Wyrok KIO 913/14 z 23 maja 2014

Zamawiający: PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów Spółka Akcyjna, ul.

Kopalniana 9 99-100 Łęczyca wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego „Na wybór wykonawcy elementów części konstrukcyjnej i monta u nadwozia przebudowanej koparki KWK1200M/2 dla PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów S.A. w Turku”, zwanego dalej „Postępowaniem”, nr sprawy DE-EL09-251-2/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej S36 20/02/2014 60126-2014-PL nr sprawy DE-EL09-251-2/2014.

Sygn. akt

KIO 913/14

W dniu 28 kwietnia 2014 r. Odwołujący: ŁZG Łęczyca Spółka Akcyjna ul. Kopalniana 9 99-100 Łęczyca został poinformowany faksem o wynikach oceny i badania ofert, w tym o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 7 maja 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W swoim odwołaniu, jako zaskar one czynności wskazał:

1. wykluczenie go z Postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem jego oferty;
2. wybór oferty zło onej w Postępowaniu przez FAMUR S.A., jako oferty najkorzystniejszej.

Zaskar onym czynnościom zarzucił naruszenie :

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 82 ust 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Wykonawcy z Postępowania, pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności.
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania;
3. art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny załączonych dokumentów do oferty,

a w konsekwencji przyjęcie, i Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w 4 postępowaniu, tj.: wymogu określonego w pkt VIII. 1.10 SIWZ;

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, i oferta FAMUR S.A. jest ofertą w sytuacji, gdy oferta najkorzystniejsza została zło ona przez najkorzystniejszą Odwołującego.

W związku z powy szym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego;
2. uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty zło onej w Postępowaniu przez FAMUR S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4. obcią enia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

Ponadto na podstawie art. 190 ustawy Pzp wnosił o:

1. wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze strony pana A………..

S…………. - prezesa Zarządu oraz pana P………… G………. - członka Zarządu /wezwania na adres Odwołującego/;

1. wezwanie na rozprawę i przesłuchanie świadka pana M……….. G………… /wezwanie na adres Odwołującego/;
2. powołanie biegłego z zakresu budowy maszyn i konstrukcji stalowych na wskazane okoliczności.

Odwołujący podniósł, e posiada interes prawny w zło eniu odwołania, poniewa w przypadku, gdyby Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co wynika z faktu, i Odwołujący zło ył najkorzystniejszą ofertę cenową - kryterium oceny 70% z terminem wykonania do 12 miesięcy - 30%.

Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego, o wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jest wadliwa z uwagi na następującą treść pkt 1.10 SIWZ w zakresie wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: „1.10 wykaz zawierający wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o wartości, co najmniej równej: 1 500 000,00 PLN, z podaniem wartości przedmiotu, dat wykonania o odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy zostały wykonane nale ycie (np.: referencje)”.

5 Podniósł okoliczność, w której Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w następstwie którego Odwołujący w terminie zło ył pismo z wykazem dostaw w wyznaczonym terminie, a pomimo tego Zamawiający jednak uznał, i nie są one wystarczające i wykluczył go z przetargu.

Według Odwołującego ze zło onej przez niego oferty wynika, e warunek ten został spełniony, bowiem zgodnie z wymaganiami do zło onej oferty dołączył on stosowne dokumenty, tj. referencje oraz protokół odbioru.

Zwrócił uwagę, e zgodnie z opisem pkt III SIWZ określającego zakres prac na „Dostawę konstrukcji stalowej ustroju nośnego oraz kompletny monta nadwozia koparki KWK1200M/2” przedmiotem postępowania nie jest ani dostawa, ani monta kompletnego urządzenia tylko jego poszczególne elementy, a w związku z czym podobieństwo referencji nale y analizować w charakterze prac, a nie w odniesieniu do kompletnej maszyny.

W ocenie Odwołującego wykazane w piśmie z dnia 8.04.2014 r. cechy budowanych przez Odwołującego, a przedstawionych w referencjach konstrukcji stanowią dowód, i czynności dostawy i monta u ww. w odniesieniu do zadania przebudowy koparki KWK1200

M/2 są podobne.

Poza tym zauwa ył, e zakres prac w obydwu przypadkach jest to samy zarówno, co do wymagań konstrukcyjnych, gabarytowych, materiałowych i jakościowych, a tak e w zakresie tych samych norm na ka dym etapie wykonania i monta u.

Dodatkowo wyjaśnił równie , e dostarczona wraz zapytaniem dokumentacja techniczna, czyli elementy składowe nadwozia, są konstrukcjami przestrzennymi o budowie blachownic, a elementy tego typu wytwarzane są przez Odwołującego i u ywane są jako główne elementy konstrukcji przenośników, a w szczególności stacji napędowych, dla których załączono referencje.

Zaznaczył przy tym, e występujące w specyfikacji grubości blach w zakresie 15-30 mm, mieszczą się w zakresie u ywanych przy budowie stacji napędowych przenośników (zakres grubości 15-40 mm).

Konstrukcje określone w referencjach – zdaniem Odwołującego - wykonywane były według tych samych norm i wymogów, co przedmiot postępowania.

Wskazał równie , e zarówno gatunki materiału (S235, S335), metody spawalnicze 6 (111 czy 135), sam cykl wytworzenia oraz kontroli jakości (poinformował, e posiada certyfikowany personel badań nieniszczących w metodach: wizualnej, penetracyjnej, magnetyczno-proszkowej i ultradźwiękowej w stopniu drugim) potwierdzają porównywalność obydwu konstrukcji.

Wyjaśnił równie , e budowa konstrukcji wymienionych w referencjach, jak równie podane w instrukcji SKW nr 1040 do zadania przedmiotowego wymagania, bazują na tych samych wymaganiach stawianych przez normy, które nie są specyfiką krajową, lecz międzynarodową: - przygotowania materiałów do malowania (PN-EN ISO 12944-4, PN- EN ISO 8501-1), - prowadzenia prac malarskich (PN-EN ISO 12944-7), - cięcia termicznego i jakości tego cięcia (PN-EN ISO 9013), - materiałów dodatkowych u ywanych podczas spawania (PN-EN 13479), - tolerancji ogólnych (PN-EN 22768-1 i 2), - tolerancji dla konstrukcji spawanych (PN-EN ISO 13920), - grupy oceny (DIN 22261), a protokoły odbiorów końcowych świadczą – według Odwołującego, i spełnia powy sze wymagania.

