będzie miało postać oględzin – Zamawiający nie będzie wykorzystywał programów, tylko je „oglądał”. Stanowisko to nie uwzględnia jednak, że przedmiotem próbek będą stanowiące komponenty zaoferowanego Systemu [systemy], a badanie nie będzie polegać na „oględzinach” ale na uruchomieniu tych programów i zbadaniu ich funkcjonalności. Wynika to wprost z lektury postanowień SIWZ opisujących przebieg badania próbki, w których mówi się: „Komputer z zainstalowaną Próbką musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania oraz musi umożliwiać jednoczesne podłączenie urządzenia wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urządzenia wskazującego typu mysz przez port USB. […]”, „Wykonawca umożliwi Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej Próbki. Wykonawca umożliwi Zamawiającemu dostęp do Próbki w taki sposób, aby możliwa była wyłącznie weryfikacja Strona 57 z 144 przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ”, „jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana Próbka nie realizuje elementów procesów […]”. Przytoczone postanowienia SIWZ nie pozostawiają wątpliwości, że badanie próbki nie będzie polegało na pasywnych oględzinach jej przedmiotu, ale będzie sprowadzało się do uruchomienia zainstalowanego na komputerze systemu i realizacji za jego pomocą procesów pod kątem spełnienia postawionych wymagań. Oznacza to zaś tyle, że charakter próbki a w konsekwencji jej badanie będzie miało postać procesu, którego nie da się odtworzyć i bezpośrednio przeanalizować na podstawie protokołu z badania. Odczytanie takiego protokołu nie pozwoli bowiem na rekonstrukcję testu działania próbki, w taki sposób, jaki był przedmiotem oceny Zamawiającego. Działanie narzędzia informatycznego, jakim jest system lub systemy składające się na wymaganą w tym przypadku próbkę, ma charakter procesu wirtualnego, co do którego nawet poznanie rezultatu, jaki udało się ewentualnie osiągnąć Zamawiającemu jest poznaniem pośrednim, nie oddającym przebiegu prezentacji działania próbki.

Powyższe wywołuje konsekwencje w płaszczyźnie realizacji zasady jawności postępowania. Wykonawcy, na podstawie nawet najbardziej szczegółowego protokołu, nie będą w stanie poznać tego, co było przedmiotem badania i określonych konkluzji ze strony Zamawiającego, decydujących o uznaniu oferty danego lub konkurencyjnego wykonawcy za zgodną z SIWZ lub jej nie odpowiadającą a także o ocenie jakościowej oferty. Biorąc pod uwagę taki charakter próbek oraz ich oceny, wyłącznie obecność w trakcie badania próbek wykonawców – zarówno tych, których oferta będzie podlegała badaniu jak i konkurencyjnych, zapewni realizację wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady jawności postępowania. Powyższe determinowało nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbek.

Odwołujący w zakresie postawionego zarzutu stawiał znacznie dalej idące postulaty, odnoszące się do scenariusza badania próbek, w tym między innymi zapewnienia czynnego udziału wykonawców w prezentacji próbek, to jest przeprowadzenia przez zainteresowanych wykonawców prezentacji własnych próbek a nie przez Zamawiającego. Podzielono jednak powyższy zarzut wyłącznie w aspekcie naruszenia zasady jawności, nie zaś zarzutów osadzonych w nieprecyzyjnym i dostatecznie szczegółowym opisie scenariusza badania próbki, argumentując jak w uzasadnieniu analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn.

