Wyrok KIO 81/14 z 28 stycznia 2014

Zamawiający – Jednostka Wojskowa 4229 we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa taśm gąsienic z nakładkami gumowymi do PTS-M. Postępowanie poprzedzone było dialogiem technicznym zmierzającym do doradztwa i udzielenia informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lipca 2013 roku.

Zamawiający dnia 9 stycznia 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach prowadzonego postępowania.

Dnia 20 stycznia 2014 roku wykonawca Wojskowe Zakłady In ynieryjne S.A. w Dęblinie, ul. 15 Pułku Piechoty Wilków 3, 08-530 Dęblin (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz uniewa nieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego, mimo i nie było ku temu podstaw, art. 93 ust. 1 pkt 1 upzp polegające uniewa nieniu postępowania.

Mając powy sze na względzie odwołujący wniósł o: uniewa nienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz na uniewa nieniu postępowania, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

kosztów postępowania w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika/pełnomocników.

Odwołujący ponadto, na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, w zw. z art. 13 § 2 KPC w zw. z art. 177 § 1 pkt 1 KPC wniósł o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia postępowania toczącego się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu, wskutek wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r., w sprawie sygn. akt: KIO 2730/13.

Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: zeznań świadka - Z. K………… na okoliczność sposobu i metodyki prowadzenia badań opisanych w sprawozdaniu z badań (w aktach postępowania) - wezwania na adres Wojskowego Instytutu Techniki In ynieryjnej (WITI) we Wrocławiu, opinii biegłego względnie opinii instytutu na okoliczność, czy pojazd PTS-M w wersji wykorzystywanej przez Siły Zbrojne RP konstrukcyjnie jest w stanie pokonać przeszkodę o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku, co najmniej 30° .

Zamawiający dnia 24 stycznia 2014 roku zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

3 Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, zło one w pismach procesowych, jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentów zło onych na rozprawie przez odwołującego oraz zamawiającego, tj. „Wyników pomiarów kąta natarcia Pływającego Transportera Gąsienicowego PTS”, protokołu z przeprowadzonych badań na potwierdzenie parametru taktyczno-technicznego pływającego transportera gąsienicowego PTS-M z dnia 18 grudnia 2013 roku.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wnioski dowodowe zgłoszone przez strony w zakresie zeznań świadków jak równie z opinii biegłego wskazując, e z dokumentów przedstawionych w trakcie rozprawy jak i z dokumentów postępowania mo liwe jest ustalenie stanu faktycznego sprawy, tym samym dowody powy sze zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba oddaliła równie wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zarejestrowanego w formie filmu wideo sprawozdania z wykonanych badań pojazdu uznając przeprowadzenie tego dowodu za zbędny, gdy decydującym w tym względzie jest pisemny raport (sprawozdanie) sporządzony przez WITI we Wrocławiu.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła równie wnioski dowodowe zgłoszone przez strony w zakresie przeprowadzenia dowodu z umowy nr 69/2011 z dnia 30 września 2011 roku wraz z listem referencyjnym oraz z pism z dnia 27 marca 2012 r., 23 marca 2012 r., 16 lipca 2012 r., 2 lipca 2012 r. oraz 19 marca 2012 r. stwierdzając, i pozostają one bez wpływu na ustalenie stanu faktycznego sprawy, w konsekwencji pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do zło enia odwołania.

4 Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w informacji o jego wyniku podał, i po przeprowadzeniu ponownej czynności badania i oceny oferty odrzucił ofertę wykonawcy: Wojskowe Zakłady In ynieryjne S.A. z Dęblina

i uniewa nił przedmiotowe postępowanie.

Uzasadniając swoją decyzję podał, e stwierdził brak zgodności oferty odwołującego e oferta z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, odwołującego jest niezgodna z poni szymi warunkami określonymi w s.i.w.z.

1. Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna, punkt II „Wymagania Szczegółowe”, tabela 1 „Gąsienica z nakładkami gumowymi nie powinna ograniczać właściwości funkcjonalnych oraz taktyczno - technicznych, ujętych w podręczniku Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie. In .261/69, MON, Warszawa 1971, takich jak: Pokonanie przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku - kąt wzniesienia i spadku co najmniej 30° W „Sprawozdaniu (świadectwie) z badań potwierdzających .”. zgodność wykonania wyrobu (taśm gąsienicowych z nakładkami gumowymi) ze specyfikacją techniczną” ujęto wynik badań, i pokonanie przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku o kącie wzniesienia i spadku co najmniej 30° jest niemo liwe. W opisie badań zawarto informację, i w podręczniku Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie. In . 261/69, MON, Warszawa 1971, zawarty jest błąd i pokonanie takiego wzniesienia przez PTS jest konstrukcyjnie niemo liwe. W celu potwierdzenia zapisu w ww. podręczniku, Centralny Organ Logistyczny (COL) zlecił przeprowadzenie takiego badania w 2 Pułku In ynieryjnym w Inowrocławiu. Przeprowadzone badania potwierdziły, e parametr ujęty w podręczniku jest mo liwy do osiągnięcia. Zgodnie z protokołem z przeprowadzonych badań, przeprowadzono badanie trzykrotnie. Ka de badanie potwierdziło, ze PTS-M, bez ładunku i bez nakładek gumowych, pokonuje przeszkodę o maksymalnym kącie wzniesienia co najmniej 30° Z powy szego wynika, i oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami . zawartymi w s.i.w.z., a tym samym treść oferty odwołującego nie odpowiada wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna, punkt 1, Wymagania ogólne ppkt 5, zdanie pierwsze „Taśmy gąsienicowe powinny posiadać nakładki gumowe z mo liwością ich demonta u.”. Przedstawiony przez wykonawcę sposób mocowania nakładek gumowych za pomocą śrub imbusowych oraz sama konstrukcja nakładki z wykonanym otworem monta owym chowającym łeb śruby nie gwarantuje spełnienia powy szego wymogu.

Eksploatacja gąsienicy w warunkach terenowych (rozdział 5.11. rysunek 31 „Sprawozdania (świadectwa) ...") wypełnia przestrzeń tych otworów monta owych w samej płytce gumowej oraz gniazdo klucza imbusowego, w samym łbie śruby monta owej, zbitym gruntem.