Poza tym argumentował, e drugą część przedmiotowego zadania stanowi monta konstrukcji nadwozia koparki, czyli równie nie kompletnego urządzenia, a jedynie konstrukcji o charakterze opisanym/zdefiniowanym wy ej.

Wyjaśnił przy tym, e zarówno konstrukcja z referencji, jak i będąca przedmiotem zadania, charakteryzują się podobnym sposobem monta u - dostawy prefabrykowanych blachownic są na placu monta owym scalane w większe zespoły, co w przypadku przedmiotu zadania ogranicza się do wielkości rzędu 70 ton, gdy w przypadku stacji napędowej jest to rząd 200 ton/scaloną pojedynczą konstrukcję.

Następnie wskazał, e scalone konstrukcje są ze sobą montowane za pomocą elementów maszynowych, a potem uzbrajane w niezbędne ciągi komunikacyjne (schody, pomosty) i elementy maszynowe.

Zaznaczył, e prace te poza spełnieniem wymogów prawa geologiczno-górniczego (w obydwu przypadkach) z uwagi na gabaryty i charakter prowadzone są w sposób identyczny, z wykorzystaniem takiego samego sprzętu, materiałów oraz wykwalifikowanym personelem posiadającym odpowiednie uprawnienia górnicze, mechaniczne, budowlane, spawalnicze czy elektryczne.

7

Zwrócił uwagę, e równie udział elementów maszynowych w montowanej konstrukcji jest porównywalny, co w przypadku konstrukcji referencyjnych stanowiło dodatkowo przedmiot wykonania i dostawy przez Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego opartego na zasadzie uczciwej konkurencji przeprowadzenia Postępowania, w szczególności dotyczy to kwestii oceny przedło onych przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu określa, jakiego typu doświadczenie wymagane jest od wykonawcy, to na etapie dokonywania oceny nie mo e ich dowolnie interpretować, a tylko i wyłącznie zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ.

Zauwa ył, e w zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający stwierdził jedynie, i warunki pracy ustroju nośnego są diametralnie ró ne, nie wskazując, na czym te ró nice e analizowanie podobieństwa warunków pracy miałyby polegać, a ponadto wywodził, ustroju nośnego wykracza poza podstawowe porównanie zadań.

Nadto podkreślił, e sam ustrój nośny będący przedmiotem zamówienia nie podlega jakimkolwiek warunkom pracy, a dowolność przeprowadzonej oceny dokumentów jest ra ącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.

W dniu 12 maja 2014 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca FAMUR S.A.

8

Sygn. akt

KIO 915/14

W dniu 28 kwietnia 2014 r. pismem otrzymanym przy pomocy faksu znak: DE-EL09251-2/2014 22 Odwołujący: RAMB Sp. z o.o., 97-400 Bełchatów Piaski 2 został poinformowany o wykluczeniu jego oferty za skutkiem jej odrzucenia i wyborze oferty zło onej przez FAMUR S.A.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 8 maja 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechania czynności Zamawiającego:

1. sprzeczne z art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp ądanie od Odwołującego dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania,
2. zastosowanie niezgodnego z wyborem Zamawiającego trybu wezwania Odwołującego do uzupełniania oferty, bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania, 3) zaniechanie wykluczenia Wykonawcy FAMUR S.A. z Postępowania i uznania 4) jego oferty za odrzuconą, pomimo e Wykonawca ten nie wykazał, i wykonał w okresie ostatnich 3 lat, co najmniej 1 dostawę identyczną lub podobną do przedmiotu zamówienia, nie wskazał odbiorcy takiej dostawy i nie przedstawił dokumentów potwierdzających, e dostawa ta została wykonana nale ycie,
3. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Makrum Project Management sp. z o. o. z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo e Wykonawca ten nie wykazał, i wykonał w okresie ostatnich 3 lat, co najmniej 1 dostawę identyczną lub podobną do przedmiotu zamówienia, nie wskazał odbiorcy takiej dostawy i nie przedstawił dokumentów potwierdzających, e dostawa ta została wykonana nale ycie,
4. zaniechanie wykluczenia FAMUR S.A., pomimo e korzysta z zasobów który wykonywał bezpośrednio czynności z przygotowaniem podmiotu, związane postępowania,
5. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew przepisom Pzp oraz postanowieniom SIWZ.

9

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7. ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie zachowanie uczciwej konkurencji, a tak e poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie, e Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie stwierdzenie - wbrew e inni Wykonawcy spełnili warunki udziału w warunkom wskazanym w SIWZ postępowaniu,
3. naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty o wykaz, który nie ma związku z Postępowaniem,
4. naruszenie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w związku z pkt X. 1 zd. II i III SIWZ poprzez przekazanie Odwołującemu wezwania do uzupełnienia oferty drogą elektroniczną, to jest w sposób wykluczony przez Zamawiającego,
5. naruszenie art. 7 ust. 3, art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR S.A. oraz oferty Makrum Project Management sp. z o.o., pomimo e są one niezgodne z SIWZ,
6. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp przez nie wykluczenie FAMUR S.A., pomimo e korzysta z zasobów podmiotu, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania.

Opierając się na powy szych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz badania i ofert, z nakazanie ponowienia czynności oceny uwzględnieniem czynności wykluczenia z Postępowania FAMUR S.A. oraz Makrum Project Management sp. z o. o.
2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przepisanych, na podstawie przedło onego rachunku.

Odwołujący stwierdził, e posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, poniewa w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp został pozbawiony mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a w przypadku uznania zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu jego oferty, winna ona zostać uznana 10 za najkorzystniejszą (niezale nie od wykluczenia ofert firm FAMUR S.A. i Makrum Project Management Sp. z o. o.).

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, e zawiadomienie o wyborze „Mimo najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu zawierało informację, i nieprawidłowej formy uzupełnionego dokumentu i podstawy do wykluczenia Wykonawcy na e tej podstawie z postępowania z tzw. ostro ności procesowej stwierdzamy; wyszczególnione dostawy nie są identyczne ani nawet podobne do dostaw elementów części konstrukcyjnej i monta u nadwozia przebudowywanej koparki KJWK 1200M/2(...)”.

W odniesieniu do zarzutu zawartego w pierwszej części powy szego cytatu dotyczącego nieprawidłowej formy uzupełnienia dokumentu poinformował, e w toku postępowania Zamawiający w dniu 04.04.2014 r. na podstawie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp pismem znak: DE-EL09-251-2/2014-15 w związku z ww. postępowaniem, wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty.

