Wyrok KIO 817/14 z 8 maja 2014

Odwołujący wskazał następujące czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami ustawy: 1. niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum w składzie I-CONA sp. z o.o. sp. k. oraz MAS sp, z o.o, (dalej wykonawca wybrany/przystępujący), który to wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu: a) zło enia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania b) nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego którego oferta winna zostać odrzucona, 2. niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na nieodrzuceniu oferty wykonawcy, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a przez to, pozbawienie odwołującego mo liwości uzyskania zamówienia publicznego na wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący dokonując zwięzłego przedstawienia zarzutów wskazał na: 1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, który zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3. naruszenie art. 24 ust. 4 ww. ustawy, poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wybranego za wykluczonego z postępowania zaś ofertę za odrzuconą, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zło ył następujące wnioski ( ądania) co do rozstrzygnięcia odwołania: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) ponownego dokonania badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, c) wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, a w konsekwencji, uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy d) dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego na wykonanie zamówienia jako najkorzystniejszej. 2. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania. W przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) ponownego 3

Sygn. akt

KIO 817/14

dokonania badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, c) odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jako e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji d) dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego na wykonanie zamówienia jako najkorzystniejszej. 2. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący przedstawił stan faktyczny i prawny wniesionego odwołania oraz wskazał dowody na ich poparcie.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie/ wykonawca wybrany wnieśli o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła co następuje

Izba ustaliła Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Wyciszenia wentylatorów na stacji wentylatorów głównych WPK 3,9 przy szybie Vz i wentylatorów WPR 200/1,8 przy szybie IVz KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2013r. pod poz. 2013/S 249-437674.

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę:13.200.000,00zł. netto.

Termin składania ofert upłynął 03.03.2014r. o goz.10.00.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaka zmierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 16.236.000,00zł. brutto.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty.

4

Sygn. akt

KIO 817/14

Oferta odwołującego na kwotę brutto: 16.205.250,00zł. i Oferta wykonawcy wybranego / przystępującego na kwotę brutto: 9.840.000,00zł.

Obydwaj wykonawcy zaoferowali 36 miesięcy okresu gwarancji.

W wyniku dokonanej oceny ofert zamawiający przyznał wykonawcom kolejno następującą punktację zło onych ofert za cenę i okres gwarancji:

1. Ofercie odwołującego: 62,69 pkt;
2. Ofercie wykonawcy wybranego/przystepującego:100 pkt.

Jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę przystępującego, która uzyskała najwy szą punktację w obowiązujących kryteriach oceny ofert.

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nastąpiło w dniu 15.04.2014r. poprzez zawiadomienie faksem i pocztą.

Odwołanie wpłynęło do Izby i zamawiającego w ustawowym terminie to jest 24 kwietnia 2014r.

Powy szych ustaleń Izba dokonała na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzonego przez zamawiającego.

W związku ze zło onym odwołaniem i wnioskami dowodowymi stron i uczestnika, Izba przeprowadziła na rozprawie, postępowanie dowodowe z dokumentów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej do akt sprawy i poświadczonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz dokumentów przedło onych przez strony, dokonując w jego wyniku następujących ustaleń.

Pismem z dnia 18.03.2014r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Powy sze dotyczyło zobowiązań podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji na czas wykonywania zamówienia zasobów oraz wykazu osób. Wykonawca wybrany dołączył zobowiązania podmiotów trzecich nie potwierdzając ich za zgodność z oryginałem. W wykazie osób znalazły się osoby posiadające uprawnienia spawacza ale brak poświadczeń na uprawnienie do wykonywania prac powy ej trzech metrów wysokości.

Pismem z dnia 20.03.2014r. wykonawca wybrany zło ył zobowiązania podmiotów trzecich oraz nowy wykaz osób gdzie między innymi wskazał jako osobę, którą dysponuje na podstawie umowy o pracę Pana R………. D………… spawacz.

