Wyrok KIO 1463/16 z 24 sierpnia 2016

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 545 z przebudową dwóch skrzyżowań w m. Nidzica wraz ze wschodnim wylotem drogi wojewódzkiej nr 604 oraz budowa i przebudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w ciągu ul. Romualda Traugutta, 1 maja i Sprzymierzonych w Nidzicy" (znak sprawy ZDW/NZP.IP-1/PN/3220/40/16), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 052 - 086226 z 15.03.2016 r., przez 1) Województwo Warmińsko - Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn, (2) Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. z siedziba w Nidzicy przy ul.

Kolejowej 17 c, 13-100 Nidzica; adres do korespondencji:

Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 26.07.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - SKAŃSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn zwana dalej: „SKAŃSKA S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwana dalej: „Strabag Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-400 Warszawa zwana dalej: „BUDIMEX S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”.

W dniu 05.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Strabag Sp. z o.o. wniosło odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 26.07.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 89 ust 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:

„Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, b) art. 89 ust 1 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. c) 7 Pzp poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

3 Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie wykonawcy Skanska S.A z postępowania a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 545 z przebudową dwóch skrzyżowań w m. Nidzica wraz ze wschodnim wylotem drogi wojewódzkiej nr 604 oraz budowa i przebudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w ciągu ul. Romualda Traugutta, 1 maja i Sprzymierzonych w Nidzicy" (znak sprawy ZDW/NZP.IP-l/PN/3220/40/16)" jest wykonanie robót budowlanych opisanych tak jak w nazwie postępowania z podziałem na dwa zadania Zadanie 1 „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 545 z przebudową dwóch skrzyżowań w m. Nidzica wraz ze wschodnim wylotem drogi 604"; Zadanie 2 - „Budowa i przebudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w ciągu ulic Romualda Traugutta, 1 Maja i Sprzymierzonych w Nidzicy".

Za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Potwierdza to treść Umowy załączonej do SIWZ. Zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem umowy (Umowa pkt 5) „Zamawiający niniejszym zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy za wykonanie Robót łączne wynagrodzenie kosztorysowe (...) w terminach i w sposób przewidziany umową". Zgodnie z pkt 5.1 określającym wynagrodzenie i płatności dla Zadania 1 „Rozliczenie Ceny kontraktowej stanowiącej wynagrodzenie kosztorysowe Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy oraz ilości robót stwierdzonych obmiarem powykonawczym, zgodnie z kosztorysem ofertowym i zatwierdzonym przez Zamawiającego protokołem konieczności, z zastrzeżeniem Subklauzuli 12.3". Zgodnie z Subklauzulą 12.3. „Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym Przedmiarze Robót są stałe na okres wykonywania Kontraktu

i nie podlegają zmianom". Zgodnie z pkt 5.2. Wynagrodzenie i płatności dla Zadania 2 „Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie zadania 2 wynosi (...), z zastrzeżeniem pkt 5.2.2". Zgodnie zaś z pkt 5.2.2. „Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych i odebranych robót oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem § 6 SWK 2(Wycena)". Zgodnie z § 6 ust 1 SWK 2 „(...) Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym Przedmiarze Robót są stałe na okres wykonywania Kontraktu i nie podlegają zmianom (...)."

Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, zgodnie z pkt 15. SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY, Zamawiający wymagał aby cena oferty została wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Przedmiary Robót na formularzach Kosztorysów Ofertowych zamieszczonych w Tomie V niniejszej SIWZ dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Kosztorysy

4 Ofertowe, składane wraz z ofertą należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach Robót. Wykonawca określić miał ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach Robót. W postępowaniu oferty złożyło 7 Wykonawców. Szacunkowa wartość zamówienia wyniosła 60 422 518,62 zł netto + VAT. Cena oferty najkorzystniejszej wyniosła 25 992 260, 92 zł netto i była o 56,98 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o 23,67 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert podczas gdy ceny kolejnych ofert to

1. Odwołujący - 30 065 844, 86 zł netto, zaproponowana cena jest o 12, 87 % wyższa od ceny oferty Skanska
2. Balzola Polska Sp. z o.o. - 33 329 426, 01 zł netto, zaproponowana cena jest o 20, 91 % wyższa od ceny oferty Skanska
3. Budimex S.A. - 36 425 530, 56 zł netto - zaproponowana cena jest o 27, 21 % wyższa od ceny oferty Skanska
4. Konsorcjum Trakcja PRKiL S.A. - 35 691 383, 17 zł netto - zaproponowana cena jest o 27, 82 % wyższa od ceny oferty Skanska
5. Konsorcjum PDB Sp. z o.o. z Brodnicy - 36 171 702, 06 zł netto zaproponowana cena jest o 29, 73% wyższa od ceny oferty Skanska
6. PBDiM Sp. z o.o. - 40 687 250, 72 zl netto - zaproponowana cena jest o 34, 31 % wyższa od ceny oferty Skanska. W ocenie odwołującego następujące pozycje kosztorysu ofertowego uzasadniają postawione w odwołaniu zarzuty.
7. Pozycja kosztorysowa nr 4.8.1 Wyrównanie podbudowy betonem asfaltowym AC16W przy minimalnej grubości 4 cm.

W poz. 4.8.1. Kosztorysu ofertowego dla robót drogowych na odcinku rozbudowa DW 545 odcinek Działdowo Nidzica, Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej obliczanej za 1 Mg wykonania wyrównanie podbudowy betonem asfaltowym AC 16W przy minimalnej grubości 4 cm. Zgodnie z opisem technicznym do projektu wykonawczego, istniejąca nawierzchnia zostanie sfrezowana na głębokość minimum 3 cm w celu likwidacji kolein. Na niej będzie ułożona warstwa wyrównawczą z betonu asfaltowego o minimalnej grubości 4 cm.

Za wykonanie 1 Mg Wyrównania podbudowy betonem asfaltowym AC16W przy minimalnej grubości 4 cm Skanska zaproponowała cenę 70 zl, podczas gdy ceny pozostałych wykonawców to: Odwołujący: 194, 22 zl, Balzoa Polska Sp. z o.o. - 380,00 zł, Budimex - 143, 42 zł Konsorcjum Trakcja 222,17 zł Konsorcjum PBD Brodnica - 217,60 zł, PBDiM Sp. z o.o. - 200,00 zł W ocenie Odwołującego, cena zaproponowana w tej pozycji przez firmy Skanska jest nierzeczywista i nierynkowa, a z uwagi na przyjęty charakter

5 wynagrodzenia tym bardziej wskazuje za rażąco niski charakter ceny oferty. Zakres prac koniecznych do wykonania w ramach ww. pozycji, wymagania co sposobu ich wykonania a tym samym koszty jakie powinny zostać w niej uwzględnione i odniesieniu do których należy oceniać możliwość wykonania ww. robót za zaproponowana cenę określone zostały w SST nr D-04.08.01 która odsyła do SST D - 05.03.05 a. W odpowiedziach Zamawiającego z dnia 29.04.2016, odpowiedź nr 37 Zamawiający wskazał na konieczność użycia do

warstwy wyrównawczej asfaltu modyfikowanego PMB 25/55-60 (Asfalt modyfikowany PMB 25/55-60 jest droższy od pierwotnie przewidzianego w SST i powszechnie stosowanego asfaltu 35/50 o około 41,90%). W związku z tym, zgodnie z SST, należało do prawidłowej wyceny pozycji kosztorysowej użyć następujących materiałów wsadowych do produkcji mieszanki asfaltowej AC 16 W PMB 25-25/55-60: asfaltu modyfikowanego 25/55-60, kruszyw (m.in. piaski naturalne, piaski łamane, żwiry) oraz wypełniaczy (m.in. mączka wapienna, viatop czy wetfix) jak też ująć w niej koszty wytworzenia samej mieszanki, plus koszty transportu z wytwórni mas bitumicznych do miejsca wbudowania oraz koszty wbudowania mieszanki.

Zgodnie z SST 05.03.05a pkt 5.2 minimalna zawartość asfaltu modyfikowanego dla AC 16 W KR3-KR6 wynosi 4,4 %. Koszt 1 Mg asfaltu modyfikowanego PMB 25/55-60 kosztuje 1490zł. Oznacza to że do wyprodukowania 1 tony mieszanki AC16W z asfaltu modyfikowanego PMB 25/55-60, którego należy użyć minimum 4,4 %, sam koszt asfaltu w tej mieszance wynosi: 4,4 x 1490 /100 = 65,56 zł/Mg. (Dowód: oferty dostawców Załącznik nr 30, 31). Na pozostałe koszty wyprodukowania oraz wbudowania mieszanki mineralno - asfaltowej, składa się : - średni koszt materiałów wsadowych (piaski naturalne, piaski łamane, żwiry, mączka wapienna oraz koszty wytworzenia mieszanki) - około 90,34 zł/Mg - średni rynkowy koszt wynajmu gruby bitumicznej - 15 000 zł za dzień pracy tj. około 15,00 zł/Mg (w kalkulacji przyjęto 15,04 zł/Mg) - średni koszt transportu MMA wynosi 18,87 zł/Mg (odległość około 60 km) Wymienione powyżej wszystkie części składowe zaoferowanej ceny wyrównania podbudowy betonem asfaltowym AC16W przy minimalnej grubości 4 cm stanowią wartość 189,81 zł/Mg w kosztach bezpośrednich, które nie uwzględniają kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego oraz ryzyka.