Podkreślił, e ww. pismo wpłynęło do Odwołującego drogą elektroniczną poprzez e w SIWZ w pkt X.1 zd. III Zamawiający nie dopuścił wiadomość e-mail i wskazał,

mo liwości przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, a jedynie za pomocą faksu.

W konsekwencji tego – zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie mógł wykluczyć Odwołującego z postępowania, poniewa nie zachował właściwej formy wezwania do uzupełnienia dokumentów, a czynność wezwania powinna być powtórzona i dokonana we właściwej formie, a dopiero wtedy zło one w odpowiedzi na takie wezwanie dokumenty powinny być poddane ocenie, pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego wskutek braku zachowania właściwej formy czynności wezwania przez Zamawiającego nie mo e być traktowany inaczej ni w przypadku braku zachowania ądanej formy przez wykonawcę.

Zauwa ył, e termin na uzupełnienie dokumentów zgodnie z ww. wezwaniem Zamawiającego upływał 09.04.2014 r. i we wskazanym terminie Odwołujący przesłał wymagane dokumenty i wyjaśnienia za pośrednictwem faksu (zgodnie z pkt X.1 SIWZ), a dokumenty w wersji papierowej - oryginały oraz potwierdzone za zgodność z oryginałem przesłano w tym samym dniu listem poleconym (Zamawiający otrzymał je w dniu 11.04.2014 r.).

Mając powy sze na uwadze zauwa ył, e w niniejszym postępowaniu, zgodnie z art.

11 27 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający w pkt X.1 SIWZ dopuścił mo liwość przekazywania dokumentów za pomocą faksu, z wyłączeniem drogi elektronicznej.

Według Odwołującego powy sze postanowienie SIWZ wskazuje, i termin wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów został zachowany, gdy dokumenty przesłane faksem dotarły do Zamawiającego, który zapoznał się z ich treścią przed upływem wyznaczonego terminu, bowiem Odwołujący przesłał wymagane dokumenty w sposób wskazany w SIWZ, co oznacza, e Zamawiający miał mo liwość zapoznania się z ich treścią przed upływem wyznaczonego terminu oraz dysponował dokumentami w wymaganej formie w dniu podjęcia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy, tj. w dniu 28.04.2014 r.

Pouczenie o formie uzupełnienia dokumentów wskazane w wezwaniu z dnia 04.04.2014 r. ( ądanie przedło enia oryginałów) nie powinno – w ocenie Odwołującego wywoływać skutku, jako sprzeczne z zasadami określającymi formy czynności w postępowaniu opisanymi w SIWZ.

Nadto nawet gdyby przyjąć, e doszło do niedochowania formy, to skutkiem tego nie mo e być - według Odwołującego - wykluczenie z postępowania, bowiem z przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskazującej na obowiązek wykluczenia, wynika jedynie, i wykluczenie mo e mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego przesłanka ta nie mo e być uto samiona z nieprzedło eniem w ądanej formie dokumentów potwierdzających spełnienie tych Warunków, bowiem zgodnie z art. 73 ust. 1 Kc bezwzględna niewa ność czynności ze względu na niezachowanie formy pisemnej powstaje tylko wówczas, gdy forma pisemna jest zastrze ona w ustawie, a zastrze enie to jest pod rygorem niewa ności, podczas gdy w ustawie Pzp, co do uzupełniania dokumentów brak takiego rygoru.

W ocenie Odwołującego zastosowanie ma art. 74 Kc, tj. ustalenie formy czynności w drodze czynności strony (Zamawiającego), a w analizowanym przypadku zostało ono dokonane bez rygoru niewa ności, czyli dla celów dowodowych.

Przepisy ustawy Pzp – według Odwołującego - nie wyłączają zgodnie z art. 14 ustawy Pzp stosowania art. 74 ust. 3 Kc, i oznacza to, e wykonawca mo e powołać się na dowód ze zło onego faksu.

12

Stanął na stanowisku, e Zamawiający w świetle art. 74 § 3 Kc, nie negując otrzymania faksu z uzupełnianymi dokumentami w wyznaczonym terminie, a tak e nie negując prawdziwości informacji zawartych w tym faksie, nie mo e uznać, e Odwołujący „nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu”, mimo i dokonał tego w innej formie ni yczył sobie Zamawiający.

Niedochowanie ądanej formy nie mieści się - według Odwołującego - w przesłance wykluczenia z postępowania i wykluczając z udziału w postępowaniu Odwołującego Zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ustawy Pzp.

W odniesieniu do drugiego powodu („z ostro ności procesowej”) wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania podniósł, e w przytoczonym wy ej wezwaniu z dnia 04.04.2014 r. Zamawiający wezwał go do „uzupełnienia oferty o wykaz zawierający wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania oferty (...), co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o wartości', co najmniej równej 1.500.000,00 PLN, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami, e dostawy te zostały wykonane nale ycie (np. referencje)”.

Zauwa ył przy tym, e wezwanie to zawierało informację, e „załączony do oferty dokument nie potwierdza spełnienia warunku stawianego przez Zamawiającego w zakresie identyczności lub podobieństwa do przedmiotu zamówienia, gdy przedmiot zamówienia dotyczy wykonania i monta u koparki kołowej gąsienicowej przeznaczonej do urabiania nadkładu w odkrywkowych kopalniach węgla brunatnego”.

Przyznał, e faktycznie załączony do oferty dokument mógł nie potwierdzać spełnienia warunku w zakresie identyczności do zadania wskazanego, jako przedmiot zamówienia w ww. piśmie, gdy przedmiot zamówienia określony w SIWZ jest znacząco inny.

Następnie stwierdził, e załączone dokumenty potwierdzają spełnienie warunków określonych w SIWZ.

Zwrócił uwagę, e przedmiotem zamówienia nie jest - jak podano w wezwaniu z 04.04.2014 r. - „wykonanie i monta koparki kołowej (...)”, lecz „dostawa konstrukcji stalowej ustroju nośnego oraz kompletny monta nadwozia koparki KWK-1200M72 wraz z częścią maszynową wg. dokumentacji SKW Zgorzelec”, a zatem są to dostawy konstrukcji i usługa monta u.