5

Sygn. akt

KIO 817/14

W dniu 20 marca 2014r. odwołujący zło ył pismo do zamawiającego, w którym zwrócił uwagę na szereg nieprawidłowości w ofercie wykonawcy wybranego. Między innymi wskazał na nieprawidłowości jak poni ej. W ofercie wykonawcy wybranego wykazy osób wskazują na zatrudnienie Pana T…….. P………… i Pana R………… D……….., jako pracowników wykonawcy wybranego. Na dowód poświadczenia nieprawdy odwołujący załączył oświadczenia obydwu osób wskazujące na to, e nie są pracownikami wykonawcy wybranego oraz, e nie udostępniali im zasobów. Ponadto odwołujący wskazuje, e Pan R……….. D.…….. jest wieloletnim pracownikiem odwołującego. Przy wskazaniu na powy sze odwołujący wnosi do zamawiającego do wyeliminowania wykonawcy wybranego z postepowania, poniewa nieprawdziwe informacje dyskredytują wykonawcę w opinii Urzędu Zamówień Publicznych jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławcze. Wykonawca powinien być wykluczony a oferta jego odrzucona. Takie te stanowisko reprezentował odwołujący w zło onym odwołaniu.

Zamawiający pismem z dnia 26.03.2014r. wezwał wykonawcę do zło enia wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy. Zamawiający wezwali o dostarczenie oryginału umowy lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem z Panem R………… D……….. Równie poproszono o umowę z Panem T………… P……… .

Pismem z dnia 31.03.2014r. wykonawca wybrany udzielił zamawiającemu między innymi następujących wyjaśnień. Co do Pana R………. D……….. to konsorcjum zamierzało zarzec umowę z tym Panem. Wskutek niedopatrzenia podano jego imię i nazwisko w formularzu wykazu osób załączonym do oferty mimo, e nie udało się z nim zawrzeć umowy. Jak wskazuje wykonawca wybrany było to efektem niedopatrzenia a nie zamiaru wprowadzenia w błąd zamawiającego. Tego samego rodzaju wyjaśnienia zło ono w stosunku do osoby Pana T………… P………. . Ponadto wykonawca wybrany skwitował, e zamawiający na etapie wyjaśnień nie mo e ądać dokumentów w tym umowy o pracę od wykonawcy.

W związku z zakwestionowaniem w odwołaniu dysponowania osobą Pana B……….

S……….. i wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka Pana B………… M…………wiceprezesa zarządu lidera odwołującego Rybnickich Zakładów Naprawczych świadek ten zeznał jak poni ej. Z jego zeznań wynika, e Pan B……….

S……… w rozmowie z nim stwierdził, e nie jest mu wiadome o tej ofercie, ale być mo e pracodawca nim zadysponował. Izba odmówiła przesłuchania w charakterze świadka Pana B……….. S……….., poniewa wymagało by to odroczenia terminu rozprawy a świadek nie stawił się na termin rozprawy.

6

Sygn. akt

KIO 817/14

Uczestnik na rozprawie przedło ył Porozumienie między pracodawcami oraz Umowę o pracę przedwstępną nosząca datę 21.11.2013r. Umowa ma charakter trójstronny. Jej stronami są:

Legato sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, B……….. S……… pracownik, MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (członek konsorcjum) jako przyszły pracodawca. Pod umową zostały zło one podpisy w tym przez Pana B……… S………. jako pracownika. Z treści umowy wynika, e spółka Legato jest aktualnym pracodawcą pracownika. Przyszły pracodawca chciałby skorzystać z usług pracownika z uwagi na posiadane przez niego uprawnienia budowlane czyli spółka MAS. Pracodawca wyra a zgodę na zatrudnienie pracownika przez przyszłego pracodawcę z zamiarem udzielenia w tym celu pracownikowi urlopu bezpłatnego.

Pracownik wyra a zgodę na takie rozwiązanie. Strony porozumienia i umowy o prace określiły warunki przyszłej umowy o pracę oraz czas obowiązywania porozumienia. W sprawach nieuregulowanych strony przewidziały obowiązywanie kodeksu cywilnego a dla wszelkich zmian strony przewidziały formę pisemnej pod rygorem niewa ności.

Na podstawie powy ej opisanych ustaleń Izba zwa yła jak poni ej.

Izba zwa yła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w toku postępowania odwoławczego uwodnił, e Pan B………. S………. nie wiedział o tym, e wykonawca wybrany/przystępujący przedstawił jego osobę jako w przedmiotowym postępowaniu. Tak zeznał, pouczony o wyznaczoną do udziału odpowiedzialności karnej świadek Pan B…….. M…………. wiceprezes zarządu spółki będącej liderem konsorcjum wykonawców odwołującego. Pan B…………. S……….. nic nie wiedział o tej ofercie. Niemniej nie wyklucza, e pracodawca nim zadysponował.

Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący na rozprawie w poczet dowodów zło ył oryginał Porozumienia między pracodawcami i Umowę o pracę przedwstępną, z którego wynika, e Pan B.……. S………. wiedział o przedmiotowej ofercie oraz podpisał Porozumienie i jednocześnie Umowę Przedwstępną z dnia 21.11.2013r. czyli przed datą ogłoszenia o zamówieniu oraz przed rozmową ze świadkiem. Pomimo to, jak zeznał świadek, Pan B……… S………. nie wie nic o tej ofercie. Jednak nie wyklucza, e pracodawca nim e zadysponował. Niemniej z powy szego zeznania wynika prawdopodobieństwo, Porozumienie i Umowa zostały podpisane po rozmowie ze świadkiem. Stąd Pan B………..

S……… nie wiedział, e podpisał umowę na rzecz wykonawcy wybranego. Takie nasuwają się logiczne wnioski z zeznań wiceprezesa spółki konsorcjum odwołującego.

7

Sygn. akt

KIO 817/14

Powy sze okoliczności to jest zeznania świadka i przedło one Porozumienie i Umowa o pracę wskazują na mo liwość sporządzenia umowy po rozmowie ze świadkiem czyli po zło eniu oferty a nawet po świętach wielkanocnych. Czyli zachodzi mo liwość sporządzenia w/w Porozumienia oraz Umowy na u ytek procesu.

W ocenie Izby tak zaistniałe okoliczności wskazują na zło enie nieprawdziwych informacji to jest dokumentu Porozumienia oraz Umowy z dnia 21.11.2013r. a które mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

W związku z powy szym zamawiający powinien okoliczność co do faktycznej daty zawarcia Porozumienia i Umowy z dnia 21.11.2013r. oraz stron uczestniczących w jej zawarciu wyjaśnić w trybie art.26 ust.4 ustawy pod rygorem stwierdzenia umyślnego działania wykonawcy wybranego w celu wyłudzenia zamówienia.

W przypadku potwierdzenia antydatowania umowy to jest zawarcia jej po zło eniu oferty a nie przed lub brakiem potwierdzenia udziału w niej czy to spółki Legato, a w szczególności P.

B………… S………… wystąpi podstawa po stronie zamawiającego do stwierdzenia nieprawdziwych informacji ze skutkiem przewidzianym w art.26 ust.2 pkt 3 i ust.4 ustawy oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy.

Natomiast Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia nieprawdziwych informacji co do ujęcia w wykazach osób Pana R………. D………. oraz Pana T……….. P………….. Jak wyjaśnił wykonawca wybrany/przystępujący ujęcie tych osób było skutkiem pomyłki wobec wcześniejszych ustaleń, e te osoby mają czy to mieć zawarte umowy o pracą, czy to być w dyspozycji wykonawcy wybranego. Odwołujący nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, e wyjaśnienia wykonawcy wybranego nie są zgodne z rzeczywistością.

W ocenie Izby powy sza sytuacja mo e być oceniana co najwy ej jako brak profesjonalizmu organizacyjnego po stronie konsorcjantów a nie umyślne działania w celu wyłudzenia zamówienia.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do braku dysponowania osobą w przypadku zawarcia umowy przedwstępnej czy to jako umowy o pracę czy jako umowy cywilnoprawnej o charakterze umowy przedwstępnej. Sam przepis art.26 ust.2 b ustawy mówi o tym, e wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” oraz o „pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. W ocenie Izby brak podstaw formalnych i prawnych w świetle obowiązującej ustawy do nie respektowania umowy przedwstępnej co do dysponowania pracownikiem tak jak to uregulowano w umowie z dnia 8

Sygn. akt

KIO 817/14

1. 11.2013r. przedstawionej na rozprawie przez pełnomocnika przystępującego/wykonawcę wybranego.

Izba równie nie podziela stanowiska wykonawcy wybranego kwestionującego prawo zamawiającego w trybie art.26 ust.4 ustawy ądania umowy w przypadku kwestionowania przez innego wykonawcę konkurenta faktu dysponowania pracownikiem. ądanie wyjaśnień co do zło onych oświadczeń w tym wypadku Wykazu osób mo e sprowadzać się do ądania zamawiającego przedło enia umowy z pracownikiem na którą wykonawca powołuje się w Wykazie osób. Takie ądanie zamawiającego mieści się w dyspozycji art.26 ust.4 ustawy.

W związku z powy szym na podstawie art. 192 ust.2 ustawy uwzględniono odwołanie, poniewa stwierdzone naruszenia w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty miało wpływ na wynik postępowania i nakazanie zamawiającemu czynności jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5 ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00zł. tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych.

Przewodniczący

s.o.:

9