Zgodnie z SST D.05.03.05a NAWIERZCHNIA Z BETONU ASFALTOWEGO WARSTWA WIĄŻĄCA cena jednostkowa powinna obejmować: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - dostarczenie materiałów i sprzętu, - opracowanie recepty laboratoryjnej,

6 - wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego, - wyprodukowanie mieszanki betonu asfaltowego i jej transport na miejsce wbudowania, - posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego, - obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem, - przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej, - odwiezienie sprzętu.

W związku z powyższym, zaproponowana cena jednostkowa 70 zł za Mg przez firmę Skanska S.A w żaden sposób nie uwzględnia wszystkich wymienionych czynności, wymagań oraz badań składających się na jej wykonanie. Twierdzenie Odwołującego potwierdza cena zaproponowana przez Skanska za wykonanie warstwy wiążącej o tych samych parametrach technicznych wycenione w poz. 63 kosztorysu ofertowego DW 604. To jest warstwa wiążąca z befonu asfaltowego AC 16W 35/50 gr. 5 cm (trasa główna, drogi boczne) na drugim z odcinków objętych zamówieniem tj. DW 604, w której cena wynosi 21,66 zł/m2 tj 173,28 zł/Mg (Przy założeniu ciężaru MMA 2,5 Mg/m3). Uzasadnia to dodatkowo zarzut czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami jednostkowymi dla takich samych elementów robót.

1. Pozycja kosztorysowa nr 8.4.1 Ustawianie obrzeży betonowych o wymiarach 30x8 cm na podsypce piaskowej gr. 3 cm i lawie betonowej C12/15 z oporem, spoiny wypełnione zaprawą cementową.

Zgodnie ze złożoną ofertą za wykonanie pozycji kosztorysowej 8.4.1 Ustawianie obrzeży betonowych o wymiarach 30x8 cm na podsypce piaskowej gr. 3 cm i ławie betonowej Cl2/15 z oporem, spoiny wypełnione zaprawą cementową Skanska wstawiła cenę 9,30 zł za m, podczas gdy ceny pozostałych wykonawców to: Odwołujący: 19, 93 zł Balzoa Polska Sp. z o.o. - 26, 40 zł, Budimex - 13, 56 zł Konsorcjum Trakcja 25, 83 zł Konsorcjum PBD Brodnica - 26,00 zł, PBDiM Sp. z o.o. - 25, 00 zł

Zgodnie z SST dla tej pozycji (SST D-08.03.01 OBRZEŻA BETONOWE) w celu prawidłowego wykonania pozycji kosztorysowych należy użyć następujących materiałów: - obrzeże betonowe 8 x 30 x 100 cm, - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4, - ława z oporem z betonu klasy C 12/15.

Sam koszt zakupu materiałów dla tej pozycji wg. ofert dostawców i wg. Sekocenbud wynosi odpowiednio: - obrzeże betonowe 8 x 30 x 100 cm - 6,90 zł/m (wg SEKOCENBUD - 12,57 zł/m) - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4 - 133,90 zł/m3 (wg SEKOCENBUD 143,20 zł/m3)

7 - ława z oporem z betonu klasy C 12/15 - 158,90 zł/m3 (wg SEKOCENBUD - 211,14 zł/m3) (Dowód - oferty dostawców - Załącznik nr 4, 5, 6).

Zgodnie z załączonymi do przetargu ofertami dostawców minimalny łączny koszt materiałów do ustawienia obrzeży betonowych 30 x 8 w kosztach bezpośrednich wynosi :

6,90 zł + 0,00315 x 133,90 zł + 0,046 x 158,90 zł = 6,90 + 0,42 + 7,31 = 14,63 zł/mb.

Natomiast wg SEKOCENBUD łączny koszt materiałów ustawienia obrzeży betonowych 3 0 x 8 w kosztach bezpośrednich wynosi : 12,57 + 0,00315 x 143,20 zł + 0,046 x 211,14 zł = 12,57 + 0,45 + 9,73 = 22,73 zł/mb Zgodnie z SST D-08.03.01 OBRZEŻA BETONOWE cena jednostkowa powinna obejmować ponad to: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - zakup i dostarczenie materiałów na miejsce wbudowania wraz z rozładunkiem, - wykonanie wykopu pod ławę, - wykonanie szalunku, - wykonanie ławy, - ustawienie obrzeży na podsypce, - wypełnienie spoin, - zasypanie zewnętrznej ściany opornika gruntem i ubicie, - przeprowadzenie badań i pomiarów wymaganych w specyfikacji technicznej.

W związku z powyższym, zaproponowana cena jednostkowa 9,30 zł za ustawienie obrzeża betonowego 8 x 30 przez firmę Skanska S.A, w żaden sposób nie jest niewystarczająca na sam koszt zakupu materiałów koniecznych do wykonania tej pozycji nie wspominając o kosztach pozostałych ww. czynności koniecznych do ujęcia w tej pozycji.

1. Pozycja kosztorysowa nr 2.2.1 DW 545 Formowanie i zagęszczanie nasypów wraz z pozyskaniem i transportem gruntu z dokopu oraz Pozycja kosztorysowa nr 2.2.3 DW 545 Wykonanie nasypów w zatokach autobusowych.

Zgodnie ze złożoną ofertą za wykonanie pozycji kosztorysowej 2.2.1 DW 545 Formowanie i zagęszczanie nasypów wraz z pozyskaniem i transportem gruntu z dokopu oraz pozycji a nr 2.2.3 DW 545 Wykonanie nasypów w zatokach autobusowych Skanska wstawiła cenę 6,5 zł/ m 3 , podczas gdy ceny pozostałych wykonawców to: Odwołujący: 19, 74 zł, Balzoa Polska Sp. z o.o. - odpowiednio 22,49 zł i 12, 00 zł, Budimex - 84, 60 zł, Konsorcjum Trakcja 24, 01 zł, Konsorcjum PBD Brodnica - 22,00 zł, PBDiM Sp. z o.o. - 30, 00 zł

8 Zgodnie z SST D-02.03.01 WYKONANIE NASYPÓW w celu prawidłowego wykonania pozycji kosztorysowej należy pozyskać grunty z dokopu, które spełniają poniższe wymagania:

Cecha gruntu Wymagania uziarnienie odpowiadające wymaganiom normy PN-86/B-02480, PN-EN 13242, PN-EN-12620. PN-EN-13043 wskaźnik różnoziarnistości >3 wskaźnik piaskowy >35 wodoprzepuszczalność > 8 m /dobę max. gęstość objętościowa > 1,6 g/cm 3 Dostępne ceny gruntów na rynku, wahają się od 5,00 zł/t do 14,50 zł/t. Przy czym

minimalny koszt materiału wynosi piasek - 5,00 zł/t tj. 8,00 zł/m3 (wg SEKOCENBUD - 51,56

zł/m3 tj. 27,14 zł/t). (Dowód - oferty dostawców - Załącznik 7, 8, 9,10).

Oznacza to, że zaproponowana przez Skanska cena jest niewystarczająca na pokrycie samej ceny materiału koniecznego do wykonania ww. pozycji, podczas gdy zgodnie z SST właściwym dla tej pozycji (SST D-02.03.01 WYKONANIE NASYPÓW) Cena jednostkowa wg powinna zawierać: - prace pomiarowe i przygotowawcze, oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym, zakup i transport gruntu z dokopu na miejsce wbudowania, odspojenie gruntu i załadunek na środki transportu oraz rozładunek, koszt wbudowania gruntu w nasyp, koszt pozyskania gruntu z dokopu, koszt robót na terenie dokopu i koszt utrzymania dokopu, zagęszczenie poszczególnych warstw, formowanie nasypu do wymaganego kształtu, profilowanie poboczy, wykonanie wymaganych badań i pomiarów, uporządkowanie miejsc prowadzonych robót, odwodnienie dokopu, drogi tymczasowe w dokopie, zagospodarowanie dokopu po zakończeniu eksploatacji, inne nie wymienione koszty pozyskania gruntu z dokopu,- dogęszczenie podłoża nasypu.

W związku z powyższym, zaproponowana cena jednostkowa 6,50 zł/m3 za formowanie i zagęszczanie nasypów wraz z pozyskaniem i transportem gruntu z dokopu oraz 6,50 zł/m3 za wykonanie nasypów w zatokach autobusowych przez firmę Skanska S.A, w żaden sposób nie uwzględnia wszystkich wymienionych czynności, wymagań oraz badań składających się na jej wykonanie.