13 Zaznaczył przy tym, e dla potwierdzenia warunku spełnienia wymagań Zamawiający w pkt VIII. 1 SIWZ enumeratywnie wymienił wykaz dokumentów koniecznych do załączenia do oferty, a tak e, e Zamawiający nie wymagał dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie robót monta owych, które stanowiły większą część przedmiotu zamówienia w stosunku do dostaw.

Dodał przy tym, e Zamawiający zawęził swoje wymagania w zakresie warunku wykazania doświadczenia jedynie do dostaw konstrukcji identycznych lub podobnych do przedmiotu zamówienia.

Oświadczył, e posiada doświadczenie w realizacjach robót remontowomodernizacyjnych, w tym i na koparkach demonta ach monta ach konstrukcji wielonaczyniowych kołowych, bowiem uczestniczyła między innymi w remoncie KWK 1200 w PGE GiEK S.A. O/KWB Turów, SchRs4600 (K.41) i SchRs4000 (K.44) w PGE GiEK S.A.

O/KWB Bełchatów.

Zauwa ył, e większość montowanych przez niego konstrukcji na koparkach była regenerowana lub modernizowana, ale znaczną część konstrukcji wykonał, jako nową.

Podkreślił przy tym, e dotyczy to dostaw elementów konstrukcyjnych dla koparek o wydajnościach, nawet trzykrotnie większych od koparki, dla której dostawy konstrukcji są

przedmiotem przetargu, co zostało udokumentowane w ofercie, a dodatkowo wykazane i przesłane na wezwanie w uzupełnieniu oferty w dniu 09.04.2014 r.

Nadto zwrócił tak e uwagę, e Zamawiający, dopuszczając do udziału w postępowaniu podmioty, które realizowały podobne konstrukcje nie zdefiniował jednocześnie pojęcia „konstrukcji podobnych”.

Według Odwołującego za podobną konstrukcję nale y bez wątpienia uznać taką, która podsiada podobny stopień skomplikowania, wykonana została w podobnym re imie technologicznym, jest nara ona podczas pracy na podobne warunki i rodzaje obcią eń oraz dopuszczana jest do u ytkowania na podstawie podobnych zasady odbioru i badań jakościowych.

W kontekście powy szego załączone przez Odwołującego dokumenty, zarówno te do oferty, jak i dosłane w uzupełnieniu, zawierają – jego zdaniem - zestawienie i potwierdzenie wykonania konstrukcji o większym stopniu skomplikowania ni przedmiot zamówienia (stacje napędowe i zwrotne), wykonanej w takim samym re imie technologicznym, takich samych 14 materiałów hutniczych, w oparciu o te same normy, nara onej na podobne warunki pracy i dopuszczonej do u ytkowania w oparciu o takie same rodzaje badań jakościowych i zasady odbioru, a zatem zrealizowane przez Odwołującego konstrukcje są podobne do wymienionych w przedmiocie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO niejasności treści warunku nale y oceniać na korzyść wykonawców, a nieujawnione w SIWZ intencje zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do interpretacji warunku, który powinien być interpretowany literalnie tak, jak został postawiony, a je eli treść warunku jest niejasna, nale y go wykładać w sposób, który dopuszcza jak najszerszą konkurencję.

Według zapatrywania Odwołującego podobieństwo, którego nie dookreślono musi więc być interpretowane zgodnie z zasadą uznania doświadczeń, które w świetle swej wiedzy fachowej za podobne uznał wykonawca składający ofertę. Wykaz dostaw, uzupełniony na wezwanie Zamawiającego spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów wskazanych na wstępie, Odwołujący stwierdził, e podczas weryfikacji dokumentów przetargowych zauwa ył istotne braki w dokumentacji ofertowej firm: FAMUR S.A. i Makrum Project Management Sp. z o.o. kwalifikujące je do odrzucenia, gdy nie spełniają wymogów SIWZ.

Zarzucił, e dopuszczenie oferty ww. wykonawców jest przejawem nierównego traktowania Wykonawców i narusza art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co wynika z zawiadomienia zostało z dnia 28.04.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty informującego, i wykluczonych dwóch oferentów, a za najkorzystniejszą uznano ofertę FAMUR S.A.

Dodatkowo stwierdził, e Zamawiający niedokładnie przeanalizował dokumenty FAMUR S.A.

Podniósł, e w załączniku nr 10 dotyczącym wykazu dostaw, ww. Spółka FAMUR S.A. oświadczyła, i w okresie ostatnich trzech lat zrealizowała zadanie: dostawa, monta i uruchomienie nowej koparki kompaktowej KWK- 250L wraz z pracującym w układzie technologicznym przenośnikiem samojezdnym PGOT-1250.38 dla odkrywki Tomisławice na kwotę 15.200.000,00 zł.

Zdaniem Odwołującego pomimo wymagań zawartych w SIWZ, brak jest jakiegokolwiek potwierdzenia tego faktu, nie załączono dokumentów potwierdzających 15

wartości dostaw konstrukcji oraz nale yte ich wykonanie (np. referencji).

Przyznał, e jedynym dokumentem, który został załączony do oferty są referencje wystawione przez KWB Konin w Kleczewie S.A. dla Konsorcjum zupełnie innych podmiotów, nie będących wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu przetargowym: FUGO SA. i SKW Biuro Projektowo-Techniczne Sp. z o.o.

W ocenie Odwołującego dokument ten potwierdza opracowanie przez SKW Biuro Projektowo - Techniczne Sp. z o. o. projektu maszyn o wartości przekraczającej 1.000.000,00 zł.

W aspekcie powy szego Odwołujący wskazał, e przedmiotem niniejszego postępowania nie jest opracowanie dokumentacji projektu maszyn, lecz dostawa konstrukcji stalowej ustroju nośnego oraz kompletny monta nadwozia koparki KWK- 1200 M/2 wraz z częścią maszynową (brak związku z postępowaniem).

Poza tym zarzucił Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznając, e dokumenty przedstawione przez FAMUR S.A. spełniają warunki określone w SIWZ, a akceptacja przez Zamawiającego roli SKW Biura Projektowo-Technicznego w niniejszym postępowaniu powoduje, e FAMUR S.A., któremu SKW udzielił zasoby winien być wykluczony z postępowania, gdy SKW będąc autorem dokumentacji technicznej brał bezpośredni udział w przygotowaniu postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).

Zauwa ył, e SKW Biuro Projektowo-Techniczne Sp. z o. o. świadczy usługi projektowe, nie wykonawcze i dlatego nie mógł udostępnić swojego potencjału zgodnie z art.

