Wyrok KIO 802/14 z 7 maja 2014

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Brzesko Okocim Biadoliny od km 52.100 do km 59.200 oraz stacji Biadoliny od km 59.200 do km 59.943 realizowanego w ramach Projektu POIiŚ 7.1-30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 019-028837.

W dniu 22 kwietnia 2014 r. wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robot In ynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Skanska

S.A., mimo i wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie Kierownika Budowy oraz Specjalisty ds. ochrony środowiska, ewentualnie: - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Skanska S.A. do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu wykazu osób w ww. zakresie, - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo i zawiera ona ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez uznanie, e wyjaśnienia przedło one przez Skanska S.A. potwierdzają, e cena nie jest ra ąco niska, a w konsekwencji naruszenie tak e art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo i jej zło enie w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo i jej treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie, w którym Skanska S.A. obni a koszty realizacji zamówienia poprzez stosowanie rozwiązań niedopuszczonych przez zamawiającego, - art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo i zawiera błąd w obliczeniu ceny, - art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez zaniechanie przeprowadzenia badania zasadności zastrze enia oraz zaniechanie ujawnienia treści dokumentów zastrze onych przez Skanska S.A. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, - art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wy ej wymienionych przepisów ustawy.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:

I. Zarzut braku spełniania przez Skanska S.A. warunku udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdził, e Skanska S.A. nie wykazała spełniania warunku opisanego przez zamawiającego w pkt 8.2.2 lit. b) SIWZ dotyczącego wymagań dla Kierownika budowy.

Jak zauwa ył odwołujący, z wykazu przedstawionego w tym zakresie przez Skanska S.A. ocenie powinno podlegać siedem pierwszych pozycji wykazu, które zgodnie z warunkiem mieszczą się w okresie ostatnich 10 lat.

Odwołujący podniósł, e wykonawca zobowiązany był wskazać osobę, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (lub robót) na zadaniach związanych z przebudową lub budową linii kolejowej. Jak zauwa ył odwołujący, pojęcia „budowa” i „przebudowa” są pojęciami zdefiniowanymi w ustawie Prawo budowlane.

W ocenie odwołującego, z wykazu załączonego przez Skanska S.A. dla pana J……… K……… wynika, e tylko pierwsza pozycja obejmuje „odbudowę i modernizację linii kolejowej (…)”, natomiast pozostałe pozycje wykazu dotyczą jedynie modernizacji.

Modernizacja, w przeciwieństwie do budowy i przebudowy jest pojęciem objaśnionym w ustawie o transporcie kolejowym (art. 4 pkt 43) i oznacza „większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub w jego części, poprawiające całkowite osiągi podsystemu.”. Biorąc pod uwagę, e pojęcia „budowa”, „przebudowa” i „modernizacja” są pojęciami odrębnymi i obejmują inny zakres prac oraz mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu e nie sposób uznać, e Skanska S.A. podając w wykazie prace odwołujący stwierdził, wykazała warunku dotyczącego budowy związane z modernizacją spełnianie lub przebudowy. W opinii odwołującego, zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu w tym zakresie lub wyjaśnienia, czy rzeczywiście wskazane przez Skanska S.A. w wykazie prace odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, e warunek udziału w postępowaniu dotyczył tak e budowy lub przebudowy linii kolejowej zelektryfikowanej. Z wykazu załączonego do oferty Skanska S.A. wynika, jak zauwa ył odwołujący, i tylko pierwszą pozycję mo na uznać za spełniającą ten wymóg. Z pozostałych prac wskazanych dla pana J………. K………. nie mo na, zdaniem

odwołującego, ustalić, e dotyczyły one robót związanych z liniami kolejowymi zelektryfikowanymi. W pozycji trzeciej wskazano, e prace te dotyczyły m.in. elektryfikacji linii kolejowej, a nie jak w pkt. 8.2.2 lit. b) SIWZ budowy lub przebudowy linii kolejowej ju zelektryfikowanej.

W ocenie odwołującego, wątpliwości budzi równie wykaz osób w zakresie dotyczącym pani A……… L…….. – W…….., wskazanej przez Skanska S.A. na stanowisko Specjalisty ds. ochrony środowiska. Jak wskazał odwołujący, z wykazu przedstawionego dla pani A………. L……… - W……… nie wynika, e osoba ta posiada doświadczenie w nadzorze - koordynowanie projektu nie jest równoznaczne z nadzorem prac związanych z ochroną środowiska. Tym samym, nie mo na uznać, e wskazana osoba posiada trzyletnie (36 - miesięczne) doświadczenie odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu.