Wykonanie demonta u (wykręcenia) takiej śruby w warunkach eksploatacji w gruncie zwięzłym (gliniastym) wymagałoby pracochłonnego czyszczenia gniazda monta owego płytki

5 i w następnej kolejności gniazda śruby. W przypadku obni enia temperatury i zamarznięcia gruntu w gnieździe płytki gumowej i w gnieździe łba śruby demonta jest niemo liwy.

Dodatkowo wskazać nale y, i połączenia gwintowe są szczególnie wra liwe na korozje i zanieczyszczenia pyłowe i piaszczyste. Eksploatacja transportera w trudnych warunkach terenowych i w środowisku wodnym znacząco tej wra liwości sprzyja, co w rozpatrywanym przypadku obni a wartość zastosowanego rozwiązania w aspekcie podatności na monta /demonta . Z powy szego wynika, i oferowany produkt nie spełnia warunku „mo liwości demonta u" w ka dym przypadku jego eksploatacji.

1. Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna, punkt 1 Wymagania ogólne ppkt 5, zdanie drugie „Taśmy gąsienicowe powinny być konstrukcyjnie przystosowane do monta u nakładek gumowych.”. Zamieszczając powy szy warunek zamawiający oczekiwał, e ewentualny wykonawca opracuje konstrukcję gąsienicy, która w koncepcji rozwiązania problemu uwzględni wszelkie wymagania określone w pozostałej części s.i.w.z. Zakładał więc, e wykonawca zaprezentuje rozwiązanie nowoczesne zarówno pod względem zastosowanych technologii, wytwarzania i monta u nakładek, jak i pod względem rozwiązania konstrukcyjnego nośnika tych nakładek, gwarantując rozwiązanie spójne dla całości zamawianego produktu. Konstruowanie, według jednej z definicji, to opracowanie optymalnej (z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia) koncepcji rozwiązania problemu oraz wykonanie dokumentacji umo liwiającej wytworzenie zaprojektowanego urządzenia. Zgodnie z opinią zamawiającego (na podstawie opinii COL) zamawiający stwierdził, e wykonawca dokonał nieuprawnionej modernizacji ogniw gąsienicy poprzez wykonanie dwóch dodatkowych otworów monta owych, w które wspawano tuleje gwintowane. Dokonano równie sfrezowania konstrukcyjnych profili gąsienicy tak by uzyskać

płaską powierzchnię przylegania płytki gumowej. Opisano to w punkcie 5.14 „Sprawozdania (świadectwa) z badań potwierdzających zgodność wykonania wyrobu (taśm gąsienicowych z nakładkami gumowymi) ze specyfikacją techniczną". Wykonawca więc nie tylko nie opracował konstrukcji wyrobu w aspekcie „konstrukcyjnego dostosowania" ale dokonał ingerencji mechanicznej w konstrukcję pierwowzoru i nie przedstawił udokumentowanych badań wytrzymałościowych, potwierdzających trwałość konstrukcji po wykonanej modernizacji oraz dopuszczalność takiej modernizacji w aspekcie praw autorskich. Nale y równie jednoznacznie stwierdzić, e sfrezowanie profili konstrukcyjnych w ogniwie gąsienicy obni y mo liwości trakcyjne gąsienicy po zdemontowaniu płytki w terenie trudno dostępnym (gąsienica będzie się ślizgać). Zamawiający stwierdził, w związku z powy szym, i oferowany produkt nie został konstrukcyjnie przystosowany do monta u nakładek gumowych a jedynie doraźnie zmodyfikowany na potrzeby niniejszego postępowania - w związku z czym nie spełnia zawartego w s.i.w.z. wymogu.

6

1. Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna, Punkt II, Wymagania Szczegółowe pkt. 2 ppkt 5 litera b „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wraz z przedmiotem zamówienia pakiet minimalny, który zawiera: Zestaw kluczy, narzędzi i środków konserwacyjnych niezbędnych do monta u taśmy gąsienicowej i nakładek gumowych.”.

Zamawiający wskazał, i w trakcie dialogu technicznego odwołujący przedstawił dodatkowe wyposa enie słu ące do montowania nakładek gumowych na taśmie gąsienicy. w piśmie z dnia Zaprezentował wtedy m.in. ręczny klucz do dokręcania śrub. Równie 8.11.2013 r. o nr wych. 1267/HM odwołujący wskazał na klucz fajkowy imbusowy 14 mm.

Jednak w w/w wynikach badań monta nakładek gumowych przeprowadzono z u yciem elektrycznego klucza udarowego tj. elektronarzędzia innego ni wcześniej wskazywał wykonawca. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia w/w wyników badań wykonawca wskazał, i popełnił omyłkę wskazując klucz fajkowy a nie elektronarzędzie. Zdaniem zamawiającego, wyjaśnienie wykonawcy jest nieprzekonujące i wskazuje na mo liwość niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty i innych stosownych oświadczeń pod kątem spełnienia wymogów zawartych w s.i.w.z., tj. czasu monta u - jak w pkt. 5.

1. Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna, punkt II Wymagania Szczegółowe, tabela 3 „Dopuszcza się następującą tolerancję w stosunku do ni ej wymienionych parametrów: Czas monta u wszystkich nakładek na taśmie gąsienicy - do 2 godziny 15 minut z tolerancją: + 45 minut.”. Zamawiający określając ten parametr zakładał powtarzalność próby, co wynika z faktu przeznaczenia i wykorzystania gąsienic z nakładkami gumowymi i co do istoty zrozumienia problemu potwierdza równie wykonawca w wielu sformułowaniach zawartych w „Sprawozdaniu ....". Z przedstawionej dokumentacji wynika, e odwołujący osiągnął czas monta u 2 godziny 56 minut, a więc na granicy dopuszczalności. Wynik ten osiągnął jednak wykorzystując narzędzia zasilane energią elektryczną. Elektronarzędzie, jakim jest klucz udarowy, w sposób zasadniczy przyspieszyło monta w rozwiązaniu polegającym na zakręcaniu ka dej płytki gumowej za pomocą dwóch śrub. Takie rozwiązanie wymaga dodatkowego wyposa enia w źródło zasilania elektrycznego (ładowanie bezpośrednie lub ładowanie akumulatorów), czego zamawiający nie zakładał, dą ąc do maksymalnego usamodzielnienia jednostkowego transportera w realizacji zarówno działań bojowych jak i ratowniczych. Zastosowanie monta u opartego na mocowaniu śrubowym nie spełniają podstawowego kryterium powtarzalności czynności monta u i demonta u nakładek gumowych. Ponadto wskazać nale y, i jedynie zastosowanie elektronarzędzi pozwoliło wykonawcy na spełnienie, będącego kryteriów oceny ofert, warunku czasu monta u.