1. Pozycja kosztorysowa nr 4.4.1 DW 545 Wykonanie podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie: grubość warstwy 10 cm, Pozycja kosztorysowa nr 4.4.2 DW 545 Wykonanie podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie: grubość warstwy 20 cm, Pozycja kosztorysowa nr 51 DW 604 Warstwa kruszywa 0/31,5mm, grubości 20 cm-trasa głównaTYP-A.

9 Zgodnie ze złożoną ofertą za wykonanie pozycji kosztorysowej 4.4.1 DW 545 Wykonanie podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie: grubość warstwy 10 cm Skanska wstawiła cenę 4,5 zł/ m 2 , zaś za wykonanie pozycji nr 4.4.2 DW 545 Wykonanie podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie: grubość warstwy 20 cm - 9 zł/ m 2 , podczas gdy ceny pozostałych wykonawców to: Odwołujący: odpowiednio 6,72 zł/ m 2 i 21, 07 zł/ m 2 , Balzoa Polska Sp. z o.o. - odpowiednio 7,87 zł/ m 2 i 31, 49 zł/ m 2 , Budimex - 27, 68 zł/ m 2 i 48, 36 zł/ m 2 , Konsorcjum Trakcja 16, 11 zł/ m 2 i 28, 88 zł/ m 2 , Konsorcjum PBD Brodnica - 13, 40 zł/ m 2 i 26, 80 zł/ m 2 , PBDiM Sp. z o.o. - 12, 00 zł/ m 2 i 24,00 zł/ m 2 . Podobnie we wskazanej pozycji nr 51 DW 604 Warstwa kruszywa 0/31,5mm, grubości 20 cm-trasa główna-TYP-A cena zaproponowana w ofercie Skanska wynosi 9 złl m 2 .

Zgodnie z SST D-04.04.02 PODBUDOWA Z KRUSZYWA ŁAMANEGO opisującą wszystkie ww. pozycje kosztorysu ofertowego w celu prawidłowego wykonania pozycji kosztorysowej należy użyć kruszywo łamane, uzyskane w wyniku przekruszenia surowca skalnego lub kamieni narzutowych i otoczaków albo ziaren żwiru większych od 8 mm.

Dostępne ceny kruszyw łamanych o uziarnieniu 0/31,5 mm na rynku wahają się od 30 zł/t do 52,50 zł/t., Przy czym minimalny koszt materiału loco żwirownia zgodnie z załączonymi ofertami dostawców wynosi kruszywo łamane 0/31,5 - 30 zł/t (wg SEKOCENBUD - 63,24 zł/t). (Dowód - oferty dostawców - Załącznik 11, 12, 13,14) Cena zaproponowana przez Skanska - odpowiednio 4,5 zł/m 2 i 9 zł/m 2 w przeliczeniu tony daje cenę 23, 68 zł/ t oraz 23, 68 zł/ t. Cena taka jest nierealna i nierynkowa dla samych tylko materiałów wymaganych do wykonania podbudowy zgodnie z SIWZ. Ponad to, zgodnie z SST D-04.04.02 PODBUDOWA Z KRUSZYWA ŁAMANEGO STABILIZOWANEGO MECHANICZNIE powinna zawierać: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, oznakowanie robót, sprawdzenie podłoża, przygotowanie podłoża, przygotowanie mieszanki z kruszywa, zgodnie z receptą, dostarczenie mieszanki na miejsce wbudowania, rozłożenie mieszanki, zagęszczenie rozłożonej mieszanki, przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych określonych w specyfikacji technicznej, utrzymanie podbudowy w czasie robót.

Oznacza to, że zaproponowana cena jednostkowa 4,50 zł/m2, tj. 23,68 zł/t za wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o grubości 10 cm oraz 9,00zł/m2 tj. 23, 68 zł/t za wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o grubości 20 cm przez firmę Skanska S.A,

w żaden sposób nie uwzględnia wszystkich wymienionych czynności, wymagań oraz badań składających się na jej wykonanie.

10

1. Pozycja kosztorysowa nr 8.1.1 Ustawienie oporników betonowych 12x25 z wykonaniem law betonowych z betonu C12/15 (BIS) na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm oraz Pozycja kosztorysowa nr 8.1.2 Ustawienie krawężników betonowych 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych z betonu C12/15 (B15) na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm.

Zgodnie ze złożoną ofertą za wykonanie pozycji kosztorysowej 8.1.1 Ustawienie oporników betonowych 12x25 z wykonaniem ław betonowych z betonu Cl2/15 (BI5) na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm oraz Pozycja kosztorysowa ni - 8.1.2 Ustawienie krawężników betonowych 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych z betonu Cl 2/15 (BI5) na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm. firma Skanska zaproponowała cenę odpowiednio: 15, 30 zl/m i 26,00 zł/m podczas gdy ceny pozostałych wykonawców to:

Odwołujący: odpowiednio 33,77 zł/m i 40,62 zł/m, Balzoa Polska Sp. z o.o. - odpowiednio 33, 00 zl/m i 60, 20 zl/m, Budimex - 41,55 zł/m i 45,13 zl/m, Konsorcjum Trakcja 38, 55 zł i 41, 62 zł, Konsorcjum PBD Brodnica - 31,00 zł/m i 36,00 zł/m, PBDiM Sp. z o.o. - 35,00 zł/m i 40, 00 zł/m.

Zgodnie z SST właściwym dla tej pozycji (SST D-08.01.01 KRAWĘŻNIKI I OPORNIKI BETONOWE) w celu prawidłowego wykonania pozycji kosztorysowych należy użyć następujących materiałów: - opornik betonowy 12 x 25 x 100 cm, - krawężnik betonowy 15 x 30 x 100 cm, - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4, - ława z oporem z betonu klasy C 12/15.

Minimalny koszt materiałów koniecznych do wykonania tej pozycji kosztorysowej wg ofert dostawców wynosi odpowiednio: - opornik betonowy 12 x 25 x 100 cm - 9,15 zł/m (wg. SEKOCENBUD - 12,12 zł/m) - krawężnik betonowy 15 x 30 x 100 cm - 11,60 zł/m (wg. SEKOCENBUD - 21,76 zł/m) - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4 - 133,90 zł/m3 (wg.

SEKOCENBUD -143,20 zł/m3) - ława z oporem z betonu klasy C 12/15 - 158,90 zł/m3 (wg. SEKOCENBUD - 211,14 zł/m3) (Dowód - oferty dostawców - Załącznik 15, 16, 17).

Zgodnie z załączonymi do niniejszego odwołania ofertami dostawców minimalny łączny koszt materiałów do ustawienia oporników betonowych 12 x 25 w kosztach bezpośrednich wynosi: 9,15+ 0,0051 x 133,90 zł + 0,022 x 158,90zł = 9,15 + 0,68 + 3,50 = 13,33 zł/m Natomiast wg SEKOCENBUD łączny koszt materiałów ustawienia oporników betonowych 12 x 25 w kosztach bezpośrednich wynosi: 12,12 + 0,0051 x 143,20 zł + 0,022 x 211,14 zł = 12,12 + 0,73+4,65 = 17,50 zł/m

11 Zgodnie z załączonymi do niniejszego odwołania ofertami dostawców minimalny łączny koszt materiałów do ustawienia krawężników betonowych 15 x 30 w kosztach bezpośrednich wynosi : 11,60 + 0,00525 x 133,90 zł + 0,05 x 158,90zł = 11,60 + 0,70 + 7,95 = 20,25 zł/m Natomiast wg. SEKOCENBUD łączny koszt materiałów ustawienia krawężników betonowych 15 x 30 w kosztach bezpośrednich wynosi: 21,76 + 0,00525 x 143,20 zł + 0,05 x 211,14 zł = 21,76 + 0,75 + 10,56 = 33,07 zł/m Wymienione powyżej wszystkie części składowe zaoferowanej ceny materiałów ustawienia opornika betonowego 12 x 25 wynoszą 13,33 zł/m oraz krawężnika betonowego 15 x 30 20,25 zł/mb w kosztach bezpośrednich. Jest to koszt samych materiałów, podczas gdy Zgodnie z SST D.08.01.01 KRAWĘŻNIKI I OPORNIKI BETONOWE cena jednostkowa powinna obejmować: - zakup i koszty zakupu potrzebnych materiałów, dostarczenie i koszty dostarczenia potrzebnych materiałów, koszty zapewnienia niezbędnych czynników produkcji, prace pomiarowe, roboty przygotowawcze, wykonanie wykopu pod ławę, wykonanie szalunku pod

ławę betonową, wykonanie, dostarczenie i wbudowanie mieszanki betonowej C 12/15, pielęgnacja ławy betonowej, oczyszczenie ławy, przygotowanie, rozścielenie podsypki i zagęszczenie cementowo- piaskowej grubości 5 cm po zagęszczeniu, ustawienie krawężników w pionie, przygotowanie zaprawy cementowej i wypełnienie spoin, zalanie szczelin dylatacyjnych bitumiczną masą zalewową, - zasypanie zewnętrznej ściany krawężnika i ubicie, wykonanie niezbędnych badań materiałów. W związku z powyższym, zaproponowana cena jednostkowa za ustawienie: - oporników betonowych 12 x 25 cm - 15,30 zł za m, - krawężników betonowych 15 x30 cm - 26,00 zł za m przez firmę Skanska S.A, w żaden sposób nie uwzględnia wszystkich wymienionych czynności, wymagań oraz badań składających się na jej wykonanie.