KIO 2578/15]. Brak jest jednak podstaw do narzucania Zamawiającemu sposobu badania próbek, w ten sposób, by to wykonawcy samodzielnie prezentowali swoje próbki. Z żadnych przepisów ani zasad nie wynika taki nakaz, przy czym to Zamawiający jest podmiotem prowadzącym postępowanie i jego dysponentem. Do woli i wyłącznego wyboru Zamawiającego pozostaje więc, czy sam przeprowadzi badanie próbek polegając na własnym osądzie profesjonalnym i wiedzy merytorycznej; czy będzie wymagał w tym celu takiej lub innej roli wykonawcy, opisów i instrukcji albo czy i w jakim zakresie przekaże zadanie obsługi urządzeń i oprogramowania wykonawcom je oferującym. Uprawnieniem Zamawiającego jest także skorzystanie z zewnętrznego wsparcia eksperckiego – zgodnie z treścią art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Jeśli zatem Zamawiający uznaje, że jego wolą jest przeprowadzenie badania próbek własnymi siłami, bez korzystania z pomocy wykonawców w roli operatora takiej prezentacji, to nie można mu stawiać w tym zakresie zarzutów. Logika, racjonalność czy ewentualna wygoda działania Zamawiającego nie jest tu bowiem kryterium, przez pryzmat którego mogłoby być oceniane rozwiązanie polegające na samodzielnym przeprowadzeniu badania próbki. Z tego względu nakazano zapewnienie obecności wykonawców w czynności badania próbek, bez obowiązku zagwarantowania im jakiejkolwiek czynnej roli w tym badaniu. Zapewnienie obecności w czynności badania próbek obejmuje zarówno danego wykonawcę, którego próbka będzie poddawana badaniu jak i pozostałych, konkurencyjnych wykonawców. Przewidziane próbki dotyczą bowiem systemów standardowych, już wdrożonych [nieprototypowanych], zaś ich badanie sprowadza się do zbadania istnienia deklarowanych funkcjonalności i procesów, co nie stoi na przeszkodzie transparentnemu badaniu próbek.

Nie potwierdził się jednak stawiany zarzut w pozostałym zakresie, to jest tym, który wskazywał na niedostatki opisu scenariusza badania próbki, podtrzymując argumentację prezentowaną w odniesieniu do analogicznych zarzutów postawionych w odwołaniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15], oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. Strona 59 z 144 o sygn. KIO 2585/15] Analiza treści zakwestionowanych postanowień SIWZ wskazuje, że zawierają one elementy relatywnie szczegółowo opisanego scenariusza badania próbek: przewidują, że próbki systemów mają być zainstalowane na własnym sprzęcie wykonawcy, który ma być zdeponowany u Zamawiającego, określają reguły zabezpieczenia tego sprzętu i próbek. Okoliczność, że Zamawiający samodzielnie postanowił przeprowadzić badanie próbek a nie zdecydował się na rozwiązanie polegające na przeprowadzeniu prezentacji przez wykonawcę i poddanie ocenie jej rezultatów nie oznacza naruszenia prawa ani nie prowadzi do wniosku co do nieprecyzyjnego scenariusza badania próbek. Argumentacja zawarta w odwołaniu nosi cechy wniosków racjonalizacyjnych, przemawiających za ukształtowaniem tego elementu badania ofert w sposób bardziej optymalny czy efektywny [istotnie, łatwiej byłoby w razie niedostatecznie czytelnej „instrukcji” zapytywać obecnego wykonawcę prezentującego działanie systemów lub zdać się na niego, jako na operatora prezentacji, aniżeli kierować wystąpienia o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, które, zważywszy na dużą liczbę badanych funkcjonalności i procesów mogą okazać się niekończącym się łańcuszkiem zapytań, jeśli istotna ilość kroków prezentacji okaże się problematyczna], niemniej jednak nie wskazuje ona na naruszenie przepisów. Celowość, czy racjonalność działania Zamawiającego, a także to, czy wprowadzone postanowienia SIWZ są bardziej lub mniej optymalne dla Zamawiającego, albo czy realizują jego interes a także cel postępowania, nie mieści się w sferze kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Nie sposób uznać za zasadne także tych zastrzeżeń postawionych w odwołaniu, które wskazują na ewentualny niewystarczający poziom profesjonalizmu osób, mających przeprowadzać badania próbek, potrzebę przeszkolenia z działania badanych systemów. Argumenty te co najwyżej wskazują na możliwości dogodniejszego, efektywniejszego badania ofert, ale nie potwierdzają jakiegokolwiek naruszenia przepisów, nie wskazują także na nieprecyzyjny opis badania próbek, skoro – po pierwsze – to, czy badanie przebiegnie sprawnie, zależy w zasadniczej mierze od zainteresowanego wykonawcy, bowiem to jego rzeczą jest opracowanie odpowiednio szczegółowej instrukcji, opatrzonej zrzutami z ekranów instrukcji prowadzenia badania próbki, która ma być wystarczająco czytelna dla odbiorcy, by bezproblemowo ją przeprowadził. To wykonawca musi więc opisać krok po kroku działania pozwalające na uruchomienie i odtworzenie próbki. Po drugie – w razie niedostatecznie klarownego, pozostawiającego niedostatki informacyjne opisu w tej instrukcji, który nie pozwoli na uruchomienie i zbadanie próbki, Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Wbrew obawom Odwołującego, będzie to obowiązkiem Zamawiającego, jeśli nie będzie potrafił osiągnąć funkcjonalności lub procesów. Zamawiający na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. potwierdził powyższe, oświadczając na postawione pytania, że próbki dotyczą standardowych systemów i że zakłada samodzielne uruchomienie próbek, a także że w razie nawet gdy instrukcja nie będzie wcale złożona w ofercie, próbkę będzie poddawać ocenie. Ponad wszelką wątpliwość kwestię wyjaśnienia oferty przesądza wreszcie modyfikacja SIWZ z 7 grudnia 2015 r., wprost stanowiąc, w 5.2.7., że Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach

1. 1. 5.2.3.i 5.2.6. Stąd ta część argumentacji także nie mogła zasługiwać na aprobatę. Brak w scenariuszu badania próbki szczegółowych informacji co do tego, czy i jakimi danymi w celu zbadania próbki Zamawiający zasili systemy poddawane badaniu, także nie stanowi potwierdzenia zasadności zarzutu. Przy braku bardziej szczegółowych informacji w tej mierze, ta kwestia obciąża Zamawiającego: jak efektywnie przeprowadzić proces badania systemu/systemów informatycznych, by udało się sprawdzić liczne funkcjonalności i procesy, dla których owe badanie przewidziano. Wszak Zamawiający deklaruje w tej mierze zaangażowanie szeregu najlepszych specjalistów, a być może nawet biegłego lub biegłych, należy więc założyć, że swoje siły zmierzył stosownie do przyświecających zamysłów. Jeśli zaś poprzez wystąpienie w dokumentacji postępowania określonych niedomówień lub braków precyzji, Zamawiający stanie przed nierozwiązywalnym dla niego problemem interpretacyjnym, to skutki takich niedostatków staranności obciążą właśnie Jego, szczególnie, że wykonawcy w łącznie pięciu odwołaniach [niezależnie od tego ile z nich i w jakim zakresie ostatecznie podlegało rozpatrzeniu] a także w licznych przystąpieniach stawiali szereg zastrzeżeń, z których wiele nie skutkowało wprawdzie stwierdzeniem naruszenia prawa ale miało znaczenie postulatów racjonalizacyjnych bądź sygnalizujących wątpliwości. Argumentacje zawarte w stanowiskach stron dawały wiele do myślenia.

Uczestnicy tego postępowania to profesjonaliści obrotu informatycznego, już wyselekcjonowani na użytek tego postępowania, które toczy się przecież w trybie przetargu ograniczonego po przeprowadzonej prekwalifikacji, zaś w samym postępowaniu miał miejsce dialog techniczny [art. 31a ust. 1 ustawy], co pozwala stawiać tezę, że treść SIWZ nie powinna być na tym etapie przedmiotem większych sporów i wątpliwości. Jeśli by zaś miało tak być, to ciężar i skutki takich braków precyzji będą wymagały zastosowania reguły rozstrzygania sporów jawiących się na tle brzmienia SIWZ na korzyść wykonawców, na co wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowym [tak przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. w spr. III Ca 70/15, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 10 marca 2015 r. w spr. VIII Ca 76/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2015 r. w spr. KIO 1062/15, KIO 1063/15].

Nie potwierdziły się też dalsze zastrzeżenia sformułowane w odwołaniu, to jest dotyczące zabezpieczenia próbki hasłem. Zamawiający w tej mierze w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2.3. Rozdziału 1 SIWZ nowe brzmienie: Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć Próbkę w celu ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją Próbki przez Zamawiającego w trakcie przeprowadzania jej weryfikacji. Ciężar zabezpieczenia próbki przerzucony został tym samym na wykonawcę. To wykonawca więc musi podjąć takie starania, jakie w jego ocenie będą konieczne i wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa próbki.

Nie potwierdził się tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Nie potwierdził się także kolejny podtrzymywany zarzut, to jest odnoszący się do wykazu wdrożeń [zarzut nr 4 odwołania]. Zamawiający w tej mierze, w pkt 5.1 lit e) Rozdziału I SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ]. Ostatecznie w ramach modyfikacji dokonanej w dniu 14 grudnia 2015 r. Zamawiający uczynił zadość części postulatom wyrażonym w odwołaniu i spornemu postanowieniu nadał treść, zgodnie z którą wykonawcy obowiązani są złożyć w ofercie wykaz zrealizowanych wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ], to jest już bez wymagania załączenia dokumentów potwierdzających, że wykazane wdrożenia zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie.