26 ust. 2b ustawy Pzp do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Nadto zwrócił uwagę, e w ofercie FAMUR S.A. znajduje się oświadczenie o zobowiązaniu się SKW Biura Projektowo-Technicznego Sp. z o.o. „do uczestnictwa w realizacji zamówienia w zakresie usług projektowo technicznych w trakcie monta u części maszynowo - konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca”.

W ocenie Odwołującego taki rodzaj współpracy na etapie postępowania przetargowego faworyzuje jedną z firm, w tym przypadku FAMUR S.A., zwiększając jej szanse na zwycięstwo w przetargu przez dostęp do szczegółowej wiedzy.

Podsumowując, stwierdził, e FAMUR S.A. nie wykazał wiedzy i doświadczenia w postaci odpowiednich referencji, które uprawniałyby do udziału w postępowaniu 16 przetargowym dotyczącym wyboru wykonawcy elementów części konstrukcyjnej i monta u nadwozia przebudowywanej koparki KWK1200 M/2 dla PAK Kopalni Węgla Brunatnego Adamów S.A. w Turku.

Ostatecznie zarzucił, e wykonawca Makrum Project Management Sp. z o.o., równie nie wykazał wiedzy i doświadczenia w postaci właściwego wykazu potwierdzającego „wykonanie (...) co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia, bowiem tytuły wykazanych punktów w referencjach nie spełniają wymogu zapisów w SIWZ i dlatego Zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę z udziału w postępowaniu.

W dniu 12 maja 2014 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca FAMUR S.A. i wykonawca ŁZG Łęczyca S.A.

17

Sygn. akt

KIO 917/14

W dniu 28 kwietnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: Kopex-Famago sp. z o. o., ul. Fabryczna 14D, 53-609 Wrocław o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, która otrzymała, w klasyfikacji 100 pkt, podczas gdy drugą w kolejności, była oferta Odwołującego, która

otrzymała 98,8 pkt.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 9 maja 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechanie Zamawiającego polegających na:

1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40698 Katowice, ewentualnie
3. zaniechaniu odrzucenia oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,
4. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców,
5. powierzeniu czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia osobom niezapewniającym bezstronności i obiektywizmu.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, powierzenie czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia osobom niezapewniającym bezstronności i obiektywizmu, niewykluczenie wykonawcy, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a udział tego wykonawcy naruszył zasady uczciwej konkurencji, z ostro ności, w przypadku nie uwzględnienia powy szych zarzutów, wskazuję następujące naruszenia:
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie 18 zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, niespełniającemu warunków, dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz niedysponującym odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
4. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie przedło ył wraz z ofertą oraz w toku postępowania, odpowiednich referencji oraz pisemnego zobowiązania podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych chce się opierać w czasie realizacji zamówienia, ani w inny sposób nie udowodnił Zamawiającemu, e będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty FAMUR S. A., ul.

Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powy szym wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:

1. nakazanie uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,
2. wykluczenie z postępowania FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, ewentualnie
3. odrzucenie oferty FAMUR S. A., ul. Armii Krajowej 51,40-698 Katowice,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty zło onej przez Kopex-Famago sp. z o. o., ul. Fabryczna 14D, 53-609 Wrocław,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika.

Zdaniem Odwołującego wykonawca: FAMUR S.A. powinien zostać wykluczony z przedmiotowego przetargu. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący zakwestionował przedło one przez FUMUR S. A. przy ofercie referencje wystawione przez KWB „Konin” w Kleczewie S. A. z dnia 3 czerwca 2011 r. na rzecz konsorcjum w składzie FUGO S. A. w Koninie oraz SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu.

Ponadto zauwa ył, e wykonawca konkurencyjny przedło ył przy swojej ofercie oświadczenie SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu o zobowiązaniu się do udostępnienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, posiadanych zasobów wiedzy doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i 19 jednocześnie zobowiązanie się do uczestnictwa w realizacji zamówienia w zakresie usług projektowo-technicznych w trakcie monta u części maszyn owo-konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca.

W kontekście powy szego zauwa ył, e SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu, z którego referencji skorzystał FAMUR S. A. oraz, z którym wspólnie planuje realizować zamówienie, to ten sam podmiot, co SKW Zgorzelec, który przygotował dokumentację, stanowiącą podstawę przedmiotowego przetargu, tym samych stanowiącą podstawę do oceny zgodności ofert z wymaganiami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego występowanie przez SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu, jako podmiot przygotowujący dokumentację techniczną do przetargu na zlecenie Zamawiającego, pod jego kierownictwem i nadzorem, a następnie branie udział w przetargu wraz z Wykonawcą poprzez udostępnienie mu swoich referencji, posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz realizowanie zamówienia, jako podwykonawca jest niedopuszczalne.

Według Odwołującego FAMUR S. A. powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako podmiot, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania oraz posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a udział tego wykonawcy naruszył zasady uczciwej konkurencji.

Stwierdził przy tym, e FAMUR S.A., korzystając z zasobów SKW Biuro ProjektowoTechniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu, który to przygotowywał dokumentację do przetargu, był w stanie zaproponować ni szą kwotę oferty i wcześniejsze przygotowanie dokumentacji do przetargu, za którą SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu otrzymał wynagrodzenie od Zamawiającego, zmniejsza koszty choćby pracy pracowników, którzy de facto realizowaliby zamówienie na podstawie przygotowanej przez siebie dokumentacji.

Dodatkowo podniósł, e w zaistniałej sytuacji istnieje równie obawa, e FAMUR S.

A. miał dostęp do dokumentacji przetargowej (przynajmniej w zakresie dokumentacji projektowej) przed ogłoszeniem przetargu, co dawałoby mu więcej czasu na przygotowanie oferty.

Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w taki sposób naruszyło zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, 20 ponadto nale ny uznać, e Zamawiający powierzył czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia osobom niezapewniającym bezstronności i obiektywizmu, czym naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Podkreślił równie , e istotnym równie jest realne zagro enie interesu Skarbu Państwa w sytuacji de facto realizacji zamówienia przez podmiot oraz osoby, które przygotowały dokumentację projektową do przetargu, a Zamawiający w przypadku zarzutów

nieprawidłowego wykonywania umowy przez Wykonawcę będzie miał utrudnione mo liwości wykazania podjęcia nieprawidłowych działań przez SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu, a tym samym FAMUR S.A.