Osoba na stanowisko Specjalisty ds. ochrony środowiska powinna wykazać się tak e doświadczeniem w koordynacji prac związanych ze sporządzeniem dwóch raportów.

W wykazie Skanska S.A. wskazała, e pani A……. L……… - W……… brała udział w pracach związanych z przygotowywaniem dokumentów OOŚ, czynnym udziałem w konsultacjach społecznych na etapie sporządzenia raportu OOŚ, opiniowaniem zapisów raportu, negocjacjami z zamawiającym. Taki zakres prac nie potwierdza, zdaniem odwołującego, spełniania przez Skanska S.A. warunku udziału w postępowaniu.

Koordynacja oznacza organizowanie pracy wykonywanej przez wiele osób. W ocenie odwołującego, nie sposób uznać, e udział w konsultacjach społecznych, czy opiniowanie zapisów raportu odpowiada zakresowi tego pojęcia.

Odwołujący stwierdził, e wykaz osób dołączony do oferty Skanska S.A. nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający zaniechał obowiązku zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 26 ust.

3 i 4 ustawy Pzp.

II. Zarzut ra ąco niskiej ceny oferty Skanska S.A. oraz uznania przez zamawiającego wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające Odwołujący podniósł, i cena oferty wykonawcy Skanska S.A. - 7 390 820,56 PLN brutto stanowi zaledwie ok. 40% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia (18 033 595, 80 PLN). Cena oferty tego wykonawcy odbiega równie od cen zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego, zaistniała dysproporcja wskazuje wyraźnie na nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanej ceny; taka ró nica cen wymagałaby wystąpienia szczególnych okoliczności pozwalających Skanska S.A. nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi, ale równie zapewnienie pewnego poziomu zysku.

Odwołujący wskazał, i zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu cena Skanska S.A. jest ceną ra ąco niską, bowiem po uwzględnieniu szeregu obiektywnych i koniecznych do poniesienia przez tego wykonawcę kosztów, ich poziom przewy sza zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę. Odwołujący zaznaczył, i nie mo e być wystarczające ogólnikowe powoływanie się na posiadane doświadczenie i dotychczas dokonane inwestycje, gdy w ramach niniejszego zamówienia konieczne jest uwzględnienie pewnego znacznego poziomu nakładów wspólnego wszystkim wykonawcom.

Jak wskazał odwołujący, zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu pn.

„Rozbicie Ceny Ofertowej” (RCO). Jednocześnie, zamawiający wskazał, e podane w RCO kwoty obejmują wszystkie prace związane z wzmocnieniami podtorza. W związku z tym, wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien w cenie uwzględnić wszystkie koszty i okoliczności oraz w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazać, jakie czynniki i w jaki sposób umo liwiły tak znaczne obni enie kosztów. W przypadku, gdy wykonawca nie dopełni tego obowiązku lub oka e się, i jego wyjaśnienia w tym zakresie budzą wątpliwości lub są nierzetelne, zamawiający powinien ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, i w wyjaśnieniach nie jest wystarczające samo oświadczenie wykonawcy, i uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty oraz zysk, ale konieczne jest przedstawienie okoliczności, które umo liwiły wykonawcy zaoferowanie ceny na znacząco ni szym poziomie ni ceny rynkowe.

Odwołujący stwierdził, e wyjaśnienia Skanska S.A. z dnia 8 kwietnia 2014 r. są nierzetelne oraz niewystarczające. Pierwszym istotnym czynnikiem, który Skanska S.A. wskazała jako mający wpływ na wysokość zaoferowanej ceny to „centralna polityka zakupowa”, której

zastosowanie pozwoliło uzyskać atrakcyjne ceny na materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazana okoliczność nie mo e być, zdaniem odwołującego, uznana za czynnik obiektywny. Skanska S.A. nie jest jedynym podmiotem, który stosuje tę metodę przy zakupie materiałów, jak równie nie jest jedynym podmiotem, który w związku z tym ma mo liwość negocjowania cen materiałów. Nie jest to zatem czynnik generujący istotną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