1. Pozycja kosztorysowa nr 8.2.2, Ustawienie oporników kamiennych o wymiarach 20x30cm z wykonaniem law betonowych z betonu Cl2/15 (B15) na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm.

Za wykonanie pozycji Skanska Sp. z o.o. zaproponowała cenę 61, 65 zł/m podczas gdy ceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców to odpowiednio: cena Odwołującego: 111,11 zl/m, Balzoa Polska Sp. z o.o. - odpowiednio 134,40 zl/m, Budimex 160, 82 zł/m, Konsorcjum Trakcja 124, 52 zl/m, Konsorcjum PBD Brodnica- 120,00 zł/m, PBDiM Sp. z o.o. - 135,00 zł/m Zgodnie z SST D-08.02.02 KRAWĘŻNIKI KAMIENNE w celu prawidłowego wykonania pozycji kosztorysowych należy użyć następujących materiałów:

12 - opornik kamienny 20 x 30 x 100 cm, - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4, - ława z oporem z betonu klasy C 12/15.

Przy czym minimalny koszt materiałów wg ofert dostawców wynosi odpowiednio: - opornik kamienny 20 x 30 x 100 cm - 72,00 zł/m (wg SEKOCENBUD - 138,21 zł/m) - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4 - 133,90 zł/m3 (wg SEKOCENBUD - 143.20 zł/m3) - ława z oporem z betonu klasy C 12/15 - 158,90 zł/m3 (wg SEKOCENBUD - 211,14 zł/m3) . (Dowód: oferty dostawców - Załącznik 18,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25) Zgodnie z załączonymi do niniejszego odwołania ofertami dostawców minimalny łączny koszt materiałów do ustawienia oporników kamiennych 20 x 30 cm w kosztach bezpośrednich wynosi:

72,00 + 0,00675 x 133,90 zł + 0,087 x 158,90 zł = 72,00 + 0,90 + 13,82 = 86,72 zł/mb Natomiast wg SEKOCENBUD łączny koszt materiałów ustawienia oporników kamiennych 20 x 30 w kosztach bezpośrednich wynosi : 138,21 + 0,00675 x 143,20 zł + 0,087 x 211,14 zł = 138.21 + 0,97 + 18,37 = 157,55 zł/mb Wymienione powyżej wszystkie części składowe zaoferowanej ceny materiałów ustawienia opornika kamiennego 20 x 30 wynosi 86,72 zł/m w kosztach bezpośrednich, Zgodnie z SST D.08.02.02 KRAWĘŻNIKI KAMIENNE cena jednostkowa powinna obejmować: - cenę materiałów wraz z ich dostawą a ponad to prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, wykonanie wykopu pod ławę, wykonanie szalunku, wykonanie ławy, ustawienie elementu kamiennego na podsypce, wypełnienie spoin, zasypanie zewnętrznej ściany opornika gruntem i ubicie, przeprowadzenie badań i pomiarów wymaganych w specyfikacji technicznej W związku z powyższym, zaproponowana cena jednostkowa 61,65 zł za ustawienie opornika kamiennego 20 x 30 przez firmę Skanska SA, w żaden sposób nie uwzględnia wszystkich wymienionych czynności, wymagań oraz badań składających się na jej wykonanie.

Jednocześnie analogiczną pozycje w kosztorysie ofertowym tj. poz. 8.2.1 Ustawienie krawężników kamiennych o wymiarach 20x30cm z wykonaniem ław betonowych z betonu Cl2/15 (BI5) na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm Skanska wyceniła na 138, 68 zł. podczas gdy pozostali wykonawcy wycenili te pozycje bardzo podobnie.

13

STRABAO Skanska Balzola Budimex Polska Lp. Podstawy Mement scalony - rodzaj rooot Jm Ilość Cena Wartość Cena Wartość Cena Wartość Cena Wartość Szczegółowy opis robót i obliczenie ich jednostkowa jednostkowa jednostkowa jednostkowa ilości

1. 2.1 Ustawienie krawężników kamiennych o wymiarach 20x30cm z wykonaniem ław betonowych z betonu C12/15 (B15) na m 72,0 105,61 7603,92 138,68 9984,96 134,40 9 676,80 10 931,04 podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 151,82 3 cm 8.2.2 Ustawienie oporników kamiennych o wymiarach 20x30cm z wykonaniem ław betonowych z betonu C12/15 (B15) na m 160.0 111,11 17777,60 61,65 9 864,00 134,40 21 504,00 160,2 25 731,20 podsypce cementowo-piaskowei 1:4 qr.

3 cm

Trakcja+Unibep+Dalb PDB Brodnica+Fiszer PBDiM Mińsk Lp. Podstawy Element scalony - rodzaj robot Jm ilość a Cena Wartość Cena Wartość Maz.+Planeta Cena Wartość

Szczegółowy opis robót i obliczenie jednostkowa jednostkowa jednostkowa ich ilości Ustawienie krawężników kamiennych o wymiarach 8.2.1 20x30cm z wykonaniem ław betonowych z betonu C12715 (B15) na podsypce cementowo-piaskowej m 72.0 124,52 8 965,44 120,00 8 640,00 164,00 11 808,00 1:4 gr. 3 cm Ustawienie oporników kamiennych o wymiarach 8.2.2 20x30cm z wykonaniem ław betonowych z betonu C12/15 (B15) na podsypce cementowo-piaskowej m 160,0 124,52 19 923,20 120,00 19 200,00 135,00 21 600,00 1:4 gr. 3 cm

Uzasadnia to zarzut nie tylko zaniżania cen jednostkowych ale również manipulowania cenami na podobnych pozycjach.

1. Pozycja kosztorysowa nr 8.3.1, Wykonanie nawierzchni chodników, drogi serwisowej z kostki brukowej betonowej, gr. 8 cm w kolorze szarym na podsypce cem.-piaskowej 1:4 gr.4 cm z wypełnieniem spoin piaskiem oraz Pozycja kosztorysowa nr 8.3.2 Wykonanie nawierzchni zjazdów z kostki brukowej betonowej bez/azowej, gr. 8 cm w kolorze czerwonym na podsypce cem.- piaskowej 1:4 gr. 4 cm z wypełnieniem spoin piaskiem.

Za wykonanie pozycji Skanska Sp. z o.o. zaproponowała odpowiednio cenę 24, 10 zł/ m 2 i 25, 50 zł/m 2 podczas gdy ceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców to odpowiednio: cena Odwołującego: 43, 98 zł i 46, 15 zł, Balzoa Polska Sp. z o.o. odpowiednio 40 zł i 45 zl, Budimex -31, 73 i 32, 99 zł, Konsorcjum Trakcja 45, 63 i 47, 86 zł, Konsorcjum PBD Brodnica - 49, 90 zł i 51, 90 zł, PBDiM Sp. z o.o. -43,00 zł i 45, 00 zł.

Zgodnie z SST dla tej pozycji, tj. SST D.05.03.23 NAWIERZCHNIA Z BRUKOWEJ KOSTKI BETONOWEJ w celu prawidłowego wykonania pozycji kosztorysowych należy użyć następujących materiałów: - betonowa kostka brukowa gr 8 cm szara, - betonowa kostka brukowa gr 8 cm kolor, - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4, - piasek (wypełnienie spoin) Przy czym minimalny koszt materiałów wg ofert dostawców wynosi odpowiednio: - betonowa kostka brukowa gr 8 cm szara 19,95 zł/m2 (wg SEKOCENBUD - 34,35 zł/m2) - betonowa kostka brukowa gr 8 cm kolor 21,95 zł/m2 (wg SEKOCENBUD - 37,82 zł/m2)

14 - podsypka cementowo-piaskowa w stosunku 1:4 - 133,90 zł/m3 (wg SEKOCENBUD 143,20 zł/m3) - piasek - 19,76 zł/m3 (wg SEKOCENBUD - 51,56 zł/m3) (Dowód - oferty dostawców Załącznik 26, 17, 28, 19) Zgodnie z załączonymi do przetargu ofertami dostawców minimalny łączny koszt materiałów do wykonania nawierzchni chodników z kostki brukowej betonowej gr 8 cm w kolorze szarym w kosztach bezpośrednich wynosi: 19,95 zł+ 0,04 x 133,90 zł + 15 x 0,08 x 0,01 x 19,76 zł = 19,95 + 5,36 + 3,50 = 25,54 zł/m2.

Natomiast wg SEKOCENBUD łączny koszt materiałów do wykonania nawierzchni chodników z kostki brukowej betonowej gr 8 cm w kolorze szarym w kosztach bezpośrednich wynosi: 34,35 zł + 0,04 x 143,20 zł + 15 x 0,08 x 0,01 x 51,56 zł = 34,35 + 5,73 + 0,62 = 40,70 zł/m2.

