Wyrok KIO 685/17 z 28 kwietnia 2017

Pismem z dnia 7 kwietnia 2017 roku odwołujący LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt. Dostawa urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej klasie odporności /typu rugged/ przeznaczonych do użytku zewnętrznego przez pracowników brygad terenowych wraz z akcesoriami” Numer wewnętrzny nadany postępowaniu RPUZP/0726/2016/DD/DI.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.

2016/S 202 – 365 467 w dniu 19 października 2016 roku.

Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016r. (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej „PZP” odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 marca 2017r. otrzymanej drogą elektroniczną w dniu 28 marca 2017 roku polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOYA Systemy komputerowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty:

1/ wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. w Łodzi pomimo tego, iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle art. 91ust.1 PZP, a wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia; 2/ zaniechanie wykluczenia firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. z postępowania z uwagi na niewykazanie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz warunku posiadania zdolności finansowej art.22 ust.1 b pkt 2 i 3; art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.

3

Sygn. akt

KIO 685/17

22 a ustawy PZP, w z § 2 ust. 4 pkt.2; ust.2 pkt.3; § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia( Dz.U. 2016r.poz. 1126).

3/ zaniechanie odrzucenia oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu - art.89 ust.1 pkt.5 ustawy PZP oraz

1. zawierającej rażąco niską cenę - art. 89ust.1 pkt. 4 ustawy PZP; oraz
2. zawierającej błędy w obliczeniu ceny - art.89ust. 1 pkt.6 ustawy PZP;
3. zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust.3 i 4 ustawy PZP w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności finansowej oraz warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
4. zaniechanie wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust.1 ustawy PZP celem wyjaśnienia wysokości istotnych części składowych zaoferowanych - urządzeń, sposobu kalkulacji ceny, w szczególności w zakresie rozszerzonej gwarancji na cały przedmiot zamówienia.

6/ naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art.7 PZP poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje odwołującego.

Odwołujący wnosi o:

1. unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 23 marca 2017 roku w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o. o.;
2. powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie oferty TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o;.
3. wybór oferty LOGON jako oferty najkorzystniejszej; 4) zasądzenie kosztów postępowania;
4. przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w odwołaniu oraz wskazanych na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, złożył ofertę ważną, najtańszą, realną

do wykonania, uwzględniającą wszystkie koszty zamówienia. Na skutek zaniechania odrzucenia oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym zostały spełnione przesłanki wniesienia środka odwoławczego przewidziane w art.179 ust. 1 PZP.

Odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni od otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 28 marca 2017r.zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt.1 PZP.

W uzasadnieniu odwołania przywołano następujące okoliczności faktyczne i prawne:

4

Sygn. akt

KIO 685/17

Co do

1. Spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a/ zdolności finansowej Zgodnie z pkt. 5.1 lit. c oraz pkt. 6.1c SIWZ na potwierdzenie warunku zdolności finansowej Wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowej, w których Wykonawca posiada rachunek potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. – minimum 3.000.0000 zł.

Zgodnie z pkt. 5.2 SIWZ w sytuacji polegania na zasobach podmiotów trzecich Wykonawca miał udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponować tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając, w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zamawiający żądał dokumentów, które określają:

1/ zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu.

2/ sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, 3/ zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego 4/ czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształceń, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zgodnie z art.22 a ust.6 ustawy pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie z art. 63 dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

5

Sygn. akt

KIO 685/17

Zgodnie z pkt. 6.2 siwz dokumenty należało złożyć w terminie wskazanym, na wezwanie Zamawiającego / procedura odwrócona.

Firma TOYA Systemy Komputerowe przedłożyła wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego PHU EDDOM D. P. z 23.11.2016r., do udostępnienia środków finansowych firmie TOYA . Z pisma tego wynika, iż D. P. posiada zdolność kredytową do kwoty 4.000.000 zł, którą to kwotą TOYA będzie dysponować w pełnym zakresie do pełnej wysokości przez cały okres wykonywania umowy. Zasoby te zostaną udostępnione w formie przelewu środków.