Biorąc pod uwagę podtrzymywane przez Odwołującego mimo dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ zarzuty, to jest przede wszystkim te wskazujące na nieuprawnione stawianie dodatkowego, już po etapie badania w przetargu ograniczonym zdolności wykonawców dopuszczonych do złożenia oferty do wykonania zamówienia, warunku udziału w postępowaniu, podkreślenia wymaga, że – wbrew stanowisku Zamawiającego – ów wymagany wykaz nie ma charakteru dokumentu wymaganego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale dokumentu potwierdzającego, że oferowane komponenty Systemu spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego, zwanego powszechnie „dokumentem przedmiotowym” [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy]. Wynika to wyraźnie z powiązania wymagania złożenia wykazu wdrożeń z pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 6 do SIWZ] i zaakcentowania, że ma on służyć potwierdzeniu wymogu postawionego w tym pkt. Postanowienie zawarte w Rozdziale I pkt 3.3. SIWZ wskazuje natomiast, że Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, które nie istnieją w dniu złożenia oferty, a także opisuje wymagania dotyczące systemów [ich wersji standardowych] takich jak posiadanie jednoznacznej nazwy producenta, posiadanie własnej nazwy handlowej, posiadanie numeru wersji, posiadanie co najmniej jednego zakończonego wdrożenia funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, a także realizacja w dniu złożenia oferty przez oferowany system lub systemy w ich wersji standardowej elementy wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w załączniku nr 4 część A do SIWZ procesów. Powyższe postanowienia nie pozostawiają wątpliwości, że celem spornego wymagania nie jest postawienie obowiązku złożenia dokumentu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale jest to wymaganie dotyczące przedmiotu oferty i służy potwierdzeniu, że oferowane systemy nie mają charakteru prototypowych. Powyższe zdaje się dostrzegać także Odwołujący, prowadząc w odwołaniu polemikę ze spornym postanowieniem SIWZ w kontekście wymagania wykazu wdrożeń w charakterze dokumentu przedmiotowego.

Dostrzeżenia w tej mierze wymaga, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu żąda rozwiązania nieprototypowego i Odwołujący tego - jako zasady - nie kwestionuje.

Zamawiający w konsekwencji ma prawo określić, jaki okres funkcjonowania w obrocie danego rozwiązania jest wyznacznikiem tego, że jest ono uznane za przetestowane, nie mające charakteru prototypu. Innymi słowy, Zamawiający wymagając zaproponowania Systemu opartego na komponentach nie mających charakteru prototypowych, jest uprawniony a nawet zobowiązany do określenia, co przez owe rozwiązanie nieprototypowe rozumie, w tym zakreślenia okresu, który ten charakter będzie wyznaczać. Zamawiający wyznaczył tę cechę, jaką jest przetestowanie systemu [jego nieprototypowy charakter] poprzez wymaganie systemów już wdrożonych na dzień składania ofert, a zarazem nie będących systemami przestarzałymi, a zatem takimi, które wdrożono nie dawniej niż pięć lat przed upływem terminu składania ofert. Powyższe mieści się w ramach uprawnienia Zamawiającego, któremu przysługuje prawo nabycia takiego przedmiotu, który realizuje jego potrzeby i spełnia określone, specyficzne cechy. Wymaganie systemów wdrożonych w ciągu ostatnich pięciu lat, przy uwzględnieniu postępu i rozwoju takiej dziedziny jaką jest informatyka, z pewnością nie narusza przepisów i zasad postępowania, a nawet przeciwnie – jest wymaganiem wobec systemów, które nie może być uznane za nadmiernie krótkie, a przez to jest wymaganiem relatywnie życzliwym.

O ile przy tym nie sposób odbierać zasadności dla argumentu, że takie wymaganie nie pozwala na uznanie za spełniające postawione wymagania tych rozwiązań, które wdrożono dawniej niż pięć lat temu, ale w okresie ostatnich pięć lat miały miejsce istotne modyfikacje, aktualizacje systemu, to jednak dostrzeżenia wymaga, że – po pierwsze – taki zarzut nie znalazł się w odwołaniu. Dopiero na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r.

Odwołujący podał, że możliwe byłoby w zakresie tego wymagania wykazanie się doświadczeniem w dokonywaniu także modyfikacji systemu wdrożonego przed upływem pięcioletniego terminu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, a następnie wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, podnoszone uzasadnienie oraz przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je Strona 64 z 144 przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu zaakcentował także Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. Powyższe oznacza, że argumentacja, zgodnie z którą możliwe byłoby w zakresie kwestionowanego wymagania wykazanie się doświadczeniem w dokonywaniu modyfikacji systemu wdrożonego przed upływem pięcioletniego terminu powinna była zostać zamieszczona już w odwołaniu, a podniesiona na dopiero na etapie rozprawy – nie mogła być brana pod uwagę [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych].