Zgodnie z załączonymi do przetargu ofertami dostawców minimalny łączny koszt materiałów do wykonania nawierzchni zjazdów z kostki brukowej betonowej gr 8 cm

w kolorze czerwonym w kosztach bezpośrednich wynosi : 21,95 zł+ 0,04 x 133,90 zł + 15 x 0,08 x 0,01 x 19,76 zł = 21,95 + 5,36 + 3,50 - 27,54 zł/m2 Natomiast wg SEKOCENBUD łączny koszt materiałów do wykonania nawierzchni chodników z kostki brukowej betonowej gr 8 cm w kolorze szarym w kosztach bezpośrednich wynosi : 37,82 zł + 0,04 x 143,20 zł + 15 x 0,08 x 0,01 x 51,56 zł = 37,82 + 5,73 + 0,62 = 44,17 zł/m2.

Wymienione powyżej wszystkie części składowe zaoferowanej ceny materiałów wykonania nawierzchni chodników z kostki brukowej betonowej o gr 8 cm w kolorze szarym wynoszą 25,54 zł/m2 oraz wykonania nawierzchni zjazdów z kostki brukowej betonowej o gr 8 cm w kolorze czerwonym wynoszą 27,54 zł/m2 w kosztach bezpośrednich.

Zgodnie z SST D.05.03.23 NAWIERZCHNIA Z BRUKOWEJ KOSTKI BETONOWEJ cena jednostkowa powinna obejmować nie tylko cenę na materiał ale również: prace pomiarowe i przygotowawcze, zakup i transport materiałów na miejsce wbudowania, sytuacyjno -wysokościowe wyznaczenie robót, ustalenie kształtu, koloru i desenia kostek, wykonanie podsypki piaskowej, wykonanie podsypki cementowo-piaskowej, ułożenie kostki, ubijanie wibracyjne kostki, wypełnienie spoin miedzy kostką pielęgnacja wykonanej nawierzchni, przeprowadzenie niezbędnych pomiarów i badań, uporządkowania miejsca prowadzonych robót, roboty tymczasowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, prace towarzyszące, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych.

W związku z powyższym, zaproponowane ceny jednostkowe za wykonanie: nawierzchni chodników z kostki brukowej betonowej o gr 8 cm w kolorze szarym - 24,10 zł za m2 nawierzchni zjazdów z kostki brukowej betonowej o gr 8 cm w kolorze czerwonym -

15 25,50 zł za m2 przez firmę Skanska S.A, w żaden sposób nie uwzględnia wszystkich wymienionych czynności, wymagań oraz badań składających się na jej wykonanie.

1. Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego ACH S warstwa ścieralna, poz. 5.3.1 i 5.3.3.

Kosztorys DW 545 Pozycja kosztorysowa nr 5.3.1 Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC11 S warstwa ścieralna, gr. 4 cm zaproponowana cena jednostkowa - 23,89 zł/m2. Kosztorys DW 545 Pozycja kosztorysowa nr 5.3.3 Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego ACH S warstwa ścieralna, gr. 5 cm cena jednostkowa - 20,00 zł/m2. Firma Skanska S.A wyceniła warstwę ścieralną o grubości 4 cm na wyższą wartość niż w przypadku warstwy ścieralnej o grubości 5 cm - brak konsekwencji i jednocześnie uzasadnia to dodatkowo zarzut czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami jednostkowymi dla takich samych elementów robót.

Z uwagi na przyjęty w przedmiotowym postępowaniu sposób obliczania ceny oferty jak również ustalone zgodnie z umowa na potrzeby wykonania zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe uprawniony jest w ocenie Odwołującego zarzut, że nierzeczywista, nierynkowa i niemająca uzasadnienia biznesowego kalkulacja cen jednostkowych na istotne znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty Odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną i zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za wykonanie zamówienia, jak też w przyszłości ostateczne wynagrodzenie zapłacone wykonawcy są wynikiem przyjęcia za wiążące cen jednostkowych podanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego. Należy podkreślić, że różnica pomiędzy ceną oferty Skanska a szacunkową wartością zamówienia uzasadniała w przedmiotowym postępowaniu kilkukrotne występowanie do tego wykonawcy przez zamawiającego, w trybie art. 90 ust 3 Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących tak zaproponowanej ceny jak też cen poszczególnych pozycji kosztorysowych (pozycje m.in. z pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 odwołania). Skoro bowiem wynagrodzenie kosztorysowe jest pochodną cen jednostkowych stanowiących podstawę jego ustalenia, to w przypadku wprowadzenia takiego właśnie wynagrodzenia rażąco niska cena oferty ustalana w oparciu o kosztorys ofertowy jest pochodną (wynikiem) rażąco niskich cen jednostkowych zawartych w tym kosztorysie. Stąd uzasadnione jest - przyjęte przez Zamawiającego i przedstawione w odwołaniu wnioskowanie o rażąco niskim charakterze ceny oferty właśnie w oparciu o tworzące ją ceny jednostkowe zawarte w tej ofercie.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 09.03.2015r., sygn. akt: KIO 343/15 „(...) Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i

zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. (...)". Oznacza to, że nie można

16 domniemania rażąco niskiej ceny obalić powołanie się przez Wykonawcę na nierynkowe czy nieweryfikowalne oferty szeroko rozumianych podwykonawców. A za takie w ocenie Odwołującego, wobec dokonanego porównania z cenami jednostkowymi proponowanymi przez pozostałych Wykonawców oraz dokonanym rozeznaniem rynku w zakresie materiałów wymaganych w SST na potrzeby wykonania zamówienia, uznać należy oferty czy kalkulacje przedstawione w wyjaśnieniach złożonych przez Skanska w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Należy również podnieść za wyrokiem KIO z 23.01.2014r., sygn. akt: KIO 3036/13 że za nieprawidłowa kalkulacja przyjęta w ofercie w oparciu o ceny podmiotów współpracujących z Wykonawcą obciąża samego wykonawcę. I tak zgodnie ze wskazanym wyrokiem „Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczna na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd ort. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy ".

W orzecznictwie KIO pojęcie rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty coraz części wiązane jest z pojęciem rażąco niskiej ceny jednostkowej przede wszystkim w przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, tak jak w tym przypadku. I tak w wyroku KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt:

2734/14 KIO wskazała, że „(...) w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w momencie kształtowania warunków zamówienia a zależy od rzeczywistej potrzeby związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na zasadzie kosztorysu (...) ". W wyroku KIO z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14 KIO podkreśliła, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, którego ostateczna wysokość zależy od rozmiarów niezdefiniowanego ostatecznie na etapie postępowania przedmiotu świadczenia również ceny jednostkowe mają mieć charakter rzeczywisty. I tak zgodnie ze wskazanym wyrokiem „(...) Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych

17 cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W warunkach przedmiotowego postępowania nieuzasadnione jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przyporządkowania poszczególnym cenom jednostkowym odpowiadających im faktycznych kosztów i zysku. Obowiązek ten wynika z przywołanego powyżej postanowienia Części IV pkt 5 specyfikacji. Co więcej, formułowanie przez zamawiającego wymagania, aby cena była realna jest zbędne obowiązek wykonawcy w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione. (...)" Wynika to dodatkowo z faktu, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty na charakter szacunkowy, ostateczna cena jest bowiem wynikiem ilości wykonanych rzeczywiście robót i wiążących i stałych cen jednostkowych. O ile wiec cena ofert ma charakter wstępny i ulega modyfikacjom wynikającym z zakresu wykonanych robót to właśnie ceny jednostkowe pozostają przez cały okres realizacji umowy elementem niezmiennym. Niewykazanie rzeczywistego i realnego, znajdującego uzasadnienie w realiach rynkowych charakteru cen jednostkowych nie może prowadzić do obalenia

domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z faktu, że cena oferty Skanska jest o .... % niższa od szacunkowej wartości zamówienia.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza wartości poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego jest także istotna z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oferta Skanska wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji opisanego zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z dyspozycją przywołanego art. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 1503 poz. 153 ze zm.) (dalej: ustawa uznk) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lun narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stypizowanym we wskazanym art. 15 ust 1 pkt 1) ustawy uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Opisane wyżej działania firmy Skanska w ocenie odwołującego wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. We wskazanych wyżej pozycjach kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny za wykonanie poszczególnych jednostek prac (asortymentów robót) są niewystarczające na pokrycie ceny samego tylko materiału koniecznego do ich wykonania. Jak wskazała KIO w wyroku z 30.05.2016 r., sygn. akt: KIO 817/16 „(...) nie jest prawdą, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, składając swoją ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen,

18 w szczególności ma możliwość oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (...)". Coraz częściej KIO podkreślała w swoich orzeczeniach, że czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie cenami jednostkowymi. I tak w wyroku KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt: z KIO 2734/14 „(...) ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystać niedoszacowanie zamawiającego ilości robót jakie będą rzeczywiście wykonane i po to by wykonać na rzecz Zamawiającego roboty po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza dobre obyczaje kupieckie (...) takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie, stanowi wyzyskanie możliwości zaoferowania cen jednostkowych oderwanych od rzeczywistości z zamiarem wykonania zamówienia w tak drogo wycenionej części w zakresie wyższym, niż zakładany przez Zamawiającego w jego szacunku a tym samym nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców".