W związku z czym, warunki wskazane w pkt. 4 jak i 5, nie zostały przez oferowany produkt spełnione a tym samym oferta, w tym zakresie, jest niezgodna z s.i.w.z. W związku z odrzuceniem jedynej oferty zło onej w postępowaniu zamawiający uniewa nił postępowanie - art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.

7 Odwołujący, odnosząc się do wskazywanych przez zamawiającego uchybień, dotyczących zło onej oferty podał, i zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 określił, i przedmiotem zamówienia jest „Dostawa taśm gąsienic z nakładkami

gumowymi do PTS-M wg. zestawienia asortymentowo-ilościowego zawartego w formularzu ofertowym zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do s.i.w.z., zamawiający wymagał, by oferowany wyrób zapewniał spełnienie poni szych warunków udziału w postępowaniu: a) przebieg dla taśmy gąsienicowej na lądzie po drodze asfaltowej spełnia warunek, co najmniej 3.000 km; b) przebieg dla nakładek gumowych na lądzie po drodze asfaltowej spełnia warunek, co najmniej 400 km; c) przebieg dla nakładek gumowych na lądzie po drodze polnej (gruntowej, nieutwardzonej) spełnia warunek, co najmniej 600 km; d) szerokość ogniwa gąsienicy spełnia warunek: 476 mm z tolerancją: +/- 30 mm; e) cię ar jednej taśmy gąsienicowej wraz z nakładkami gumowymi spełnia warunek: do 1305 kg z tolerancją: + 260 kg; f) czas monta u wszystkich nakładek na taśmie gąsienicy spełnia warunek: do 2 godziny 15 minut z tolerancją: + 45 minut.

Dodatkowo w rozdziale 3 s.i.w.z., w specyfikacji technicznej w wymaganiach szczegółowych zamawiający zastrzegł, e gąsienica z nakładkami gumowymi nie powinna ograniczać właściwości funkcjonalnych oraz taktyczno - technicznych, ujętych w podręczniku Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie. In . 261/69, MON, Warszawa 1971, m. in. takich jak mo liwość pokonania przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku, co najmniej 30° .

W rozdziale 15 s.i.w.z. „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” zamawiający nie wskazał adnych czynności formalnych, które powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W trakcie postępowania jedyna ofertę zło ył odwołujący, a zamawiający po jej ocenie uznał, e odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a zło ona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu.

W konsekwencji, w dniu 16 września 2013 roku zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, jako spełniającej warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia sprawozdania z badań i deklaracji zgodności OiB, zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z dnia 19 grudnia 2006 r.) oraz rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

8 szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa. Przeprowadzenie badań potwierdzających zgodność wykonania wyrobu (taśm gąsienicowych z nakładkami gumowymi) ze specyfikacją techniczną (zło onym oświadczeniem) mogła wykonać wyłącznie jednostka badawcza na terenie kraju, posiadającą akredytację OiB, udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej. Jedyną jednostką badawczą na terenie kraju, mogącą przeprowadzić stosowne badania jest Wojskowy Instytut Techniki In ynieryjnej (WITI) we Wrocławiu.

Odwołujący zwrócił uwagę, e zarówno w trakcie dialogu technicznego, jak i w trakcie postępowania, a zwłaszcza po wyborze przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej odwołujący nie dysponował pojazdem PTS-M. Odwołujący próbował pozyskać do badań transporter PTS-M za pośrednictwem jednostki badawczej tj. Wojskowego Instytutu Techniki In ynieryjnej z zasobów MON. Przedłu ająca się procedura udostępnienia pojazdu do badań uniemo liwiała zrealizowanie dostawy zgodnie z ofertą. W związku z powy szym odwołujący pozyskały pojazd do badań we własnym zakresie i na własny koszt z firmy prywatnej, dopiero w dniu 21 października 2013 r.

W trakcie przeprowadzonych przez WITI badań ustalono, e podręcznik „Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie” (In . 261/69, MON, Warszawa 1971) w swej treści zawiera błąd, gdy Pływający transporter gąsienicowy PTS, niezale nie od tego, czy wyposa ony w taśmy gąsienic z nakładkami gumowymi, czy te nie, nie jest w stanie, ze względów konstrukcyjnych pokonać przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku, co najmniej 30° co znalazło potwierdzenie , w sporządzonym przez WITI sprawozdaniu z badań (dowód: sprawozdanie z badań w aktach postępowania). Wojskowy Instytut Techniki In ynieryjnej we Wrocławiu jest jedyną

jednostką badawczą na terenie kraju posiadającą akredytację OiB, udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej uprawnioną do prowadzenia tego typu badań, a głównym celem statutowym WITI jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych w zakresie uzbrojenia i sprzętu in ynieryjnego na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa, w szczególności zmierzających do zaspokojenia potrzeb obrony narodowej oraz przystosowanie ich wyników do wdra ania w praktyce.

Po przedstawieniu, przez odwołującego, przedmiotowego sprawozdania z badań, pismem z dnia 20 listopada 2013 r. zamawiający uniewa nił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, e jego zdaniem prowadzone postępowanie rzekomo obarczone było wadą uniemo liwiającą zawarcie umowy niepodlegającej uniewa nieniu.

Od ww. czynności wniesiono odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 grudnia 2013 r., w sprawie sygn. akt KIO 2730/13 w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała

9 zamawiającemu uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Wykonując rzeczony wyrok zamawiający pismem z 9 stycznia 2014 roku zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty i uniewa nieniu postępowania. Jako przyczynę odrzucenia oferty zamawiający wskazał, i jest ona niezgodna z s.i.w.z., a w szczególności ze Specyfikacją Techniczną pkt II, Wymagania Szczegółowe Tabela 1, pkt 1 Wymagania ogólne ppkt 5 zdanie 1, zdanie 2, oraz pkt II Wymagania szczegółowe pkt 2 ppkt 5 lit. b.