Po drugie, tego rodzaju argumentacja, jeśli miałaby być podstawą skutecznego zarzutu winna dotyczyć nie elementu charakterystyki sposobu wykazania, że rozwiązanie nie jest prototypowe, wyrażającej się wymaganym maksymalnym okresem, w którym rozwiązanie wdrożono [pięcioletnim], ale powinna mieć postać postulatu co do określonego rozumienia pojęcia wdrożenia systemu, za które należałoby traktować dokonane pierwotne wdrożenia jak i istotne modyfikacje, obejmujące zmiany oraz rozwój systemów wdrożonych wcześniej, to jest przed upływem pięcioletniego okresu, które pozwalają uznać, że modyfikacja lub aktualizacja stwarza nową jakość, równoznaczną z wdrożeniem systemu i że wdrożenie takiej modyfikacji lub aktualizacji jest równoznaczne z wdrożeniem systemu. Odwołujący jednak w tym zakresie nie stawia zastrzeżeń, zaś postawione żądanie wskazuje, że intencją Odwołującego jest wykreślenie definitywne wymagania oraz zastąpienie go ogólnym oświadczeniem wykonawcy, że systemy zostały przynajmniej raz wdrożone. Nie jest też tak, że kwestionowane postanowienia SIWZ dyskryminują tych wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego względu nie są w stanie złożyć Strona 65 z 144 dokumentów żądanych przez Zamawiającego, skoro wykonawca oferując rozwiązanie innego podmiotu i przez niego wdrożone ma możliwość uzyskania stosownych informacji w tym zakresie, w tym dotyczących charakterystyki wymaganej przez Zamawiającego, takiej jak jednoznaczna nazwa producenta, nazwa handlowa [własna], numer wersji, data wykonania i odbioru, nazwa podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane. Zakres tych danych nie jest nadmierny i nieuzasadniony celem, jakim jest ustalenie, że oferowany system/systemy nie mają charakteru prototypowego. Zwrócić przy tym należy, że wystarczające jest wykazanie choćby tylko jednego takiego wdrożenia, trudno więc tu upatrywać znaczącej niedogodności dla wykonawcy składającego ofertę. Aktualnie - po zmianie SIWZ - wymaganie dotyczące złożenia wykazu wdrożeń sprowadza się do własnego oświadczenia wykonawcy, jakim jest wykaz, a zatem to wpisuje się w postulat wymagania oświadczenia na sporną okoliczność.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, także ten zarzut nie zasługiwał na akceptację.

Potwierdzenie zasadności postawionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień, w części w jakiej Zamawiający przewidując przeprowadzenie prezentacji systemu [systemów] informatycznych bez obecności wykonawców nie zapewnił rzeczywistej jawności tej czynności, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w związku z tym skutkowało uwzględnieniem odwołania w zakresie tego zarzutu i determinowało nakazanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbki. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Sygn. akt KIO 2585/15

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15], ustaliła:

I. W odwołaniu Odwołujący postawili zarzuty dotyczące tego, że:

I. opis przedmiotu zamówienia dokonany został z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, II. umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym naruszających art. 353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c., art. 365 1 k.c., art. 387 § 1 k.c. oraz art. 41 ust. 4 i art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, III. ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców wprowadzone zostało z naruszeniem art. 36 ust. 5 oraz naruszeniem art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, IV. żądanie przedłożenia wykazu wykonanych wdrożeń na etapie składania ofert w przetargu ograniczonym dokonane zostało z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, V. wyznaczenie terminu zbyt krótkiego na przygotowanie i złożenie oferty z naruszeniem art. 134 ust. 3 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał, że art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje zamawiającemu zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, określając, iż przedmiot ten opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi w konsekwencji także do naruszenia artykułu 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Użyte przez ustawodawcę w określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako „mający jedno znaczenie”, „niebudzący wątpliwości” zaś określenie „wyczerpujący” jako „opisujący w sposób wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie "dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń” należy interpretować w odniesieniu do określeń technicznych obowiązujących w danej branży. Odwołujący powołał się w tej mierze na orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej: a) wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga 214/08: „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewni, że wykonawcy będą w stanie. bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia ['jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane], i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.“; b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2888/12: „Art.

