Wyrok KIO 756/14 z 30 kwietnia 2014

Gmina Gózd [zwana dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:

INTERNET dla wszystkich – umo liwienie dostępu do szerokopasmowego internetu mieszkańcom z terenu gminy Gózd, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 5 marca 2014 roku pod numerem: 73996 – 2014.

W dniu 11 marca 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o uniewa nieniu postępowania, w którym zawarł informację o odrzuceniu ofert wykonawców:

MCX Telecom Sp. z o. o. oraz FUO Sp. z o. o., a tak e o spełnianiu wymagań Zamawiającego i niepodleganiu odrzuceniu oferty zło onej przez BIT S.A. Jednocześnie Zamawiający wskazał, e cena najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu przewy sza kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz, e nie mo e zwiększyć kwoty zabezpieczonej w bud ecie do ceny najkorzystniejszej oferty.

W dniu 16 kwietnia 2014 roku MCX Telecom Sp. z o. o. [zwana dalej „Odwołującym”], wniosła odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji bezpodstawnego uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty, pomimo e Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy;

3 b) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez uniewa nienie postępowania pomimo faktu, i Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a oferta Odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i jej cena nie przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) uniewa nił czynność uniewa nienia postępowania, b) uniewa nił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynność odrzucenia jego oferty, c) dokonał ponownego badania i oceny oferty zło onej przez Odwołującego, d) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje:

Odwołujący wskazał, e Zamawiający zasadnie wezwał go do uzupełnienia aktualnego odpisu z właściwego rejestru dotyczącego Odwołującego, wobec braku zło enia wraz z ofertą przedmiotowego dokumentu.

Odwołujący podniósł tak e, i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wymaganym terminie, tj. w dniu 09.04.2014 r., przedło ył wymagany dokument, a mianowicie zło ył Informację odpisowi aktualnemu z Rejestru odpowiadającą Przedsiębiorców z dnia 2.04.2014 r. Zamawiający w piśmie z dnia 11.04.2014 r. wskazał, i Odwołujący został wykluczony z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 27.03.2014 r.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny uzupełnionego dokumentu i bezpodstawnie uznał, i jest on wadliwy.

Odwołujący stwierdził, i dokument, w postaci aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jest składany w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem ma za zadanie potwierdzać brak otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości wykonawcy. Odwołujący podkreślił, i w treści uzupełnionego przez niego dokumentu brak jest wpisów zarówno w odniesieniu do likwidacji (Dział 6 Rubryka 1 odpisu z KRS), jak i postępowania upadłościowego (Dział 6 Rubryka 5 odpisu z KRS).

4 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny uzupełnionego dokumentu całkowicie pominął okoliczność, i na samym początku odpisu z rejestru znajduje się informacja wskazująca, i ostatni wpis do KRS miał miejsce w dniu 09.12.2013 r.

Okoliczność ta, w ocenie Odwołującego, dowodzi, i pomiędzy datą 09.12.2013 r. a dniem 02.04.2014 r., nie miał miejsca jakikolwiek wpis do KRS w odniesieniu do Odwołującego, a tym samym na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, nie miał i nie mógł mieć w ogóle miejsca aden wpis odnoszący się do likwidacji bądź upadłości spółki Odwołującego.

Tym samym, w opinii Odwołującego, nale y przyjąć, e uzupełniony przez niego aktualny odpis z rejestru, zawierający informacje wskazane powy ej, potwierdza brak podstaw do jego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ponadto, Odwołujący wskazał, e Zamawiający powinien wziąć tak e pod uwagę to, e wraz z ofertą Odwołujący zło ył oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to oświadczenie nie budziło adnych zastrze eń Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, w kontekście informacji ujawnionych w aktualnym odpisie z rejestru, bez znaczenia pozostaje okoliczność, i Informacja odpowiadająca odpisowi po upływie terminu aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców została wygenerowana ju składania ofert. Data wystawienia dokumentu nie mo e być powodem do wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy treść uzupełnionego dokumentu potwierdza brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Ponadto, Odwołujący wskazał, e uniewa nienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz 4 ustawy było konsekwencją m.in. uznania przez Zamawiającego, i Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Natomiast, w sytuacji uznania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty za bezpodstawne, oferta Odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu i zawierająca cenę mieszczącą się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

5 zamówienia, powinna podlegać merytorycznej ocenie w świetle kryterium przyjętego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba zwa yła i ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, e Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana mo liwością poniesienia przez niego szkody.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o zamówienia Izbie przez udzielenie publicznego, przedło onej Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, której oryginał Zamawiający okazał w trakcie rozprawy.

Nadto, Izba rozwa yła stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych na rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.

Izba uznała podniesione przez Odwołującego zarzuty za zasadne i uwzględniła odwołanie.