W ocenie odwołującego działanie zamawiającego jest błędne i nie dość, e stanowi naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to tak e czynności te naruszają tak e interes w uzyskaniu zamówienia (zło ona przez odwołującego oferta była jedyna w postępowaniu), a nadto mo e on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołujący zauwa ył, e od momentu pierwszej oceny ofert i uznaniu, e oferta zło ona przez odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., do czasu jej ponownej oceny nie nastąpiły adne zmiany okoliczności zarówno faktycznych jak i prawnych, które mogłyby skutkować dokonaniem odmiennej ni poprzednio oceny oferty zło onej przez odwołującego, tym bardziej, e KIO w swoim wyroku nie uniewa niło dokonanej czynności oceny ofert. Skoro zatem Izba nie uniewa niła dokonanej uprzednio oceny ofert, dokonywanie przez zamawiającego ocen i ustaleń innych ni wcześniej dokonane uznać nale y za naruszenie przepisów ustawy.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zamawiającego podniesionych w piśmie z dnia 9 stycznia 2014 roku odwołujący stwierdził, e zamawiający całkowicie mija się z prawdą, w jego twierdzeniach brak jest logiki, a dodatkowo całkowicie dowolnie stosuje postanowienia s.i.w.z., które sam tworzył.

Odwołujący zwrócił uwagę, e w s.i.w.z. zamawiający nało ył na wykonawców obowiązek przeprowadzenia badań potwierdzających zgodność wykonania wyrobu (taśm gąsienicowych z gumowymi) ze nakładkami specyfikacją techniczną (zło onym oświadczeniem) w jednostce badawczej na terenie kraju, posiadającą akredytację OiB, udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej. Jak zauwa ono powy ej jedyną taką jednostką badawczą na terenie kraju, mogącą przeprowadzić stosowne badania jest Wojskowy Instytut Techniki In ynieryjnej (WITI) we Wrocławiu.

Zamawiający tymczasem - niezgodnie z s.i.w.z. - sam dokonuje badań w 2 PIn . w Inowrocławiu. Znamienne jest równie to, e pracownik odwołującego, który przeglądał dokumentację z postępowania nie znalazł w niej adnego protokołu z przeprowadzonych badań, a na prośbę o jego udostępnienie uzyskał odpowiedź, e takowego nie ma. Przy zało eniu jednak, e owe badania faktycznie zostały przeprowadzone, nale y zadać pytanie, czy 2 pin w Inowrocławiu jest jednostką badawczą posiadającym akredytacje MON, a tak e

10 czy pokonywane wzniesienie spełniało takie same parametry jak to, na którym badań dokonywało WITI oraz jaka była metodyka badań ?

Wbrew twierdzeniom zamawiającego (Ad. 1) rozwiązanie odwołującego nie ogranicza właściwości funkcjonalnych oraz taktyczno-technicznych, gdy rozwiązanie proponowane przez odwołującego „podniosło” transporter PTS-M w górę. W związku z tym kąt natarcia

transportera nie został ograniczony zgodnie z zapisami s.i.w.z. (pkt II Wymagania szczegółowe - str. 4) lecz wprost przeciwnie zwiększył się. Potwierdza to sprawozdanie z badań wykonane przez niezale ną Jednostkę Badawczą posiadającą akredytację udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej, str. 54 pkt 7: „Wystąpiło ograniczenie mo liwości ... o kącie większym ni 25° oraz ze str. 58 pkt 8 całe podsumowanie. .”

Ad. 2 - Rozwiązanie oferowane przez odwołującego spełnia przywołane wymaganie.

Twierdzenie, i nie spełnia warunku „mo liwości demonta u” jest nieprawdziwe. Eksploatacja transportera w trudnych warunkach terenowych i w środowisku wodnym czyli w warunkach dość ucią liwych i specyficznych niesie za sobą ró nego rodzaju problemy. Opisane problemy będą występować nie tylko przy rozwiązaniu oferowanym przez odwołującego ale przy ka dym innym rozwiązaniu - takie są warunki pracy dla wszystkich taśm gąsienicowych, a nie tylko dla tych oferowanych przez odwołującego. Jest to niewątpliwie jakieś utrudnienie (dla ka dego rozwiązania), jednak e nie oznacza to braku mo liwości demonta u. Definicja:

Połączenia gwintowe to połączenia rozłączne bezpośrednie kształtowo-cierne, gdy łącznikami wią ącymi są występy i odpowiadające im wgłębienia, w postaci gwintów, są ukształtowane na elementach głównych. Jest jednym z najprostszych i najbardziej niezawodnych połączeń rozłącznych, z mo liwością wielokrotnego monta u i demonta u. Im rozwiązanie jest prostsze tym bardziej jest ono niezawodne, poniewa nie ma co się popsuć.

Ponadto przedmiot zamówienia ma słu yć na czas pokoju, na „szosę” a nie na grunt zwięzły (gliniasty). Jednak e mo e być stosowane i w gliniastym gruncie, demonta będzie utrudniony (dotyczy to wszystkich rozwiązań) ale nie niemo liwy.

Ad. 3 - Zamawiający w s.i.w.z. określił swoje wymaganie, i „Taśmy gąsienicowe powinny być konstrukcyjnie przystosowane do monta u nakładek gumowych”. Nigdzie w całej s.i.w.z. nie ma mowy o opracowaniu nowej konstrukcji gąsienicy. „Zamawiający dopuszcza, aby elementy taśmy gąsienicowej takie jak: sworzeń gąsienic, ogniwo gąsienicy, były wykonane z materiałów równowa nych. Za materiał równowa ny zamawiający uzna taki materiał, którego zastosowanie zagwarantuje spełnienie wymagań ogólnych i szczegółowych, określonych w pkt I i II specyfikacji technicznej” - (Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna Punkt II ppkt 2). Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuszcza a nie wymaga, jest to zasadnicza ró nica. Zapis zamawiającego dopuszczający wykonanie z materiałów równowa nych przeczy temu, i powinna być to nowa konstrukcja, a wskazuje właśnie na to, i rozwiązanie powinno być podobne do obecnie stosowanego czyli nale ało to zrobić