W szczególności na takie działanie wskazywać może porównanie cen opisanych w pkt 1, 5 i 8 odwołanie w których Odwołujący wskazuje, że asortymenty robót wymagające użycia tych samych materiałów i tego sposobu wykonania w różnych miejscach kosztorysu mają odpowiednio ceny adekwatne do kosztów wykonania i ceny zaniżone, nie obejmujące kosztów materiałów, których np. zaniechanie wykonania - z uwagi na zaniżenie ceny - nie będzie odpowiadało rzeczywistej wartości tych robót. Np. warstwa ścieralna opisana w pkt 8 odwołania gr. 5 cm. jest tańsza (20 zł/ m 2 ) niż wykonanie warstwy ścieralnej o tych samych parametrach gr. 4 cm (23, 89 zł/ m 2 ). Takie manipulowanie ceną jednostkową powoduje, że wartość ostatecznie ustalonego wynagrodzenia nie odpowiada wartości wykonanych prac. Podobnie w pozostałych wskazanych przypadkach. Nierzeczywiste, zaniżone koszty wykonania poszczególnych prac, które nie przekładają się na ich wartość w przypadku wynagrodzenie kosztorysowego powodują że wykonawca kształtuje cenę jedynie w celu uzyskania zamówienia a nie w odniesieniu do zakresu robót jakie powinny być wycenione.

Należy podkreślić, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym porównywalność ofert zapewnia dokonanie wyceny tego samego asortymentu robót nie zaś dostosowywanie cen jednostkowych do zamierzonego sposobu realizacji. Jak wskazała KIO w przywoływanym już wyroku o sygn. akt: KIO 1844/14 „(...) Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu

19 jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w SIWZ założeń obliczenia ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego (...)." Można też wskazać, że takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny) cen jednostkowych w pozycjach co do których Wykonawca przyjmuje, że nie będzie ich wykonywał, jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma przynieść zysk w postaci wygrania przetargu.

Odnośnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że informacje zawarte w przedstawionych do niniejszego odwołania załącznikach o numerach 4-30 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zawarte w/w załącznikach dane są informacjami poufnymi i niejawnymi, zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej wykonawcy. Z uwagi na powyższe, na postawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzegamy treść podanych powyżej załączników do niniejszego odwołania jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - i na podstawie art. 189 ust. 6 PZP oraz § 8 ust. 3 i § 23 rozporządzenia. Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz.

1. Odwołujący wnosi o ich utajnienie oraz nie ujawnianie innych stronami - za wyjątkiem Zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Zastrzeżone informacje dotyczą ofert szeroko rozumianych podwykonawców. Zawarte tam informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowane na poszczególne materiały jak i zasad współpracy niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy (wyrok KIO z 07.05.2014r., sygn. akt: KIO 802/14).

Jak potwierdza orzecznictwo KIO Informacja o cenach dostaw, usług i robót oferowanych przez podwykonawców, z których zamierza skorzystać wykonawca, może być przedmiotem zainteresowania ze strony konkurencji. Zastrzeżenie tych informacji znajduje uzasadnienie w obowiązującym orzecznictwie (wyrok KIO z 23.04.2013r., sygn. akt: KIO 848/13).

20 Posiadają również wartość ekonomiczną gdyż zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do poszczególnych kontrahentów, uzyskiwanych cen surowców, materiałów, wysokości wynagrodzeń stosowanych przez poszczególnych podwykonawców, uzyskiwanych przez Wykonawcę rabatów i warunków płatności, jak też stosowanych technologii i rozwiązań organizacyjnych - co w przypadku ujawnienia takich informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami, w szczególności w ewentualnych przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W stosunku do zastrzeżonych informacji spełnione sa również przesłanki formalne uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa. Strabag sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje informacji zastrzeżonych we wskazanych załącznikach Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie droga zwykłą i dozwoloną jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jako źródło takiej wiedzy orzecznictwo sądów podaje ogólnodostępne czasopisma branżowe (SN z 5.09.2001r. sygn. akt I CKN 1159/00), foldery czy materiały o spółce (wyrok SA w Poznaniu z 09.02.2012r. sygn. akt. I ACa 968/11), stronę internetową (wyrok WSA w Warszawie, 15.03.2012r. II SA/Wa 128/12).

Strabag nie zamieszcza danych w zakresie podanym w załącznikach nr 1, nr od 5 do 10

stronie internetowej, ani w materiałach spółki ani w prasie. Nie są nam znane legalne i dozwolone kanały informacji poprzez które wiedzę taką posiąść mogłyby firmy konkurencyjne. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarządzania dokumentami (tak wewnętrznymi dokumentami spółki jak również przedstawionymi ofertami podwykonawców) uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami. Zasady prowadzenia negocjacji ofert z podwykonawcami wymagają od ich uczestników zachowania poufności i nierozpowszechniania informacji uzyskanych w trakcie negocjacji. Umowy z pracownikami dostępne są jedynie dla spółki i pracownika, którego dotyczą. Ich ujawniania bez zgody pracownika możliwe jest jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach np. wezwanie sądu, organu administracji skarbowej. W firmie Strabag sp. z o.o. zapewniony jest całodobowy dozór, kontrolowany dostęp do pomieszczeń i urządzeń elektronicznych, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także stosowanie właściwych technologii informatycznych zapewniających bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej oraz bezpieczeństwo danych przesyłanych za pośrednictwem Internetu. Również wewnętrzne procedury regulujące dostęp do danych zapewniają ich poufność. Z uwagi na powyższe, nie powinno ulegać wątpliwości, że wszystkie wymienione powyżej załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.

21 z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz, że zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podlegają ochronie przewidzianej w art. 8 Pzp.

Zamawiający w dniu 08.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 10.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BUDIMEX S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 11.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SKAŃSKA S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Izba oddalił opozycję Zamawiającego w zakresie braku interesu BUDIMEX S.A. w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego w kontekście zgłoszonego przystąpienia przez tego Wykonawcy po stronie Odwołującego. Izba uznała, że argumentacja w tym zakresie przedstawiona na posiedzeniu oraz w ramach odpowiedzi na odwołanie opiera się zasadniczo na rozumieniu interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp i nie uwzględnia w pełni szerszego kontekstu interesu w przystąpieniu, o którym jest mowa w art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp. Z tych względów Izba uznała status BUDIMEX S.A jako Przystępującego po stronie Odwołującego.

22 Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, w tym tomu I /Instrukcji dla Wykonawców/, tomu II /Warunki kontraktu dla zadania 1/, tomu III /Dokumentacja projektowa – płyta CD/, czy też tomu IV /STWiORB = płyta CD/ z uwzględnieniem wszystkich odpowiedzi na pytania i zmian SIWZ /m.in. zmiany 71/, oferty Przystępującego SKAŃSKA S.A., z poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego SKAŃSKA S.A. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 -3 Pzp przez Zamawiającego – dwukrotnie 04.07.2016 r., zgody na te poprawki z 06.07.2016 r. wyrażonej przez Przystępującego SKAŃSKA S.A., obliczeń ceny rażąco niskiej dokonanej przez Zamawiającego po poprawkach dla każdej części, z wezwania Zamawiającego skierowanego w trybie art. 90 ust.1 Pzp do SKAŃSKA S.A. z 07.07.2016 r., odpowiedzi SKAŃSKA. S.A. z 07.07.2016 r. wraz z załącznikami - stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa /ilość - 31/, wezwanie Zamawiającego skierowanego do SKAŃSKA S.A. z 13.07.2016 r. dotyczyło zadania 1, przesunięcia terminu na złożenie wyjaśnień dokonanego przez Zamawiającego z 14.07.2016 r., pierwszej odpowiedzi w zakresie zadania 1 SKAŃSKA. S.A. z 21.07.2016 r. wraz z załącznikami - stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa /ilość - 52 (49 merytorycznych)/, wezwanie Zamawiającego skierowane do SKAŃSKA S.A. z 15.07.2016 r. dotyczyło zadania 2, drugiej odpowiedzi w zakresie zadania 2 SKAŃSKA. S.A. z 21.07.2016 r. wraz z załącznikami - stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa /ilość - 46 (43 merytorycznych)/, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016 r. oraz załączników do odwołania (ilość 31 - stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa – będące ofertami dostawców materiałów, podwykonawców, zestawieniami cen jednostkowych SEKOCENBUDU, czy też zestawieniami cen jednostkowych wynikających z załączonych ofert dostawców materiałów, zestawieniami cen jednostkowych asfaltu w 2016 r.).