Skanska S.A. na dowód mo liwości uzyskania niskich cen cementu załączyła fakturę, zgodnie z którą nabyła ten materiał w kwocie 265 PLN/t, natomiast jak twierdzi, w cenie oferty została skalkulowana cena 300 PLN/t. Odwołujący stwierdził, e zarówno 265 PLN/t, jak i 300 P L N / t są cenami zani onymi w stosunku do wartości rynkowych; ceny za zakup cementu kształtują się obecnie na poziomie około 400 PLN i więcej za tonę. Zupełnie niezrozumiałe jest zatem, w ocenie odwołującego, kalkulowanie ceny, którą Skanska S.A. pozyskała jednorazowo, tym bardziej, i jak wynika z formularza, Skanska S.A. w zakresie dostaw cementu zamierza korzystać z podwykonawcy. W opinii odwołującego, Skanska S.A. powinna wziąć pod uwagę cenę cementu, jaką uzyskała od swojego podwykonawcy i tę cenę uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty oraz przedstawić ją w wyjaśnieniach skierowanych do zamawiającego.

Jako czynnik obni ający koszty Skanska S.A. podała posiadanie własnego parku maszynowego i sprzętowego, jak równie urządzeń niezbędnych do realizacji inwestycji.

Odwołujący stwierdził, e nawet gdyby uznać posiadanie parku maszynowego i sprzętowego za czynnik mogący obni yć koszty, to Skanska S.A. poza ogólną deklaracją zaniechała wyjaśnienia, w jaki sposób okoliczność ta realnie przekłada się na cenę oferty. Wykonawca ten powołuje się równie na fakt, i posiada w swoich zasobach wiertnicę, natomiast do kalkulacji kosztów związanych z tym urządzeniem przyjmuje ceny z I kwartału 2014 ceny z SEKOCENBUD są wprawdzie SEKOCENBUD. Odwołujący wyraził pogląd, i wiarygodnym źródłem informacji, ale w przypadku, gdy Skanska S.A. posiada w swoich zasobach określony sprzęt (wiertnicę), to przy obliczaniu ceny w tym zakresie, nie powinna odnosić się do cen uśrednionych, a do kosztów, które faktycznie ponosi w związku z eksploatacją tego urządzenia.

W pozostałym zakresie, w jakim Skanska S.A. wskazuje na „dysponowanie sprawną organizacją”, „politykę zarządzania ryzykiem”, „własne zasoby siły roboczej”, „wieloletnie doświadczenie”, „proces doskonalenia zarządzania firmą” i „minimalne koszty zarządu”, odwołujący wskazał, e tak e i w tym zakresie nie są to okoliczności przynale ne wyłącznie Skanska S.A. i stanowiące o przewadze konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Ponadto, są to sformułowania ogólne, lakoniczne i niekonkretne, które nie odpowiadają wymaganiom z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił ponadto, e podane okoliczności nie nadają się do zweryfikowania przez zamawiającego - konieczność przedstawienia w wyjaśnieniach okoliczności, które są weryfikowalne została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 120/13.

Odwołujący wywiódł, e wykonawca, który oferuje ceny odbiegające od wartości rynkowych, a został wezwany do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany do wskazania i uwiarygodnienia okoliczności, które umo liwiły mu obni enie ceny w tym zakresie. W kalkulacji Skanska S.A. przedstawionej w Załączniku nr 3 istnieje co najmniej kilka pozycji, które nie odpowiadają wartościom rynkowym, a wykonawca ten nie wyjaśnił, jakie były czynniki, które wpłynęły na przyjęcie przedstawionych w dokumentacji wartości. W tym zakresie nale y wskazać: - przelicznik ton na m 3 - podane przez tego wykonawcę przeliczniki, tj. 1,85 dla pospółki i 2,05 dla niesortu mogą dotyczyć materiału w stanie luźnym, natomiast w stanie zagęszczonym współczynniki są du o wy sze, powy ej 2-2,5 (w zale ności od rodzaju kruszywa). Przykładowo według KNR przyjmuje się średnio 2,12t/m 3 ; - cena jednostkowa w zakresie pozycji 2 Załącznika nr 3 do wyjaśnień (robocizna i sprzęt) cena ta powinna obejmować wykop, przekopy kontrolne, zabezpieczenie kabli i wywóz ziemi i utylizację. Przy tym zakresie prac, wartość podana przez Skanska S.A. - 2,40 zł/m 2 i 3,20 zł/m 2 jest nierealna - wartości wyliczone wg KNR wynoszą ok. 8,00-10,00 zł/m 2 ; - rozło enie geokraty - Skanska S.A. wskazała 0,98 zł/m 2 , natomiast zgodnie z KNR wartość

