Postanowienie KIO 1348/23 z 26 maja 2023

1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Gespar – G. Pyjor, M. Sutkowski spółka jawna z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d o Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………................................…………………

Sygn. akt

KIO 1348/23

Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.:

„Dostawa pieluchomajtek dla dorosłych i dla dzieci, podkładów higienicznych, pianki myjącej oraz chusteczek higienicznych”, numer: ZZP-344/4/2023, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego 28 lutego 2023 r. zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00113531/01. w 15 maja 2023 r. wykonawca Gespar – G. Pyjor, M. Sutkowski spółka jawna z siedzibą Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie dotyczące części I postępowania w i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

I.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z tego powodu, że złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe w postaci materiałów informacyjnych oraz próbek — zdaniem Zamawiającego potwierdzały zakresy obwodów pasa, a nie zakresy obwodów bioder, podczas gdy: ·w przypadku wyrobu jakim są pieluchomajtki zakres wymiarów dla pasa/bioder jest zamienny lub tożsamy, ·Zamawiający błędnie zinterpretował złożone przez Odwołującego materiały informacyjne — m.in. w tabeli rozmiarów opisu pieluchomajtek złożonego przez Odwołującego z ofertą nie jest skonkretyzowane czy podany zakres obwodu dotyczy pasa czy bioder, ·z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie zbadał złożonych przez Odwołującego próbek, ale stwierdził ich niezgodność na podstawie kart katalogowych, podczas gdy miał możliwość przeprowadzenia pomiarów - mógł zmierzyć pieluchomajtki po szerokości co potwierdziłoby, że pasują one na osobę

z biodrami 115 cm przy M i 150 cm przy L, ·na oryginalnych opakowaniach, w których zostały udostępnione próbki podany jest zakres obwodu w sposób następujący: dla rozm. Medium 75/110 cm

i dla rozm. Large 100/150 cm, z czego nie wynika wprost czy zakresy te dotyczą konkretnie obwodu pasa czy bioder, ·na oryginalnych opakowaniach, w których zostały udostępnione próbki pieluchomajtek jest umieszczona graficzna i słowna instrukcja zakładania produktu. W instrukcji graficznej pokazano, że pieluchomajtkę należy założyć

w ten sposób, aby boki produktu były umiejscowione i zapięte na przylepce

w części taliowo-biodrowej pacjenta. W instrukcji pisemnej natomiast znajduje

się następujący zapis:

„Rozprostować tylną część i ułożyć ją równo pod biodrami, tak aby jej środek dobrze przylegał...”,

a w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień - czego zaniechał, wobec czego oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.

II.z ostrożności procesowej, alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt I — naruszenie art. 107 ust. 2 Pzp — poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia względnie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci materiałów informacyjnych i próbek — w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie parametru zakresu obwodu bioder dla rozmiarów M i L, względnie, że złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia parametru zakresu obwodu bioder dla rozmiarów M i L; III.art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu — podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, jej treść była zgodna z warunkami zamówienia, a Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania; IV.art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 25 maja 2023 r., które wpłynęło d o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego zgłosiła przystąpienie po stronie Zamawiającego spółka Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej: TZMO). Przystąpienie to nie zostało przez Izbę uznane za skuteczne. Z dokumentacji postępowania wynika, że 30 marca 2023 r. Zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w obu częściach postępowania i unieważnił je. Od decyzji Zamawiającego wykonawca Gespar – G. Pyjor, M. Sutkowski spółka jawna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 965/23), które Zamawiający następnie uwzględnił przy braku sprzeciwu ówczesnego Przystępującego TZMO. W konsekwencji Zamawiający unieważnił decyzję o unieważnieniu postępowania w części I oraz o unieważnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Gespar – G. Pyjor, M. Sutkowski spółka jawna z siedzibą w Warszawie w tej części postępowania. TZMO nie podjęło żadnych działań zmierzających do przywrócenia jego oferty do postępowania, c o skutkowało uprawomocnieniem się decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty TZMO z postępowania. Tym samym TZMO utracił status wykonawcy biorącego udział postępowaniu. w Zgodnie z art. 524 Pzp zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Z przytoczonego przepisu wynika więc, że uprawnienie do przystąpienia do postępowania odwoławczego co do zasady przysługuje wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (wyjątek obejmuje jedynie odwołania dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu l ub dokumentów zamówienia). Co za tym idzie, mimo, że TZMO zostało 17 maja 2023 r. poinformowane przez Zamawiającego o wniesieniu odwołania KIO 1348/23, to jako podmiot nie będący już wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, nie było uprawnione d o zgłoszenia przystąpienia.

W konsekwencji Izba uznała, że do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w wymaganym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy,

pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp.

Przewodniczący

……………................................…………………