11 właśnie tak jak zrobił to odwołujący. Zdaniem odwołującego, opisana interpretacja zamawiającego powstała wyłącznie na potrzeby niniejszego procesu, gdy nie ma adnych postanowień w s.i.w.z. potwierdzających obecne twierdzenia zamawiającego. Faktem jest, e odwołujący nie opracował nowej konstrukcji (nie było takiego wymogu) lecz dokonał konstrukcyjnego przystosowania taśm gąsienicowych, tak jak tego wymagał zamawiający „Taśmy gąsienicowe powinny być konstrukcyjnie przystosowane do monta u nakładek gumowych” (Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna Punkt I Wymagania ogólne ppkt 5 zdanie drugie). Odwołujący biorąc właśnie pod uwagę techniczny i ekonomiczny punkt widzenia rozwiązania tematu zdecydował się na takie rozwiązanie. Rozwiązanie to umo liwia przystosowanie zarówno nowych jak i u ywanych, ale dobrych taśm gąsienicowych, które są w posiadaniu wojska i zamontowanie na nich nakładek gąsienicowych bez konieczności zakupu nowych gąsienic do transportera - jest to rozwiązanie znacznie tańsze. Je eli jednak zamawiający chciał mieć nowe rozwiązanie to powinno być ono zakupione innym trybem praca badawczo rozwojowa. Odwołujący dodał, e WITI - jednostka badawcza posiadająca wymaganą akredytację, przeprowadziło badania w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Nie stwierdzono adnych problemów pod względem wytrzymałościowym, co potwierdza sprawozdanie. Dodatkowo odwołujący oferując taśmy gąsienicowe daje gwarancję, która zgodnie z obowiązującym prawem do czegoś zobowiązuje.

Ad. 4 – odwołujący potwierdził, i na etapie dialogu technicznego zaprezentował ręczny klucz do dokręcania śrub, jednak e na etapie dialogu nie było mowy o wymaganym czasie monta u wszystkich nakładek na taśmie gąsienicy. Taki zapis pojawił się s.i.w.z. (Rozdział 3 OPZ - Specyfikacja techniczna Punkt 11 Wymagania szczegółowe tabela 3 „Czas monta u wszystkich nakładek na taśmie gąsienicy - do 2 godziny 15 minut z tolerancją: +45 minut”).

Postanowienia s.i.w.z. nie zakazują zastosowania takich elektronarzędzi, a związku z tym rozwiązanie takie jest dopuszczalne i zgodne z s.i.w.z. Podczas badań do monta u od samego początku u ywane były elektronarzędzia i wymaganie w sprawie czasu monta u

zostało spełnione. Nie mo na zatem mówić o modyfikacji treści oferty, gdy w ofercie nie ma mowy jaki klucz wykonawca dodaje. Stwierdzenie zatem „wskazuje na mo liwość niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty" jest zatem niedopuszczalne.

Ad. 5 - W s.i.w.z. przywołany był wymóg 2 godziny 15 minut z tolerancją: +45 minut.

Wykonana próba opisana w sprawozdaniu przez akredytowaną jednostkę wykazała spełnienie wymogu. Uzyskany czas 2 godziny 56 minut jest spełnieniem wymogu zawartym w s.i.w.z. Postanowienia s.i.w.z. nie ograniczały zastosowania takiego klucza, zawarty wymóg ograniczający się tylko do czasu daje pełną swobodę, w jaki sposób zostanie on spełniony. Co więcej czas 2 godziny 56 minut osiągnęły osoby, które dokonywały monta u pierwszy raz. W przypadku odpowiedniego przeszkolenia mo na uzyskać lepszy czas monta u.

12 Zdaniem odwołującego, powy sze w sposób jednoznaczny wskazuje na to, e w przedmiotowej sprawie nie zachodzi adna okoliczność pozwalająca na twierdzenie, e zło ona przez odwołującego oferta jest niezgodna z treścią s.i.w.z., a zatem istnieje podstawa do jej odrzucenia, a następnie uniewa nienia postępowania. Co więcej twierdzenia zamawiającego to jedynie przypuszczenia nie poparte adnymi dowodami.

W tym miejscu odwołujący dodał, e po zawiadomieniu w dniu 16 września 2013 roku o wyborze zło onej przez odwołującego oferty, jako jedynej, która spełnia warunki s.i.w.z., odwołujący, jako „profesjonalista w obrocie”, mający świadomość, co do terminu wykonania zamówienia, a jednocześnie będąc przekonanym, e zawarta zostanie umowa (odwołujący nie miał bowiem wiedzy, e pojazd PTS-M konstrukcyjnie nie jest w stanie pokonać przeszkody o nachyleniu min. 30° - przyjął bowiem za prawdziwe informacje zawarte w podręczniku i ądania określone przez zamawiającego), przystąpił do wykonania zamówienia, które na dzień wnoszenia niniejszego odwołania jest praktycznie w całości wykonane. Odwołujący jest zatem w stanie wykonać zamówienie zgodnie z ądaniem zamawiającego, co do właściwości przedmiotu zamówienia oraz w określonym przez zamawiającego terminie, a nadto w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nie tylko mogą ponieść szkodę, ale szkodę taką poniosą. Co więcej, z uwagi na fakt, e zamawiający jest w dalszym ciągu w posiadaniu pojazdów PTS-M i prowadził postępowanie, którego przedmiotem była „dostawa taśm gąsienic z nakładkami gumowymi do PTS-M”, co przesądza o fakcie, i przedmiotowe taśmy gąsienicowe są mu niezbędne, przyjąć nale y, e w razie uniewa nienia niniejszego postępowania, ponownie je ogłosi.

W kolejno prowadzonym postępowaniu zmieni się jedynie kąt nachylenia przeszkody w odniesieniu do samego pojazdu. Nie zmienią się natomiast adne parametry i właściwości ądane przez zamawiającego w stosunku do taśm gąsienic z nakładkami gumowymi do PTS-M. W świetle przedstawionych rozwa ań odwołujący doszedł do przekonania, e czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty i uniewa nieniu postępowania, są niezgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp i jako takie winny zostać uniewa nione.

Zamawiający, w odpowiedzi na podniesione w odwołaniu zarzuty podniósł, i w przedmiotowym postępowaniu dokonał, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r. o sygn. KIO 2730/13, ponownego badania i oceny ofert. Zdaniem zamawiającego, całkowicie błędnie twierdzi odwołujący, i zamawiający ponowne badanie i ocenę oferty dokonywać miał przez pryzmat pierwotnej czynności badania i oceny ofert.

Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert nale y traktować jako jednoznaczne wskazanie na wadliwość czynności pierwotnej. Posiłkując się wyrokiem z dnia 6 września 2012 r. o sygn. 1801/12 o tezie: „Powtórzenie przez zamawiającego badania i oceny ofert wykonawców, którzy zło yli oferty w postępowaniu, sfinalizowane następnie wyborem innego

13 wykonawcy, nale y uznać za równoznaczne w skutku z uniewa nieniem poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.” nale y wskazać, i pierwotna czynność badania i oceny ofert, w związku z wyrokiem KIO 2730/13, straciła jakiekolwiek znaczenie w przedmiotowym postępowaniu. Ponowne badanie i ocena oferty zostały przez zamawiającego przeprowadzone ze szczególną starannością tak pod kątem merytorycznym jak i formalnym. Ocena ta doprowadziła do wskazania równie dalszych niezgodności przedstawionej oferty z treścią s.i.w.z., które zamawiający szczegółowo wyartykułował

w piśmie skierowanym do odwołującego w dniu 9 stycznia 2014 r. a zawierającym informację o odrzuceniu oferty i uniewa nieniu postępowania.

Dodatkowo, w celu weryfikacji, podstawowego w niniejszej sprawie, wymogu wynikającego z Rozdziału 3 s.i.w.z. - „Opis przedmiotu zamówienia" - Specyfikacja techniczna, Punkt II Wymagania Szczegółowe, Tabela 1 „Gąsienica z nakładkami gumowymi nie powinna ograniczać właściwości funkcjonalnych oraz taktyczno - technicznych, ujętych w podręczniku Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie. In . 261/69, MON, Warszawa 1971, takich jak: Pokonanie przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku - kąt wzniesienia i spadku co najmniej 30°”, zamawiający przeprowadził, we własnym zakresie, stosowne badania.

Badania przeprowadzono w dniu 18.12.2013 r. na poligonie w miejscowości Łojewo, nale ącym do 2 Pułku In ynieryjnego w Inowrocławiu. W badaniach wykorzystano wojskowy PTS-M, na gąsienicach bez nakładek gumowych. Przeprowadzono 3 próby podjazdu pod wzniesienie o kącie nachylenia 30° ka dą z wynikiem pozytywnym. Przedmiotowe badania , w jednoznaczny sposób pokazały, i stawiany przez zamawiającego wymóg jest mo liwy do spełnienia i nie był wynikiem powtórzenia rzekomego błędu zawartego, zdaniem odwołującego, w podręczniku „Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie" (In . 261/69 MON, Warszawa 1971). W/w wymóg nie został przez oferowany wyrób spełniony co jasno wynika ze „Sprawozdania (świadectwa) z badań potwierdzających zgodność wykonania wyrobu (taśm gąsienicowych z nakładkami gumowymi) ze specyfikacją techniczną” wykonanego przez Wojskowy Instytut Techniki In ynieryjnej.

W związku z powy szym oraz niezgodnościami oferty z s.i.w.z. wskazanymi w w/w piśmie z dnia 9 stycznia 2014 r., zamawiający w całości podtrzymał argumentację będącą podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Poniewa była to jedyna oferta w przedmiotowym postępowaniu, po jej odrzuceniu, postępowanie nale ało uniewa nić.

Zamawiający nie zgodził się z argumentacją odwołującego o całkowitej dowolności interpretacji s.i.w.z. przez zamawiającego. Wykazane niezgodności oferty z zapisami s.i.w.z., szczególnie brak spełnienia warunku pokonania przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku bez ładunku - kąt wzniesienia i spadku co najmniej 30° jasno wynikają , tak z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i z dokumentacji

14 przedmiotowego postępowania. Zamawiający, jako dysponent środków bud etowych oraz jednostka wojskowa dokonująca zakupów sprzętu i wyposa enia o przeznaczeniu wojskowym, nie mo e dowolnie interpretować treści s.i.w.z. i właśnie dlatego odstąpienie od wyraźnie zakreślonego wymogu (swoista interpretacja w dół) jest niedopuszczalne.

W przedmiotowym postępowaniu, przy rozpatrywaniu wcześniejszego odwołania, zamawiający przedstawił wyczerpującą argumentację wskazującą na znaczenie w/w wymogu, którą w całości podtrzymuje.

Ponadto zamawiający wskazał, e podtrzymuje swoje stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, w sprawie o sygn. akt: KIO 2730/13. Oświadczył, e wykonał wyrok Izby o tej sygnaturze. Przeprowadził proces oceny zło onej przez odwołującego oferty od początku, zwracając uwagę na wątpliwości, które wypłynęły w trakcie poprzedniego postępowania odwoławczego. Ocena oferty odwołującego doprowadziła do wniosku, i przedmiot oferowany jest niezgodny z treścią specyfikacji. W związku z wątpliwościami, czy faktycznie konstrukcyjnie PTS umo liwia pokonywanie wzniesień o kącie 30 stopni., zamawiający te wątpliwości skierował do Centralnego Organu Logistycznego, który zlecił wykonanie badań przez jednostkę w Inowrocławiu, z których jednoznacznie wynika, e informacje zawarte w instrukcji tego pojazdu są prawdziwe i pojazd mo e pokonywać wzniesienia o kącie 30 stopni. Zamawiający zwrócił uwagę, e istotnym przy wykonywaniu pomiaru jest prześwit, który ten pojazd powinien zapewniać tj. min. 40 cm. W ocenie zamawiającego parametr prześwitu w badaniach zleconych przez odwołującego prawdopodobnie nie został dochowany, stąd wyniki badań potwierdzały mo liwość pokonywania wzniesień jedynie do 25 stopni (str. 54 sprawozdania). Zamawiający oświadczył, e w s.i.w.z. wykluczył e zaproponował taki zastosowanie klucza elektrycznego, a odwołujący w ofercie podał, klucz, a z wiedzy zamawiającego wynika, e zastosowanie ręcznego klucza przekroczy czas 3 godzin, czyli nie zostanie spełniony warunek zamawiającego.

Wnosi o oddalenie wniosków dowodowych wnioskowanych przez odwołującego, stwierdzając, e w dokumentacji zgromadzonej w przedmiotowym postępowaniu mo liwe

jest ustalenie czy przedmiot oferty zgodny jest z treścią specyfikacji. Jednocześnie wnosi, w przypadku uwzględnienia przez Izbę wniosku odwołującego o przesłuchanie świadka Zbigniewa Kamyka o przeprowadzenie dowodu przesłuchania osób podpisujących protokół (Inowrocław z dnia 18 grudnia 2013 r.) na okoliczność weryfikacji treści tego protokołu i prawdziwości zawartych tam informacji.