Zauwa ył, e niemo liwym równie stanie się występowanie SKW Biuro ProjektowoTechniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu w czasie realizacji zamówienia, choćby w ramach doradztwa, czy składania wyjaśnień lub uściśleń do przygotowanej dokumentacji.

W przypadku niepodzielenia wy ej wskazanego stanowiska Odwołującego i uznania za dopuszczalne korzystanie przez FAMUR S.A. z zasobów SKW Biuro ProjektowoTechniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu oraz wspólną realizację zamówienia, który to przygotowywał dokumentację do przetargu, z ostro ności wskazał na inne okoliczności.

Zwrócił uwagę, e Wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wykazu zawierającego wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o wartości, co najmniej równiej: 1.500.000,00 PLN, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy te zostały wykonane nale ycie [np. referencje].

W kontekście powy szego postanowienia SIWZ zarzucił, e FAMUR S. A. nie realizował zamówienia spełniającego ww. kryteria, wraz ze zło oną ofertą przedło ył referencje wystawione przez KWB „Konin” w Kleczewie S.A. z dnia 3 czerwca 2011 r. wystawione na rzecz konsorcjum w składzie FUGO S. A. w Koninie oraz SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu.

Ponadto zauwa ył, e zostało przedło one oświadczenie SKW Biuro ProjektowoTechniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu o zobowiązaniu się do udostępnienia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i jednocześnie zobowiązanie się do 21 uczestnictwa w realizacji zamówienia w zakresie usług projektowo-technicznych w trakcie monta u części maszynowo-konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca.

Odnosząc się do powy szego, po pierwsze wskazał, e SKW Biuro ProjektowoTechniczne sp. z o. o. opracowało jedynie projekty maszyn o wartości przekraczającej e posiada 1.000.000 zł, czyli poni ej progu wymaganego przez Zamawiającego, oraz, wiedzę i doświadczenie wyłącznie w tym zakresie, tj. projektowym, a zatem zarówno FAMUR S.A., jak i SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o., nie posiadają odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, wymaganych w postępowaniu przez Zamawiającego.

Po drugie poddał pod wątpliwość mo liwość wykorzystania przedmiotowych referencji oraz oświadczenia SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w przedmiotowym przetargu przez FAMUR S.A., bowiem zgodnie z treścią oświadczenia SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. z dnia 27 lutego 2014 r. upowa nił FAMUR S.A. do wykorzystania powy szych referencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne ZP01/14, a wskazane zamówienie publiczne jest innym zamówieniem, ni to, w którym zostały przedło one referencje oraz oświadczenie i w tej sytuacji nale y poddać pod wątpliwość wskazane mo liwość ich wykorzystania przez FAMUR S. A. w innym postępowaniu, ni zamówienie publiczne ZP01/14.

Poza tym wskazał, e Zamawiający powinien odrzucić ofertę konkurenta na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zło enie przez FAMUR S. A. oferty wraz z referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum w składzie FUGO S. A. w Koninie oraz SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z

o. o. w Zgorzelcu oraz oświadczeniem SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu o zobowiązaniu się do udostępnienia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i jednocześnie zobowiązanie się do uczestnictwa w realizacji zamówienia w zakresie usług projektowo-technicznych w trakcie monta u części maszynowo-konstrukcyjnej nadwozia koparki, jako podwykonawca powinno zostać uznać – według zapatrywania Odwołującego - za czyn nieuczciwej konkurencji m. in. polegający na utrudnianiu dostępu do rynku.

Ostatecznie, w ocenie Odwołującego - sytuacja przygotowywania dokumentacji do przetargu przez SKW Biuro Projektowo-Techniczne sp. z o. o. w Zgorzelcu jest niedopuszczalna, w ten sposób, aby brał udział w postępowaniu wraz z Wykonawcą, 22 zapewniając mu zasoby, bez których przedmiotowy Wykonawca nie miałby mo liwości wygrania przetargu, jak równie następnie wspólnie z Wykonawcą realizował zamówienia jako podwykonawca.

W dniu 12 maja 2014 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca FAMUR S.A. i po stronie Odwołującego wykonawca FUGO-ODLEW Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Sygn. akt

KIO 913/14

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2014 r., pisma Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2014 r., zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 kwietnia 2014 r., odpowiedzi na odwołanie, jak równie na podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestników postępowania wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e Zamawiający zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 10 SIWZ wymagał od wykonawców zło enia dokumentów na potwierdzenie spełnienia Warunków udziału w postępowaniu: wykazu zawierającego wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu 23 zamówienia i o wartości, co najmniej równej: 1 500 000,00 PLN, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy zostały wykonane nale ycie (np.: referencje).

Izba stwierdziła równie , e wykonawca na stronach 25 – 26 swojej oferty taki wykaz zło ył specyfikując 7 dostaw o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia.

Według Zamawiającego, jednak przedmiotowy wykaz nie spełniał postawionego przez Zamawiającego warunku, bowiem wykonywanie przenośników i stacji napędowych nie jest identyczne ani podobne do dostaw elementów części konstrukcyjnej i monta u nadwozia przebudowywanej koparki KWK 1200 M/2, a warunki pracy ustroju nośnego koparki są diametralnie inne ni przenośnika taśmowego.

Analizując znaczenie powy szego warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 10 SIWZ, Izba nie znalazła w jego treści definicji pojęcia podobieństwa do przedmiotu dostawy.

W świetle powy szego, Izba doszła do przekonania, e Zamawiający, nie opisując wymaganego warunku, co do zakresu wymaganego podobieństwa do przedmiotu zamówienia, dał wykonawcom mo liwość wykazywania się wiedzą i doświadczeniem w wykonywaniu dostaw na ró nych płaszczyznach podobieństwa tych dostaw w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przy takim opisie przedmiotowego warunku – w ocenie Izby – wystarczającym było wskazanie przez wykonawcę podobieństwa elementów przedmiotowo istotnych.

W aspekcie powy szej sytuacji, wymaga wskazania, e zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie zakwestionowali występowania podobieństw w zakresie wymagań konstrukcyjnych, gabarytowych, materiałowych i jakościowych dostaw wskazanych przez Odwołującego w wykazie.

Nadto nale y zauwa yć, e nie zostało przez Zamawiającego, jak i Przystępującego obalone twierdzenie Odwołującego o podobieństwie elementów składowych nadwozia, opartych na konstrukcji przestrzennej o budowie blachownic, a tak e dotyczące podobieństwa grubości blach w zakresie 15-30 mm, w których mieszczą się blachy u ywane przy budowie stacji napędowych przenośników (zakres grubości 15-40 cm).