Podstawowym zarzutem odwołania było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty, pomimo e Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności nale y podkreślić, e pomiędzy stronami nie było sporne, e Odwołujący został zasadnie wezwany do uzupełnienia dokumentu w postaci aktualnego odpisu z właściwego rejestru dotyczącego Odwołującego. Kwestią sporną pomiędzy stronami była ocena uzupełnionego dokumentu, a mianowicie czy potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, nie później ni na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.

6 Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast, z treści § 3 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być przedstawione [Dz. U. z 2013 r., poz. 231] wynika, i w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający ąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający mo e ądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy byli zobowiązaniu do dostarczenia m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2, wystawionego nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W związku z faktem, i do oferty Odwołujący załączył aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego spółki nie mającej związku z przedmiotowym postępowaniem, tj.:

Zakładu Budowlano – Sztukatorskiego Konserwacja Zabytków Domanieccy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2014 r. słusznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym do przedło enia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, w terminie do dnia 9 kwietnia 2014 roku.

W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący w dniu 9 kwietnia 2014 roku przedło ył aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego datowany na dzień 2 kwietnia 2014 roku.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w

7 dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, i

Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 27.03.2014 r., a w trakcie rozprawy podnosił, e z treści dokumentu uzupełnionego przez Odwołującego nie wynika, e potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego na dzień składania ofert.

Izba ustaliła, e z przedło onego przez Odwołującego – na wezwanie Zamawiającego - odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego datowanego na dzień 2 kwietnia 2014 roku wynika, e MCX Telecom Sp. z o.o. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 27 grudnia 2010 roku, a ostatni wpis dotyczący tej spółki został dokonany w dniu 9 grudnia 2013 roku [numer wpisu 11]. W Dziale 6 w Rubryce 1 zatytułowanej – Likwidacja oraz w Rubryce 5 zatytułowanej – Informacja o postępowaniu upadłościowym widnieje adnotacja „Brak wpisów”.

W ocenie Izby dokument uzupełniony przez Odwołującego, tj. odpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 2 kwietnia 2014 roku, potwierdza nie tylko stan aktualny na dzień 2 kwietnia 2014 roku, na co wskazywał Zamawiający, ale tak e potwierdza stan na dzień składania ofert, tj. na dzień 27 marca 2014 roku.

Z treści przedmiotowego dokumentu wprost bowiem wynika, e ostatni wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym, dotyczący Odwołującego, miał miejsce w dniu 9 grudnia 2013 roku. Powy sze, w sposób oczywisty potwierdza, e pomiędzy dniem 9 grudnia 2013 roku [data ostatniego wpisu] a dniem 2 kwietnia 2014 roku [data dokumentu uzupełnionego przez Odwołującego] nie było adnych wpisów, tym samym takich wpisów nie mogło być tak e pomiędzy dniem 27 marca 2014 roku [data składania ofert] a dniem 2 kwietnia 2014 roku. Z dokumentu tego wynika tak e, e na dzień 2 kwietnia 2014 roku nie figurowały adne wpisy dotyczące likwidacji bądź upadłości dotyczące spółki Odwołującego. Zatem, jeśli pomiędzy dniem 9 grudnia 2013 roku a dniem 2 kwietnia 2014 roku nie było adnych wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczących spółki Odwołującego, to uznać nale y, i tak e na dzień 27 marca 2014 roku w stosunku do Odwołującego nie widniały w Krajowym Rejestrze Sądowym wpisy dotyczące jego likwidacji bądź upadłości.

Wobec powy szego nale y przyznać rację Odwołującemu, e składając uzupełniony, aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, wykazał w sposób nie budzący wątpliwości,

8 e spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 27 marca 2014 roku oraz brak podstaw do wykluczenia w oparciu o przepis art.

24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez uniewa nienie postępowania pomimo faktu, i Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a oferta Odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i jej cena nie przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powy szy zarzut jest konsekwencją zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.

W przedmiotowym postępowaniu brało udział trzech wykonawców, z czego odrzucono oferty dwóch wykonawców, w tym Odwołującego. Cena oferty trzeciego wykonawcy, która nie została odrzucona, przewy szała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał, e nie mo e zwiększyć kwoty zabezpieczonej w bud ecie do ceny najkorzystniejszej oferty, wobec czego uniewa nił postępowanie.

Skoro, Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu to oznacza, e bezpodstawnie został wykluczony, a jego oferta bezpodstawnie została odrzucona.

Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego to 571.950,00 zł netto. Cena oferty zło onej przez Odwołującego to 557.962,00 zł netto, a zatem, tak jak

wskazał Odwołujący, cena jego oferty nie przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Mając powy sze na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

9 Przewodniczący: ……………………………..

10