Izba uznaje jako dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:

1. szczegółowe wyceny dla poz. 4.8.1; 8.4.1, 2.2.1 i 2.2.3, 4.4.2 i 4.4.2, 8.1.1 i 8.1.2, 8.2.2 oraz 8.3.1 i 8.3.2;
2. zał. nr 4 – projekt 2016 – Powiat Nidzicki Prognoza Oddziaływania na Środowisko Strategii Rozwoju Powiatu Nidzickiego na lata 2016 -2022;
3. zał. nr 5 – karta informacyjna złoża kopaliny stałej o którym mowa w art. 22 ust.2 ustawy – Prawo Geologiczne i górnicze – Kanigowo IV.

Izba uznaje jako dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego SKAŃSKA S.A.:

1. załączniki do pisma procesowego Przystępującego SKAŃSKA S.A. /ilość – 8 sztuk/ odnoszące się stricte do zakwestionowanych w odwołaniu pozycji - stanowiące

23 tajemnice przedsiębiorstwa – oparte na załącznikach dołączonych do pierwszych wyjaśnień z 21.07.2016 r.).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, pismo procesowe Przystępującego SKAŃSKA S.A., odpowiedź na odwołanie Zamawiającego złożoną na posiedzeniu w odpisie (z kolei egzemplarz wysłany do Izby przez Zamawiającego dotarł do składu orzekającego po zamknięciu rozprawy), przedstawione przez Odwołującego /na rozprawie/ oraz Przystępującego /jako załącznik nr 1 do pisma procesowego złożonego na rozprawie/ zestawienia cen jednostkowych z różnych postępowań, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, tudzież subklauzul przywołanych podczas rozprawy, treść oferty Przystępującego SKAŃSKA S. A.- pozycji dotyczących cen jednostkowych - wskazanej tak w odwołaniu, jak w odpowiedzi na wezwanie - pismo z 21.07.2016 r. dla zadania 1, jak i w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na rozprawie, ale także szczegółowej wycenie złożonej na rozprawie przez Odwołującego. Izba także wskazuje hasłowo z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa na argumentacje zawartą w odpowiedzi na wezwanie - pismo z 21.07.2016 r. dla zadania 1, jak i w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na rozprawie – stricte odnoszącą się do

spornych pozycji oraz różnorakie okoliczności tam wskazane, a które z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa nie można wskazać wprost. Ponadto przywołane w dalszej części liczne załączniki, w szczególności oferty dostawców i podwykonawców przedstawione przez Przystępującego SKAŃSKA S. A. odnoszące się jednoznacznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Niniejsze są ofertami innych podmiotów niż oferty dostawców i podwykonawców załączonych do odwołania.

Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwań, odpowiedzi oraz dokumentów, jak ich oceny przez Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

24 Odnośnie zarzutu 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 89 ust 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia • oferty Skanska S.A. pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Izba oddaliła zarzut.

W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że tylko jedno z orzeczeń wskazanych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2734/14 było adekwatne do istoty sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym na tle zaistniałego stanu faktycznego. Natomiast orzeczenie o sygn. akt: KIO 1844/14 odnosi się de facto do usług i stanu faktycznego zgoła odmiennego, zaś orzeczenie o sygn. akt: KIO 345/15 – przywołany fragment - ma zupełnie odmienny kontekst niż wynikałby z odwołania. Izba podkreśla powyższe gdyż, przedstawiony pogląd w odwołaniu odnośnie cen jednostkowych jako rażąco niskich uznaje na tle dotychczasowego orzecznictwa i stanu prawnego obowiązującego w dacie wszczęcia przetargowego za co najmniej przedmiotowego postępowania mniejszościowy.

Przeważające bowiem było stanowisko zgodnie z którym: "Ocena, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie z 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów odbiega od cen rynkowych, nie oznacza to, że cena całej oferty jest rażąco niska. (…) Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztorysowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp (Wyrok KIO z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że cena oferty jest rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych pozycji" (za wyrokiem KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12). Podobnie adekwatne jest orzeczenie wyrok SO w Poznaniu z 04.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, że: „wstępne badanie przez Zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę odbywać się ma, co do zasady, w odniesieniu do całkowitej ceny za przedmiot zamówienia, a nie poszczególnych pozycji, czy składników ceny.” Podobnie w wyroku SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn. akt II Ca 425/04.

To zaś, że rażąco niska może być tylko cena oferty, a nie ceny jednostkowe, czy ceny za część zamówienia, wynika z ukształtowanego orzecznictwa Izby. Wielokrotnie Izba w wydanych orzeczeniach zajmowała w tej strawie jednoznaczne stanowisko. Przykładowo:

25 wyrok KIO o sygn. akt: KIO 217/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 646/12, KIO 653/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 830/12, KIO 833/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 867/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 930/12, KIO 938/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1351/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1377/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1531/12, wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08 - za wyrokiem KIO 2011/12, wyrok KIO o sygn. akt:

KIO 99/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 148/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 355/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 364/13, KIO 368/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 654/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 737/13, czy też wyrok KIO o sygn. akt: KIO 791/13.

W konkluzji, cenę rażąco niską należy rozpatrywać w odniesieniu do całkowitej cena za przedmiot zamówienia, a nie jego poszczególnych pozycji, czy też wydzielonych składników ceny. Dodatkowo na potwierdzenie powyższego należy zauważyć, że dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. Chociażby z tych względów należy uznać odwołanie za podlegające oddaleniu w zakresie rozpatrywanego zarzutu.

W następnej kolejności, należy zauważyć, że Zamawiający oświadczył, że wezwał w dniu 04.07.2016 r. Przystępującego SKAŃSKA S.A. do wyjaśnień, gdyż jego oferta odbiegała o 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Na co Przystępujący odpowiedział 07.07.2016 r. Kolejne wezwanie z 13.07.2016 r. dotyczyło zadania 1, zaś z 15.07.2016 r. dotyczyło zadania 2, mimo że pośrednio odnosiły się do art. 90 ust.1 Pzp równie dobrze można je traktować, jako wezwania do wyjaśnienia treści ofert i sposobu jej wyceny. Tak przy odpowiedzi z 07.07.2016 r., jak i z 21.07.2016 r. oddzielnie na oba zadania, przedłożono liczne załączniki jako dowody – w pierwszym wypadku – 31, w drugim 52 (49 merytorycznych) oraz 46 (43 merytorycznych). Stanowiły one tajemnice przedsiębiorstwa, z tych względów sposób ich prezentacji w orzeczeniu musi tą okoliczność uwzględniać. Przystępujący załączył kopie umów, które gwarantują mu określonych dostawców w skali całego kraju, jak i kopie umów, ofert, gwarantujących dostawców, podwykonawców lokalnych w skali województwa warmińsko-mazurskiego stricte na potrzeby realizacji przedmiotowego postępowania przetargowego.

Izba podkreśla, że w zakresie cen jednostkowych konieczne jest uwzględnienie obowiązujących dla tego postępowania przepisów, o czym było mowa powyżej. Nadto, generalnie, Izba stwierdza, że skala pozycji zakwestionowanych względem wszystkich pozycji kosztowo nie jest znaczna, co było podnoszone na rozprawie, tzn. około 2 mln zł, co w konsekwencji całej wartości oferty około 27 mln nie stanowi nawet 7%. Zakwestionowano 8 pozycji, przy czym pozycji tych jest w całym kosztorysie 2 300.

Zarazem konieczne jest podniesienie, że analiza tak wyceny dla poszczególnych zakwestionowanych pozycji przez Odwołującego złożonej przez niego na rozprawie, jak

26 i wycena szczegółowa przedstawiona przez Przystępującego, tak w wyjaśnieniach „drugich” i ponownie w piśmie procesowym złożonym na rozprawie, jedynie potwierdza tezy Przystępującego, ale także Odwołującego, że wycena cen jednostkowych jest różna dla każdego zadania. Izba dodaje także w tym kontekście, że jest różna, gdyż jest uzależniona od uwarunkowań danego kontraktu, jak i istniejących warunków lokalnych i rozpoznania uwarunkowań koniecznych do realizacji zadania w terenie przez danego Wykonawcy.

Zasadnie wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz Przystępujący SKAŃSKA S.A., że zakwestionowana wycena w aspekcie nie dotyczącym materiałów jest uzależniona w dużej mierze od sposobu realizacji robót przyjętego przez Wykonawców, czyli poczynionych założeń wyjściowych, użytego sprzętu, wielkości brygad, czyli samych elementów które mogą być różne w zależności od grupy osób, które dokonały rozpoznania istniejących warunków, czyli ich wiedzy, doświadczenia oraz innych czynników, w tym wypadku – przewaga konkurencyjna Przystępującego SKAŃSKA S.A.– rozpoznanie potrzeb mieszkańców, społeczności lokalnej, uzgodnień z władzami samorządowymi i ludnością miejscową w zakresie zamknięcia poszczególnych odcinków.

Odnośnie ofert podwykonawców, Izba nie zamierza analizować ich rynkowego charakteru (o co wnosił w odwołaniu Odwołujący), gdyż także w tym zakresie dopiero ostatnia nowelizacja, taki wymóg wprost wprowadziła – nowy art. 90 ust.1 pkt 5 Pzp.