Poza tym Izba wzięła równie pod uwagę okoliczność istnienia podobieństwa w zakresie norm i wymogów dotyczących gatunku materiału (S235, S335), metod 24 spawalniczych (111, 135), cyklu wytworzenia oraz kontroli jakości.

Dodatkowo Izba równie uznała, uwzględniając w tym względzie stanowisko Odwołującego, e wykonane przez Odwołującego dostawy były realizowane na podstawie podobnych norm: - przygotowania materiałów do malowania (PN-EN ISO 12944-4, PN- EN ISO 8501-1), - prowadzenia prac malarskich (PN-EN ISO 12944-7), - cięcia termicznego i jakości tego cięcia (PN-EN ISO 9013), - materiałów dodatkowych u ywanych podczas spawania (PN-EN 13479), - tolerancji ogólnych (PN-EN 22768-1 i 2), - tolerancji dla konstrukcji spawanych (PN-EN ISO 13920), - grupy oceny (DIN 22261).

Argumentacja Przystępującego o nie spełnianiu danej klasy w ramach wskazywanej przez Odwołującego normy przez produkt, nie mogła być przez Izbę rozwa ana, bowiem Zamawiający w warunku nie postawił takiego dodatkowego wymogu odnoszącego się do klasy z danej normy.

Zdaniem Izby Odwołujący równie wykazał w swoim odwołaniu podobieństwa dotyczące monta u konstrukcji nadwozia koparki, jako pewnej konstrukcji. Przy czym Izba analizując opis przedmiotu zamówienia z pkt III SIWZ stwierdziła, e przedmiotowa dostawa nie dotyczyła urządzenia stanowiącego, gotową, integralną całość, lecz odnosiła się do monta u konstrukcji zgodnej z dokumentacją techniczną.

Nadto nale y zauwa yć, e zarówno Zamawiający, jak Przystępujący nie zaprzeczyli, e wykonywane przez Odwołującego dostawy oparte były na podobnym sposobie monta u prefabrykowanych blachownic na placu monta owym poprzez scalanie w większe zespoły, o wadze nawet większej ni przedmiot zamówienia.

Poza tym zarówno Zamawiający, jak Przystępujący nie udowodnili równie , e przedmiotowe dostawy nie spełniały podobnych wymagań w zakresie wymogów prawa geologicznego i górniczego z uwagi na gabaryty i podobnie prowadzone prace, z wykorzystaniem takiego samego sprzętu, materiałów, wykwalifikowanego personelu z uprawnieniami górniczymi, a tak e mechanicznymi, budowlanymi, spawalniczymi, elektrycznymi.

W związku z powy szym Izba postanowiła oddalić zgłoszone przez Odwołującego i 25 Zamawiającego wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków, uznając, e okoliczności, co do których świadkowie mieliby zeznawać nie stanowią okoliczności faktycznych w sprawie, a jedynie miałyby słu yć wyra eniu osobistych opinii przez wskazane osoby odnośnie to samości i podobieństwa wykonanych dostaw z przedmiotem zamówienia.

Podobnie Izba uznała za nieprzydatny w sprawie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako, e zakres zgłoszonej tezy dowodowej dotyczący oceny podobieństwa dostawy nie wymagał prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, bowiem okoliczności badane w tym zakresie przez Izbę zostały dostatecznie wyjaśnione. W przedmiotowej sprawie nie były bowiem istotne do rozstrzygnięcia kwestie techniczne, a formalny aspekt związany z określonym brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu, które to brzmienie nadał warunkowi Zamawiający w SIWZ.

Według zapatrywania Izby ogólne opisanie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, bez zdefiniowania i opisania elementów przedmiotowo istotnych dla wykazania spełniania tego warunku nie mo e ograniczać dostępu wykonawców do ubiegania się o zamówienie publiczne i dawać Zamawiającemu instrumentu do uznaniowego, niezobiektywizowanego kwalifikowania jedynie niektórych wykonawców do dalszej oceny zło onych ofert oraz eliminowania tych, którzy w subiektywnej ocenie Zamawiającego takiego warunku nie spełniają.

Podkreślić równie nale y, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czym innym jest opis przedmiotu zamówienia niźli opis warunków udziału w postępowaniu.

Jeśli Zamawiający przewiduje określoną weryfikację podmiotową wykonawców, przykładowo pod kątem ich wiedzy i doświadczenia, powinien w tym zakresie określić szczegółowe wytyczne tej kwalifikacji w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu. Bez takiego doprecyzowania opisu warunku podmiotowego udziału w postępowaniu odwoływanie się do innego, przedmiotowe istotnego elementu SIWZ, tj. opisu przedmiotu zamówienia, jest niedopuszczalne.

Reasumując Izba stanęła na stanowisku, e istnienie powy szego podobieństwa wykonanych dostaw do przedmiotu zamówienia nie zostało skutecznie podwa one w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarówno przez Zamawiającego i Przystępującego.

Wobec powy szego nale y przyjąć, e Odwołujący sporny warunek podmiotowy spełnia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego przetargu.

26 W tym stanie rzeczy, uznając, i powy sze naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt

KIO 915/14

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść ogłoszenia i SIWZ, oferty Odwołującego, oferty Famur S.A. (wykaz dostaw – strona 33, referencje z dnia 3.06.2011 r. – strona 54, oświadczenie SKW Biuro Projektowo – Techniczne sp. z o.o. Zgorzelec – strona 55), oferty Makrum Projekt Managment sp. z o.o., wezwania Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2014 r., pisma Odwołującego z dnia 9 kwietnia 2014 r. wraz z wykazem dostaw – załącznik nr 1, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 kwietnia 2014 r., odpowiedzi na odwołanie, jak równie na podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestników postępowania wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, natomiast nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tak e czy Zamawiający powinien wykluczyć z tego postępowania wykonawcę Famur S.A. i wykonawcę Makrum Projekt Managment sp. z o.o.

27 W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e Zamawiający zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 10 wymagał od wykonawców zło enia dokumentów na potwierdzenie spełnienia Warunków udziału w postępowaniu: wykazu zawierającego wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 dostawy identycznej lub podobnej do przedmiotu zamówienia i o wartości, co najmniej równej: 1 500 000,00 PLN, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, e dostawy zostały wykonane nale ycie (np.: referencje).