29 ust. 1 ustawy zawiera normę nakazującą zamawiającemu jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, w taki sposób. aby wykonawca po zapoznaniu się z tym opisem był w stanie sporządzić ofertę. Tym samym w sytuacji, gdy zamawiający oczekuje dostawy na jego rzecz jakiegoś dobra czy świadczenia na jego rzecz usługi ma określić swoje wymagania tak szczegółowo i dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje i to właśnie mu zaoferować. Prawidłowa realizacja normy art. 29 ust. 1 ustawy jest gwarancją porównywalności ofert. Z mocy art. 29 ust. 1 ustawy na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia przedmiotu zamówienia, a zatem nawet w sytuacji. gdy nie jest on profesjonalistą musi potrafić określić swoje potrzeby i oczekiwania.

Jeśli przedmiot jest wysoce specjalistyczny, a zamawiającemu brak odpowiedniej wiedzy, aby jasno określić wymagania, może skorzystać z dialogu technicznego, trybów negocjacyjnych [w szczególności dialogu konkurencyjnego], czy powołać biegłych służących mu odpowiednią pomocą. Brak jest jednak podstaw do zwolnienia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia.

Wprowadzenie wyjątków od zasady art. 29 ust. 1 ustawy prowadziłoby bowiem do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych ”; c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 186/13: „ [...] zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje wówczas nie w celu preferowania określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. [...] Izba zwraca uwagę, że zarówno zamawiający jak i odwołujący byli zgodni, że w przedmiotem zamówienia była dostawa systemów komercyjnych, będących ogólnie w sprzedaży a nie systemów dedykowanych stworzonych dla konkretnego podmiotu. Wobec tego stwierdzić należy, że dostarczane oprogramowanie ma charakter standardowego, dostarczanego przez odwołującego do różnych klientów. Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się, a zamawiający nie wykazał, celu żądania zamawiającego, aby wykonawca przekazał kody źródłowe oferowanego oprogramowania. [...] ”; d) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12: „Umowa stanowiąca w części element opisu przedmiotu zamówienia, stosownie do treści art. 29 ust. 1 p.z.p. winna pozwalać na identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego związanych z realizacją świadczenia – mających zarówno bezpośredni oraz pośredni wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.”; e) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12: „Opis przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie informacje mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”; f) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12: „Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ.”; „Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.”; g) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11: „Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, i akie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych. sporządzony w sposób prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.”;

„Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego.”.

Bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do złożenia ofert porównywalnych obejmujących rozwiązania lub produkty spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe. Zgodnie z zacytowanym orzecznictwem Zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wycenienia oferty przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił powyższego obowiązku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, na co wskazują następujące zapisy SIWZ: a) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego: „Wykonawca zobowiązuje się również do zapewnienia zgodności Systemu z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego i opracowanym Projektem Funkcjonalnym." [zarzut. I lit. a].

Wskazane postanowienie oznacza, iż wykonawca już na etapie składania oferty musi ocenić, w jaki sposób i w jakim zakresie wskazane regulacje wewnętrzne Zamawiającego mogą mieć wpływ na zakładany przez niego sposób wykonania Systemu. Znajomość wymaganych przez Zamawiającego regulacji wewnętrznych ma dla wykonawcy kluczowe znaczenie, gdyż bezpośrednio wpływa na zakres jego prac, ich koszty a także związane z nimi ryzyko oraz będzie elementem wpływającym bezpośrednio na to czy prace wycenione przez wykonawcę na etapie oferty zostaną następnie odebrane przez Zamawiającego.

Tymczasem Zamawiający nie tylko nie wymienił w SIWZ, o jakie regulacje wewnętrzne mu chodzi ale nie załączył też do SIWZ ich treści. Brak przywołania, o jakie konkretnie regulacje wewnętrzne chodzi i brak podania ich treści uniemożliwia Wykonawcy ocenę czy rozwiązanie techniczne, jakie planuje zaoferować w postępowaniu będzie spełniało warunek postawiony w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ oraz ocenę, jakie ewentualnie modyfikacje potrzebne będą do przeprowadzenia w celu dostosowania tego rozwiązania do wskazanych wewnętrznych regulacji Zamawiającego. W konsekwencji powyższy zapis ogranicza możliwości prawidłowego wyszacowania przez Wykonawcę składanej oferty. Tak określony opis przedmiotu umowy jest bez wątpienia niejednoznaczny i niewyczerpujący, a co za tym idzie narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.