powinna wynosić 1,96 zł/m 2 ; - rozło enie geowłókniny – Skanska S.A. wskazała 0,30 zł/m 2 , natomiast zgodnie z cenami średnimi określonymi w KNR, wartość ta wynosi 1,04 zł/m 2 .

W ocenie odwołującego, równie zaoferowana przez Skanska S.A. cena w zakresie pospółki i niesortu jest znacznie zani ona – w pobli u miejsca wykonania zamówienia brak jest dostawcy, który mógłby zaoferować materiał zgodny z wymaganiami zamawiającego, a w konsekwencji wykonawca będzie zobowiązany ponieść wysokie koszty transportu materiału z dalszej odległości, co bez wątpienia powinno zostać uwzględnione w kalkulacji.

Biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną przez Skanska S.A. i zaproponowane kruszywo odwołujący stwierdził, e materiał oferowany przez tego wykonawcę nie spełnia wymagań SIWZ.

W ocenie odwołującego, równie cena kolumn jest znacznie zani ona – nie jest mo liwe wykonanie zamówienia bez poniesienia strat dla wykonawcy biorąc pod uwagę koszty, jakie wchodzą w zakres kalkulacji ceny za kolumny.

III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ W ocenie odwołującego, przedstawione w Załączniku nr 3 do wyjaśnień Skanska S.A. wyliczenia świadczą o braku zgodności zastosowanych przez tego wykonawcę materiałów z SIWZ.

Odwołujący stwierdził, e uwzględniając w poz. 1 ww. Załącznika koszt materiału „geowłóknina” Skanska S.A. zaoferowała rozwiązanie sprzeczne z SIWZ, która zakłada geotkaninę (na str. 8 PFU). Powy sze, jak zauwa ył odwołujący, wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W toku postępowania zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 93 i 94 określił minimalne parametry dla kruszyw, które mogę zostać wbudowane w warstwę transmisyjną. Wymagania te zostały równie określone w dokumentacji przetargowej (Projekt Budowlany; Opinia Geotechniczna) oraz są zgodne z dokumentem – „Id-3 Warunki Techniczne utrzymania podtorza kolejowego, Warszawa 2009”. Odwołujący wskazał, e EGM sp. z o.o., na którego ofertę powołała się Skanska S.A., przedstawił na swojej stronie internetowej deklarację właściwości u ytkowych niesortu wg wycofanej normy PN-EN 13242:2010, zgodnie z którą nie określa się parametrów takich, jak wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 93 i 94 (obecnie obowiązuje norma PN-EN 13242:2013-8). W związku z tym, materiał zaoferowany przez Skanska S.A. nie mo e zostać uznany jako spełniający wymagania stawiane kruszywom do wbudowania w podtorze.

Odwołujący zauwa ył, e Skanska S.A. przedstawiła bardzo zani oną cenę pospółki i niesortu w zakresie transportu. Cena taka mogłaby zostać uznana za wiarygodną jedynie w przypadku, gdy w pobli u miejsca realizacji mo na by było nabyć materiał odpowiadający wymogom SIWZ. - Rozwiązanie zastosowane przez wykonawcę musi osiągnąć odpowiedni moduł sprę ystości na górnej powierzchni pasa transmisyjnego, tj. co najmniej 70 MPa (str. 8 PFU).

Zaoferowanie innego ni wymaga zamawiający materiału nie pozwoli na osiągnięcie wskazanych parametrów; - Tanie kruszywo (o cenach zbli onych do wskazanych przez Skanska S.A.) oferowane przez dostawców w pobli u miejsca wykonania zamówienia nie spełnia wymogów podanych przez zamawiającego; - Powy sze wskazuje, e Skanska S.A. zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia materiały, które nie odpowiadają wymogom określonym w SIWZ i PFU, oraz e nie osiągnie wymaganych przez zamawiającego parametrów sprę ystości.