Izba stwierdziła równie , e wykonawca na stronach 29 swojej oferty taki wykaz zło ył, specyfikując 3 dostawy o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, a na stronie 30 oferty załączył równie referencję z dnia 22 stycznia 2014 r.

Według zapatrywania Izby powy sze wykazywane przez Odwołującego wykonania przedmiotów dostaw (wykonanie konstrukcji stacji napędowych i stacji zwrotnych przenośników, wykonanie członów powtarzalnych dla tras niskich przenośników, wykonanie tras wysokich przenośników) mieszczą się w pojęciu podobnych dostaw, jako realizowanych w podobnym re imie technologicznym, przy u yciu takich samych materiałów hutniczych, w oparciu o te same normy, co przedmiot zamówienia, a tak e na podstawie takich samych rodzajów badań jakościowych i zasad odbioru.

Analizując znaczenie powy szego warunku w rozdziale VIII ust. 1 pkt 10 SIWZ, Izba nie znalazła w jego treści definicji pojęcia podobieństwa do przedmiotu dostawy.

Brak takiego szczegółowego opisu warunku – zdaniem Izby - nie mo e wywoływać negatywnych skutków prawnych dla działającego bone fidei Odwołującego.

Według zapatrywania Izby ogólne opisanie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, bez zdefiniowania i opisania elementów przedmiotowo istotnych dla wykazania spełniania tego warunku nie mo e ograniczać dostępu wykonawców do ubiegania się o zamówienie publiczne i dawać Zamawiającemu instrumentu do uznaniowego, niezobiektywizowanego kwalifikowania jedynie niektórych wykonawców do dalszej oceny

zło onych ofert oraz eliminowania tych, którzy w subiektywnej ocenie Zamawiającego takiego warunku nie spełniają.

Reasumując uzasadnienie do tego zarzutu, Izba stanęła na stanowisku, e istnienie powy szego podobieństwa wykonanych dostaw do przedmiotu zamówienia nie zostało skutecznie podwa one w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarówno przez 28 Zamawiającego i Przystępującego.

Jednocześnie Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Zamawiającego wniosek dowodowy o przesłuchanie świadka, uznając, e okoliczności, co do których świadek miałby zeznawać nie stanowią okoliczności faktycznych w sprawie, a jedynie miałyby słu yć wyra eniu osobistych opinii przez wskazaną osobę odnośnie to samości i podobieństwa wykonanych dostaw z przedmiotem zamówienia.

W takiej sytuacji zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nale ało uznać za bezzasadne.

Wobec powy szego nale y przyjąć, e Odwołujący sporny warunek podmiotowy spełnia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego przetargu.

Izba w tym zakresie podtrzymuje w pełni argumentację zaprezentowaną powy ej w sprawie KIO 913/14 w odniesieniu się do analogicznego zarzutu dotyczącego wykonawcy ŁZG Łęczyca S.A.

Izba uznała w tym względzie równie , e bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy pozostaje kwestia prawidłowości przesłania przez Zamawiającego Odwołującemu wezwania do uzupełniania dokumentów wyłącznie w formie elektronicznej i przesłania w tym względzie przez wykonawcę odpowiedzi na to wezwanie drogą faksową w określonym terminie. Skoro bowiem – zdaniem Izby – dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zawarte w ofercie Odwołującego, potwierdzają spełnienie warunku bezprzedmiotowe było owo sporne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, skierowane w tym względzie do Odwołującego, a tym samym bez znaczenia pozostaje udzielona w tym zakresie odpowiedź wykonawcy na to wezwanie.

Przechodząc do wskazania motywacji rozstrzygnięcia odnoszącego się do kolejnych zarzutów dotyczących oferty wykonawców: Famur S.A. i Makrum Projekt Managment sp. z o.o. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie.

Wymaga wskazania, e stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi 29 do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Wykonawca Famur S.A. przedło ył przy ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego – SKW – Biura Projektowo – Technicznego o udostępnieniu zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Jednocześnie Izba ustaliła, e wykonawca ten przedło ył w swojej ofercie referencje wystawione przez KWB Konin w Kleczewie S.A. potwierdzające wykonanie dostawy, monta u i uruchomienia nowej koparki kompaktowej KWK – 250L wraz z pracującym w układzie technologicznym przenośnikiem samojezdnym PGOT 1250.38 dla Odkrywki

Tomisławice na kwotę 15 200 000 zł przez konsorcjum: Fugo S.A. i SKW – Biuro Projektowo – Technicznego.

Jako, e okoliczności wykonania przedmiotowego zamówienia są bezsporne, do rozstrzygnięcia pozostał problem prawnej dopuszczalności posłu enia się przez Famur S.A. powy szym zobowiązaniem podmiotu trzeciego i referencją, a w konsekwencji tak e kwestia mo liwości umieszczenia w spornym wykazie informacji opartej o powy sze dokumenty.

W ocenie Izby wykonawca Famur S.A. mógł, w myśl powołanego wy ej przepisu art.

26 ust. 2b ustawy Pzp, skorzystać z wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokumentu referencji , uzyskanej w ramach realizacji zamówienia przez SKW – Biuro Projektowo – Technicznego jako jeden z konsorcjantów.

Izba stanęła przy tym na stanowisku, e potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia jest gromadzony przez wszystkich konsorcjantów realizujących dane zamówienie, przede wszystkim w kontekście ich solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia (art. 141 ustawy Pzp). Taki potencjał wiedzy i doświadczenia mo e być wykorzystywany przez ka dego z konsorcjantów z osobna przy realizacji kolejnego zamówienia jako jego własny potencjał, który mo e zostać równie udostępniony innemu wykonawcy w trybie art. 26 ust.

2b ustawy Pzp.

Wobec takiej oceny Izby nie ma zatem znaczenia okoliczność wartościowego udziału SKW – Biuro Projektowo – Technicznego przy opracowanej dokumentacji projektu maszyn w wykazywanym zamówieniu.

30 Nadto, według zapatrywania Izby, okoliczność wpisania w zobowiązaniu podmiotu trzeciego numeru postępowania według systemu wewnętrznej numeracji wykonawcy Famur S.A., nie ma adnego znaczenia dla oceny poprawności zobowiązania podmiotu trzeciego, w sytuacji poprawnego określenia przedmiotu zamówienia przez składającego oświadczenie o zobowiązaniu do udostępniania zasobu.