Zamawiający wskazał, e wymóg 40 cm prześwitu wynika wprost z instrukcji u ytkowania pojazdu, do której bezpośrednio odnosiła się s.i.w.z. Podkreślił równie , e istotą jest badanie, czy pojazd podjedzie pod wzniesienie o kącie 30 stopni, a nie czy spełnia warunek kąta natarcia 30 stopni. Zwraca równie uwagę, e je eli pojazd, którego instrukcja obliguje

15 do posiadania wskazanego prześwitu nie spełnia tego parametru, a jest dopuszczony do u ytkowania to wszelkie tego konsekwencje ponosi Wojsko Polskie.

Zamawiający dodał, i parametr dotyczący wymaganego prześwitu w wysokości 40 cm, w instrukcji został podany na rysunku PTS, gdzie zostały podane wymiary pojazdu, w tym równie prześwit.

Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutu Nr 1, natomiast za niezasadne uznaje stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutów Nr 2 do 5, w tym zakresie uznając argumentację odwołującego za prawidłową.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty odwołującego uznając, i przedmiot oferty nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, w jakim przedmiot oferty miał umo liwiać zamawiającemu korzystanie z taśm gąsienicowych z nakładkami gumowymi (nakładki) przy pokonywaniu wzniesień o kącie nachylenia 30 stopni. Nie jest bowiem mo liwe zaoferowanie nakładek, które mogłyby być u ytkowane w pojazdach PTS przy pokonywaniu wzniesień o kącie nachylenia wniesienia 30 stopni, skoro wyniki badań jasno precyzują, i nie jest mo liwe ich zastosowanie w takim zakresie (pomiędzy 25 a 30 stopni). Skoro zatem oferowane nakładki nie mogą być zaoferowane w takim zakresie w jakim wymagał tego zamawiający oznaczać musi, e treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W powy szym zakresie nale y w całości podzielić stanowisko zamawiającego, dodatkowo zwracając uwagę na fakt, i niezgodność treści oferty odwołującego ma charakter ściśle merytoryczny, dotyczący przedmiotu oferty. Dlatego te w omawianym zakresie znajduje swoje zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Omawiany parametr, dotyczący mo liwości pokonywania przez pojazd PTS wzniesień o kącie nachylenia 30 stopni (przy zastosowaniu nakładek), stanowi bowiem parametr graniczny (odcinający), którego niespełnienie musi prowadzić do odrzucenia oferty.

Parametr powy szy stanowi bowiem essentialia negotii przyszłej umowy, a jako taki musi wypełniać ądanie, jakie mu postawił zamawiający. Brak mo liwości wykonywania zadań taktycznych i ratunkowych uniemo liwia bowiem korzystanie z przedmiotu oferty, co z kolei konstytuuje prawo do uznania, i odwołujący nie wypełnił nało onego na niego obowiązku zaoferowanie przedmiotu oferty zgodnego z opisem tego przedmiotu poczynionym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Izby czynności zamawiającego nale ało uznać za prawidłowe i dokonane zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2730/13. Wskazać bowiem nale y, e Izba nakazując zamawiającemu dokonanie

16 określonych czynności wskazała, i zamawiający zobowiązany jest m.in. do dokonania ponownego badania i oceny ofert. Tym samym w zakres czynności, o których wskazywała Izba w sentencji wyroku mieszczą się równie czynności dotyczące uniewa nienia wcześniej dokonanej oceny, a następnie ponownego badania i oceny oferty, co w konsekwencji mogło stanowić podstawę do uznania przez zamawiającego, e pierwotnie wykonane czynności obarczone były błędem. Na konieczność dokonania stosownej korekty czynności zamawiającego Izba wskazała równie w uzasadnieniu ww. wyroku, gdzie Izba na stronach 6 i 7 wskazała, e: „Podnoszone przez zamawiającego w uzasadnieniu jego decyzji

okoliczności, dotyczące nie spełnienia warunku w zakresie wymogu technicznego dotyczącego pokonywania wzniesień o nachyleniu min. 30 0 nie dotyczą samej procedury o zamówienie publiczne ale odnoszą się wyłącznie do treści oferty odwołującego i niespełnienia przez nią wymagań technicznych określonych w siwz. Uniewa nienia postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie uzasadnia tak e okoliczność podnoszona w odpowiedzi na odwołanie zło onej przez zamawiającego, e zawarcie umowy prowadziłoby do zakupu przez zamawiającego wyrobów niezgodnych z siwz i całkowicie zbędnych. Okoliczność ta odnosi się do oceny zgodności treści oferty z wymaganiami siwz i nie dotyczy wady tkwiącej w samym postępowaniu, która skutkowałaby niewa nością umowy zawartej w sprawie tego zamówienia publicznego.

Podobnie, wskazywane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przeprowadzenie dialogu technicznego, w toku którego odwołujący nie zgłaszał adnych uwag co do wymogów technicznych, w tym dotyczących pokonywania wzniesień, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu i nie uzasadnia zaistnienia przesłanki uniewa nienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, e przedstawione przez odwołującego sprawozdanie z badań, wykonanych przez Wojskowy Instytut Techniki In ynieryjnej we Wrocławiu potwierdza na stronie 44, e „[…] transporter PTS -M z zamontowanymi taśmami gąsienicowymi wyposa onymi w nakładki gumowe nie jest w stanie pokonać przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku 30 0 bez ładunku. Próba podejścia do przeszkody zakończyła się negatywnie. W wyniku sprawdzeń stwierdzono równie , e transporter PTS-M z zamontowanymi taśmami gąsienicowymi wyposa onymi w nakładki gumowe jest w stanie przodem pokonać przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku 22 0 ”. W pkt 7 sprawozdania z badań stwierdzono jednocześnie, e „ograniczenie mo liwości pokonywania przeszkody o kącie pochylenia 30 0 nie wynika z zastosowania nakładek gumowych tylko rzeczywistego kąta wejścia transportera PTS-M”. Dodatkowo w oświadczeniu z dnia 10 grudnia 2013 roku, zło onym przez odwołującego w toku rozprawy, Wojskowy Instytut Techniki In ynieryjnej stwierdził, e „maksymalny kąt natarcia PTS –M wynosi 25 0 i wartość tę nale y przyjąć za maksymalny kąt wzniesienia przeszkody umo liwiający bezkolizyjny podjazd transportera. W tym samym

17 piśmie WITI stwierdził, e „będące przedmiotem zamówienia nakładki gumowe nie pogarszają właściwości trakcyjnych pojazdu (w odniesieniu do taśm gąsienicowych bez nakładek) związanych m. in. z pokonywaniem przeszkód”.