Istotne wątpliwości odwołującego budzą równie zaoferowane przez Skanska S.A. ceny jednostkowe kolumn fi 60cm, które są zró nicowane na poszczególnych odcinkach, natomiast ceny jednostkowe fi 80cm pozostają niezmienne. Zró nicowanie cen dla takich samych elementów zamówienia uniemo liwia skalkulowanie ceny w przypadku zlecania przez zamawiającego zamówień uzupełniających. Zaoferowanie ró nych cen za taki sam zakres zamówienia świadczy o tym, e wykonawca błędnie skalkulował cenę oferty w tym zakresie, co powinno doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.

IV. Czyn nieuczciwej konkurencji zło enie oferty zawierającej ra ąco niską cenę stanowi czyn Odwołujący podniósł, i

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wskazał, e zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia poni ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych albo ich odprzeda przedsiębiorców. Nie mo e budzić adnych wątpliwości fakt, i samo zaoferowanie ra ąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, jak i wykorzystywanie znaczącej pozycji rynkowej wbrew nało onym obowiązkom regulacyjnym, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przedstawione powy ej stanowisko potwierdza tak e opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240).

Zło enie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07 oraz na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r.,

sygn. akt

UZP/ZO/0- 3740/05.

V. Zarzut dotyczący zastrze enia jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień ra ąco niskiej ceny wykonawcy Skanska S.A.

W wyjaśnieniach z dnia 8 kwietnia 2014 r. Skanska S.A. zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załączniki 5,6,7 i 9. Zaniechanie odtajnienia ww. dokumentów uniemo liwia odwołującemu pełną weryfikację rzetelności kalkulacji ceny oferty tego wykonawcy. Brak jest okoliczności wskazujących na to, i zamawiający wzywał Skanska S.A. do uzasadnienia, w jaki sposób ka da z zastrze onych przez niego informacji spełnia poszczególne przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub te , e Skanska S.A. takie wyjaśnienia w ogóle zło yła. Wykonawca, na którym wobec ogólnej zasady jawności postępowania, spoczywa cię ar wykazania, i zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest zobowiązany wykazać, jaki charakter mają zastrzegane przez niego informacje, na czym polega ich wartość gospodarcza oraz czy nie są lub nie były ujawnione do publicznej wiadomości i w jaki sposób objęte są ochroną. Wobec powy szego, zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia jawności informacji przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdy wszystkie takie informacje są z zasady jawne, o ile wykonawca nie udowodni, i spełniają one wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, e nie jest dopuszczalne zastrze enie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chocia nie spełniają wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13, 300/13.

W związku z zastrze eniem ww. Załączników do wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2014 r., odwołujący nie mógł zapoznać się z ich treścią i ocenić rzetelność przedmiotowych dokumentów. Odwołujący wniósł o ich odtajnienie i udostępnienie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - odtajnienia dokumentów zastrze onych przez Skanska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 5,6,7,9 do wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2014 r., - wykluczenia Skanska S.A. ze względu na nie potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie Kierownika Budowy oraz Specjalisty ds. ochrony środowiska, ewentualnie: - wezwania do uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie, - odrzucenia oferty Skanska S.A., - dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

Izba stwierdziła, e odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego mo liwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, e podlega ono uwzględnieniu.

Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez przystępującego spełniania warunku dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty ds. ochrony środowiska. Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, i ze zło onego przez Skanska S.A. wykazu osób nie wynika, i pani A……….. L……… - W………. posiada doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie ochrony środowiska dla liniowych projektów inwestycyjnych w sektorze transportu kolejowego lub drogowego. Przystępujący wskazał w wykazie osób, e osoba ta pełniła funkcję Starszego specjalisty, Głównego specjalisty ds. jakości i środowiska czy Koordynatora projektu. adna z tych funkcji nie wskazuje w sposób jednoznaczny na wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Opis wykonywanych czynności tak e nie wskazuje na wykonywanie nadzoru. Koordynowanie robót przez przygotowywanie dokumentów, udział w konsultacjach społecznych, opiniowanie postanowień raportu czy negocjacje z zamawiającym nie stanowią w sposób oczywisty o sprawowaniu nadzoru. Podkreślić przy tym nale y, e na wykonawcy składającym ofertę spoczywa obowiązek wykazania spełniania warunku w sposób nie budzący wątpliwości. W tym zakresie zasadność zarzutu została tak e przyznana przez zamawiającego. Podobnie, pełnione funkcje, jak te opis podejmowanych działań nie wskazują, i pani A………. L…….. – W………. koordynowała prace związane ze sporządzaniem dwóch raportów o oddziaływaniu na środowisko.