Generalnie jedynie stwierdzając, że takie oferty załączono, zaś ich ceny – ceny materiałów następnie ujęto w przedstawionej szczegółowej wycenie w ramach udzielonych wyjaśnień.

Izba także wskazuję, że podziela pogląd Odwołującego z rozprawy co do tzw. zapasów, choć może być on dyskusyjny, jak zresztą stwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy.

Odwołujący na rozprawie w tej materii przedstawił argumentacje, która raczej oscylowała wokół niezgodności w tym zakresie z ustawą o rachunkowości, a nie Pzp. Nie wnikając jednakże w dalsze dywagacje w tym zakresie należy zauważyć, że Przystępujący oświadczył na rozprawie, że żadnego zapasu nie wycenił za 0 PLN, choć wcale także nie potwierdził, że

jakikolwiek zapas zostanie wykorzystany do realizacji zadania i nie potwierdził, że został wykorzystany do wyceny. Podobnie Izba stwierdza. Z kolei, Przystępujący odnośnie asfaltu oświadczył na rozprawie, że asfalt ten został zakontraktowany w 2015 r. oraz że nie jest to cena 550-650 PLN, choć nie wskazał jaka. Należy zwrócić także uwagę, że Przystępujący wskazywał na rozprawie, że wykorzysta własną wytwórnie asfaltu KMA. W konkluzji, podobnie Izba na podstawie dostępnej dokumentacji stwierdza jak wyżej.

Należy zauważyć, że Izba nie uznaje za argumentację de facto nowych zarzutów odnoszonych do nowych pozycji wskazanych na rozprawie przez Odwołującego a nie zawartych w odwołaniu /znajdują się one wraz z przedstawioną wyceną dla poz. 4.8.1, czy też podnoszone na rozprawie w kontekście poz. 5.3.1 i 5.3.3 dotyczy słupków/.

Przystępujący SKAŃSKA S.A. bowiem nie miał nawet możliwości przygotowania

27 argumentacji i dowodów, czy też choćby szczegółowej wyceny, w tym zakresie. Izba podkreśla, że taka szczegółową wycenę przedłożył Przystępujący SKAŃSKA S.A. w ramach pisma procesowego także w zakresie kilku pozycji jednostkowych, które nie były przedmiotem wyjaśnień, a które zostały zakwestionowane w ramach rozpatrywanego zarzutu w odwołaniu przez Odwołującego. Przystępujący SKAŃSKA S.A. odniósł się nawet do takich pozycji, które były wskazane hasłowo w odwołaniu.

Odnośnie przedłożonych zestawień cen jednostkowych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego SKAŃSKA S.A. to ich znaczenie dla przedmiotu sporu jest ograniczone, albowiem nie znany jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla poszczególnych zamówień w ramach których przedstawione ceny jednostkowe zostały zaoferowane, tzn. na ile mają one zbieżny charakter z przedmiotowym postępowaniem. Odnośnie postępowania dotyczącego Drogi Wojewódzkiej 519, także nie załączono dokumentów pozwalających zweryfikować zbieżność przedmiotu zamówienia z przedmiotowym postępowaniem, okoliczność, iż to postępowanie było prowadzone przez tożsamego Zamawiającego nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. W postępowaniu odwoławczym bowiem, czyli podczas odwołania, w tym zakresie, tzn. kwestii na ile zbieżny charakter miał przedmiot zamówienia w obu postępowaniach zaistniały zgoła odmienne oświadczenia Zamawiającego i Przystępującego z jednej strony, a Odwołującego i Przystępującego po jego stronie z drugiej.

Izba nie podzieliła także obaw Odwołującego wrażonych na rozprawie, odnośnie późniejszej możliwości podwyższenia zakwestionowanych cen jednostkowych dla zadania 1 zwłaszcza w kontekście tego, że na innych odcinkach ta cena w podobnych przedmiotowo pozycjach była wyższa. W tym zakresie przywołane subklauzule 12.3, 13.1, 13.3, 14 przyszłej umowy dla zadania 1, nawet jeśli mogłyby być wykorzystane – lub taki problem mógłby zaistnieć w przyszłości – wobec jednoznacznego stanowiska Przystępującego SKAŃSKA S.A. przedstawionego na rozprawie – jest niemożliwe, tym bardziej, że jest to w protokole i uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Odnośnie tego, czy kwestia związana z zasobami naturalnymi najbliższej żwirowni, tzn. czy jej zasoby są na wyczerpaniu – stanowi nowy zarzut – to niewątpliwie kwestia ta jako taka jest nowym zarzutem i nie podlega rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Jednakże, jako argument co do zakwestionowania poszczególnych pozycji zwłaszcza w dwóch przypadkach /poz. 2.2.1 i 2.2.3 oraz poz. 4.4.1 i 4.4.2/, to należy zauważyć, że oba przypadki nie można zrównać, gdyż nie są jednakowe, jak starał się wykazywać na rozprawie Odwołujący, a ściślej łączyć skale wykorzystania zasobów, gdyż w jednym z przypadków mamy do czynienia z możliwością wykorzystania tzw. otoczaków, tudzież ewentualnymi laboratoriami Przystępującego SKAŃSKA S.A. do ich dostosowania na potrzeby realizacji przedmiotowych robót. Nadto, jest jeszcze kwestia ograniczonej wiarygodności zwłaszcza dowodu, tzw. zał.

28 nr 4 złożonego przez Odwołującego, które jest „projektem” – dane tam zawarte nie są zweryfikowane. A nawet dowód oznaczony jako załącznik nr 5 nie daje pewności, czy wskazany właściciel nie eksploatuje innych źródeł, nie ma zapasów na swoim terenie, to wszystko w kontekście danych z zał. nr 4, choć dane te budzą wątpliwości: wskazują jednakże na istnienie innych, pokrewnych źródeł - zasobów naturalnych. Przy czym Izba zastrzega, że odnosi się do tego, aby Odwołujący nie odniósł wrażenia, iż Izba nie dostrzega

ewentualnych problemów, jednakże Odwołujący w niedostateczny sposób wykazał tej argumentacji, jej wpływu na istotę sporu. Izba podkreśla zarazem, tak jak uczynił to sam Przystępujący SKAŃSKA S.A. podczas rozprawy, że ani nie potwierdza, ani nie zaprzecza co do wykorzystania najbliżej żwirowni jako źródła surowca na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 2 naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust 1 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba oddaliła zarzut.

Nie można uznać stanowiska Odwołującego odnośnie manipulowania cenami jednostkowymi w zakresie pozycji przywołanych w odwołaniu na tą okoliczność – trzy przypadki (poz. 63 kosztorysu ofertowego DW 604, poz. 51 kosztorysu ofertowego DW 604 oraz poz. 8.2.1 w kontekście poz. 8.2.2). Izba podkreśla, że abstrahuje do nowych pozycji przedstawionych dopiero na rozprawie, które nie były wskazane, a stanowią nowy zarzut (art.

192 ust. 7 Pzp.).

Przystępujący SKAŃSKA S.A. w ramach „drugich” wyjaśnień, jak i pisma procesowego złożonego na rozprawie, jak i samej rozprawie przedstawił okoliczności takiej, czy innej wyceny. Izba uznała je za wiarygodne z uwagi na poparcie ich wcześniejszymi wyjaśnieniami z 21.07.2016 r. – dotyczy tego, że na danych odcinkach może być inny sposób wyceny nawet analogicznych pozycji niż na innych odcinkach zamówienia w zależności od istniejących uwarunkowań terenowych i uzgodnień ze społecznością lokalną i władzami samorządowymi. Nadto, wbrew stanowisku Odwołującego, ceny materiałów mają pokrycie w ofertach załączonych zwłaszcza do tzw. „drugich” wyjaśnień oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na rozprawie. Brak jest jakichkolwiek wiarygodnych podstaw do zakwestionowania wyceny i przedstawionej argumentacji Przystępujący SKAŃSKA S.A. także na rozprawie, choćby w kontekście poz. 8.2.1 w relacji do poz. 8.2.2.

W tym kontekście, Izba także przywołuje stanowisko co do braku niebezpieczeństwa

29 późniejszej zmiany ceny w trybie subklauzuli 12.3, 13.1, 13.3, 14 i jednoznaczne oświadczenie w tym zakresie na rozprawie złożone przez Przystępującego SKAŃSKA S.A.

Na marginesie, Izba jedynie podnosi, że w zakresie cen jednostkowych w kontekście naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3) Pzp orzecznictwo KIO stwierdzało takie naruszenie w kontekście sytuacji, gdy owe ceny jednostkowe miały wymierny wpływ na wycenę i były zarazem te ceny jednostkowe kryteriami oceny ofert – przykładowo chociażby wyrok KIO z 14.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2936/13.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Wobec nie potwierdzenia się dwóch pierwszych zarzutów, Izba uznała także za niezasadny trzeci zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

30