Wskazać równie nale y, e nawet je eli Izba nie nakazywałaby wykonania określonych czynności, to zamawiający na ka dym etapie postępowania jest uprawniony (przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie stanowią takiego zakazu) do korygowania własnych błędów popełnionych w trakcie prowadzonej procedury udzielania zamówienia publicznego, w tym związanych z oceną zło onych ofert. Od ka dej z takich czynności, jak te od zaniechań w tym zakresie wykonawcom przysługuje prawo zaskar enia poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odnośnie zarzutu dotyczącego samodzielnie wykonywanej przez zamawiającego oceny zło onej przez odwołującego oferty w 2 Pułku In ynieryjnym w Inowrocławiu, to stwierdzić nale y, e zamawiający prawidłowo, starając się brać wszystkie obiektywne czynniki doło ył nale ytej staranności dokonując takowej oceny. Spekulacje zaś odwołującego stanowią zaś jedynie chęć wywołania negatywnego obrazu działań zamawiającego, które nie znajdują akceptacji u Izby.

W ocenie Izby zamawiający w sposób dostateczny udowodnił, e pojazd PTS jest w stanie pokonywać przeszkody – wzniesienia o kącie 30 stopni, co znalazło swój wyraz w opinii sprawozdaniu z dnia 18 grudnia 2013 roku. Jak słusznie wskazał zamawiający, aby móc przeprowadzić stosowne badanie nale ało ustalić, i pojazd, na którym to badanie będzie wykonywane, posiadał prześwit 40 cm. Taka okoliczność wynika bezpośrednio z instrukcji u ytkowania pojazdu – podręcznik „Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie” (In . 261/69 MON, Warszawa 1971), gdzie na rysunkach technicznych wymagany prześwit (prześwit u ytkowy, eksploatacyjny) został określony.

Odwołujący na rozprawie przyznał, e nie wie jaki prześwit posiadał zgłoszony przez niego pojazd do badań.

Tym samym stwierdzić nale ało, e odwołujący nie doło ył nale ytych starań, aby wynik przedstawionego przez niego sprawozdania był prawidłowy. Izba stwierdziła, e dowód zgłoszony przez zamawiającego potwierdza, e przy u ytkowym (konstrukcyjnie) prześwicie

(40 cm) pojazd PTS jest w stanie pokonywać wzniesienia o kącie 30 stopni, co z kolei oznacza, e zarzuty odwołującego w tym zakresie nale ało uznać za niezasadne, gdy e po zało eniu taśm z przedło onego przez odwołującego sprawozdania jasno wynika, gąsienicowych z nakładkami gumowymi pojazd pokonywał maksymalnie wniesienia o kącie 25 stopni, tj. nie spełnił wymogu s.i.w.z.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołującego odnoszących się do wskazywanych przez zamawiającego uchybień w ofercie odwołującego Izba stwierdziła, e są one zasadne, gdy wykazywane przez zamawiającego nieprawidłowości nie znajdują swojego odzwierciedlenia

18 w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności Izba wskazuje, e je eli zamawiający miał taką obiektywną potrzebę, aby przedmiot oferty zawierał określone, specyficzne wymagania, to opis tych wymagań, w maksymalnie mo liwej szczegółowości, powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w OPZ. Skoro zatem zamawiający takiego szczegółowego opisu nie zawarł, to na etapie oceny ofert swobodna interpretacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w kierunku przyjętym przez zamawiającego nie mo e znaleźć akceptacji. Tym bardziej, e wywołuje ona (interpretacja) negatywną sytuację u wykonawcy odwołującego.

Nale y bowiem odró nić sytuację, w której zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedstawia parametry wymagane do spełnienia, opisane w sposób szczegółowy, nawet je eli znajdują one swoje odzwierciedlenie w przepisach dalszych, jednak e wskazanych przez zamawiającego (tak jak w przedmiotowym postępowaniu odniesienie się do podręcznika „Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i u ytkowanie” (In . 261/69 MON, Warszawa 1971), gdzie na rysunkach technicznych wymagany prześwit (prześwit u ytkowy) został określony) od sytuacji, w której zamawiający dopiero na etapie oceny ofert precyzuje, jaki faktycznie przedmiot oferty wypełniłby jego zapotrzebowanie.

Skoro zatem w zakresie zarzutu Nr 1 mo na zdefiniować w jaki sposób nale y wypełnić ądanie zamawiającego, tak aby przedmiot oferty spełnił wymagania zamawiającego (uzyskując pozytywny wynik badań), tak w zakresie zarzutów od 2 do 5 takich definicji w s.i.w.z. nie mo na odnaleźć.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, e argument odwołującego dotyczący faktu, i posiada ju wyprodukowany przedmiot zamówienia i w związku z tym poniesie szkodę w wyniku działań zamawiającego, nale y uznać za bezpodstawny. W ocenie Izby (na co wskazują okoliczności dotyczące realizacji zamówienia z 2011 roku) odwołujący posiada taśmy gąsienicowe z nakładkami gumowymi wyprodukowane do realizacji umowy nr 69/2011 z dnia 30.9.2011 r. i w ramach przedmiotowego postępowania stara się ten produkt sprzedać, gdy z ww. umowy, po dostarczeniu 1 egzemplarza, poprzedni zamawiający wycofał się z realizacji pozostałej części zamówienia (dalszych 19 sztuk).

Niemniej biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotowe odwołanie nale ało oddalić, gdy jego uwzględnienie pozostawałoby bez wpływu na wynik oferta odwołującego i tak podlega odrzuceniu ze prowadzonego postępowania, gdy względu na niespełnienie wymogu dotyczącego pokonywania wzniesień o kącie 30 stopni.

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczona jak w sentencji.

19 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący

………………………… 20