W wyniku powy szego, niezbędne jest powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty ds. ochrony środowiska. Zło enie przez przystępującego dokumentów w postępowaniu odwoławczym nie mo e skutkować pominięciem obowiązku zamawiającego wynikającego z ww. przepisu. Ponadto, ocenie przez Izbę podlegają czynności i zaniechania zamawiającego, których zamawiający nie mógł podjąć w stosunku do dokumentów zło onych przez przystępującego na rozprawie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. z powodu zaoferowania ra ąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zwa yła, e w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych co do poziomu ró nicy zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia lub cen pozostałych ofert. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie ra ąco niskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w ka dym przypadku. Ka dorazowo poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku, którą obrazują zło one w danym postępowaniu oferty.

Jednocześnie, niezasadne jest automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, e cena poni ej pewnego poziomu jest ceną ra ąco niską (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo).

Izba ustaliła, e wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 17 561 460,00 PLN, co stanowi równowartość 4 156 656,96 euro (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, Druk ZP-PN).

W przedmiotowym postępowaniu zaoferowane zostały następujące ceny za realizację przedmiotu zamówienia: - Przedsiębiorstwo In ynieryjne „IMB-PODBESKIDZIE” Sp. z o.o. – 17 184 096,30 PLN, - Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót In ynieryjnych Sanel Sp. z o.o. – 9 804 310,32 PLN, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Trakcja PRKiI S.A. I POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. – 11 764 600,68 PLN,

• Menard Polska Sp. z o.o. – 10 108 682,43 PLN, - Skanska S.A. – 7 390 820,56 PLN, - Heilit+Woerner Sp. z o.o. – 9 858 625,00 PLN, - PKP Energetyka S.A. – 10 801 522,58 PLN.

Porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego do szacunkowej wartości zamówienia nie jest wystarczające do stwierdzenia, e zaoferowana przez niego cena jest ra ąco niska. Wartość szacunkowa jest pewną prognozą zamawiającego, która mo e nie znaleźć odzwierciedlenia w cenach składanych w warunkach konkurencji. Z uwagi na okoliczność, i w przypadku ka dego zamówienia wykonawcy konkurują ze sobą e wartość szacunkowa zamówienia nie będzie zaoferowaną ceną naturalne jest, odpowiadała najni szej zaoferowanej w postępowaniu cenie. Mając powy sze na uwadze Izba stwierdziła, e dokonując analizy zaoferowanej ceny nale y brać pod uwagę nie tylko szacunkową wartość zamówienia, ale równie zło one w danym postępowaniu oferty, które odzwierciedlają sytuację zaistniałą na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym i miarodajnym wskaźnikiem w kwestii badania ra ąco niskiej ceny ni szacunkowa wartość zamówienia.

W ocenie Izby, analiza cen ofert zło onych w przedmiotowym postępowaniu, z których wszystkie były ni sze od szacunkowej wartości zamówienia, równie nie uzasadniała twierdzenia, e cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przez przystępującego odbiega od realiów rynkowych i nie pozwoli wykonawcy na prawidłową realizację zamówienia. Fakt, i cena oferty jest ni sza od cen innych ofert zło onych w postępowaniu nie jest wystarczający do uznania, e zaoferowana cena jest ra ąco niska.

Izba stwierdziła, i wyjaśnienia zło one przez Skanska S.A. w zakresie wysokości zaoferowanej ceny są wiarygodne i potwierdzają rzetelność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Izba uznała, e takie czynniki jak centralna polityka zakupowa przy wielości realizowanych przez przystępującego projektów, własny park maszynowy czy sprzętowy, realizowane projekty w tej samej okolicy, nie korzystanie z podwykonawców, jak te a tym samym brak kosztów organizacji zaplecza budowy mają realny wpływ na wysokość swoje twierdzenia ofertami dostawców ceny. Dodatkowo, przystępujący poparł na poszczególne materiały i usługi. Izba uznała zatem, e wyjaśnienia zło one przez Skanska S.A. w zakresie wysokości zaoferowanej ceny są nale ycie umotywowane. Izba stwierdziła przy tym, e wykonawca jest uprawniony do kalkulowania ceny indywidualnie i nie jest zobowiązany do stosowania wartości zgodnie z KNR czy cenami Sekocenbudu.

W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, i cena zaoferowana przez Skanska S.A. jest ra ąco niska. Izba nie wzięła pod uwagę cen zaoferowanych przez przystępującego w innych postępowaniach - ka de z zamówień ma innych zakres i inne uwarunkowania co do jego realizacji, adne z nich nie jest takie samo, zatem nie mogą stanowić dowodu na to, e zaoferowane w postępowaniu prowadzonym obecnie przez zamawiającego ceny są ra ąco niskie. Dowodu na zaoferowanie przez przystępującego ra ąco niskiej ceny nie mo e stanowić otrzymana przez odwołującego oferta P.P.U.H. „GEOTEST” Zakład Robót Geologiczno-In ynieryjnych na wykonanie kolumn czy te własna kalkulacja odwołującego, bowiem wycena dokonana przez odwołującego w aden sposób nie odnosi się do kalkulacji dokonanej przez przystępującego. Odwołujący nie wykazał, e otrzymane przez niego oferty na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia zawierają najni sze ceny, jakie mogą zostać zaoferowane na rynku.

W ocenie Izby, ró nice między cenami ofert zło onych w przedmiotowym postępowaniu nale y uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutu zaoferowania ra ąco niskiej ceny brak jest równie podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który odwołujący oparł na twierdzeniach o ra ąco niskiej cenie. Odwołujący nie wykazał, i zaoferowana przez przystępującego cena jest ra ąco niska, nie udowodnił te , e poziom

zaoferowanej przez Skanska S.A. ceny jest nacelowany na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do rynku, na ich eliminację.

Izba nie dopatrzyła się równie niezgodności oferty Skanska S.A. z treścią specyfikacji. Przede wszystkim Izba stwierdziła, e zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania w ofercie materiałów, które zostaną u yte przy realizacji zamówienia, nie przewidział te mo liwości oceny zgodności ofert z treścią specyfikacji w zakresie ww. materiałów. Brak jest zatem podstaw, aby Izba dokonywała takowej oceny.

Ponadto, wziąć nale y pod uwagę równie charakter zamówienia i mo liwość przez na zmian zaproponowania wykonawcę etapie realizacji zamówienia m.in. co do materiałów, co wynika m.in. z Tomu III SIWZ Program Funkcjonalno-U ytkowy.

Podstawy do odrzucenia oferty nie mo e stanowić pojawienie się geowłókniny w treści wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 8 kwietnia 2014 r. dotyczących ra ąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia te słu yły wyłącznie uzasadnieniu wysokości zaoferowanej ceny, zatem wobec nieznacznej ró nicy pomiędzy ceną geowłókniny a ceną geotkaniny i brakiem wpływu na cenę oferty, zło one w tym zakresie oświadczenie nale y uznać za pomyłkę, która została wyjaśniona w piśmie przystępującego z dnia 6 maja 2014 r. i w toku rozprawy.

Nie znalazł potwierdzenia równie zarzut dotyczący zastrze enia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załączników 5, 6, 7 i 9 do wyjaśnień przystępującego z dnia 8 kwietnia 2014 r. Izba zwa yła, e art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania ustanowionej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert zastrzega, e nie mogą być one udostępniane. Informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wskazówki co do interpretacji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa mo na znaleźć w orzeczeniach Sądu Najwy szego z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06) oraz z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00). Jak zauwa ył Sąd Najwy szy, informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy ka dy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej mo e zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, i jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie.

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie mo e dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez adnych specjalnych starań z ich strony.

Izba uznała informacje o kontrahentach przystępującego, wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane na poszczególne materiały za mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność mo e mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy.

Wobec wycofania przez odwołującego na rozprawie zarzutu dotyczącego wykazania przez Skanska S.A. spełniania warunku postawionego przez zamawiającego wobec osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy Izba pozostawiła zarzut ten bez rozpoznania.

W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła równie podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

…………………