Firma PHU EDDOM D. P. nie będzie podwykonawcą. Odpowiada solidarnie na podstawie art.22ust.5 ustawy pzp tj. za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

W odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów z dnia 23.01.2017r. na podstawie art. 26ust.1 ustawy pzp Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 16.11.2016r. potwierdzającą, iż D. P. PHU EDDOM w razie konieczności finansowania umowy posiada zdolność kredytową do kwoty 4.000.000zł. obroty za rok 2015r. zamknęły się kwotą 7 - mio cyfrową.

W przedmiotowej sprawie podmiot trzeci wskazany w zobowiązaniu spełnia warunki udziału w postępowaniu jednakże, Wykonawca nic wykazał w sposób wiarygodny, iż rzeczywiście będzie dysponować kwotą 3 000 000 zł.

Z przedłożonego zobowiązania nie wynika bowiem charakter stosunku prawnego łączącego firmę PHU EDDOM D. P. i firmę TOYA Systemy Komputerowe. Samo oświadczenie, że D. P. posiada zdolność kredytową i będzie przekazywał pieniądze firmie TOYA w formie przelewu nie daje pełnej informacji na jakiej podstawie firma TOYA może dysponować ww. kwotą tj. czy D. P. posiada odpowiednie środki na rachunku bankowym, czy udzieli pożyczki firmie TOYA, czy zaciągnie kredyt i przekaże środki finansowe z zaciągniętego kredytu, czy możliwe jest udzielenie kredytu przez Bank Spółdzielczy w celu sfinansowania umowy realizowanej przez inny podmiot niż wymieniony w opinii bankowej z dnia 16.11.2016r., w której firma PHU EDDOM nie jest podwykonawcą.

„Przelew" jest tylko formą bezgotówkową przekazania pieniędzy co pokreślono w zobowiązaniu i nie stanowi jednocześnie podstawy wypłaty pieniędzy.

Zgodnie z art. 69 prawa bankowego tj. z dnia 7 listopada 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1988) przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.

Zasadniczą różnicą pomiędzy pożyczką a kredytem jest to, iż kredyt jest zawsze „celowy” zatem istotną kwestią było wykazanie, iż D. P. /przy hipotetycznym założeniu, iż zaciągnie

6

Sygn. akt

KIO 685/17

kredyt/ będzie mógł przekazać środki uzyskane z kredytu na finansowanie umowy realizowanej przez inny podmiot. Należy zwrócić również uwagę, iż solidarna odpowiedzialność o której mowa w art. 22a ust.5 ustawy pzp, odmiennie od „solidarnej odpowiedzialności” przewidzianej w art.63 dyrektywy klasycznej, nie jest odpowiedzialnością solidarną za realizację kontraktu. Zatem firma PHU EDDOM nie ma obowiązku prawnego przejęcia realizacji zamówienia.

Nadto budzi wątpliwości fakt, iż firma EDDOM przekazuje do dyspozycji środki finansowe aż w kwocie 4.000.000 zł. skoro niezbędne zasoby na potrzeby wykonania zamówienia pozwalające na wykonania zamówienia, wymagane przez Zamawiającego w pkt. 5.2 SIWZ wynoszą kwotę 3.000.000zł. Gdyby firma TOYA dysponowała ww zasobami w pełnym zakresie i w pełnej wysokości / do 4.000.000zł./ to PHU EDDOM D. P. mogłaby nie mieć środków finansowych na prowadzenie własnej działalności. Z opinii bankowej wynika, iż obroty za 2015r. zamknęły się kwotą 7mio cyfrową co może oznaczać kwotę 1.000.000 zł.

Nadto należy zwrócić uwagę na zbieżność nazwisk pomiędzy podmiotem użyczającym a członkiem zarządu - P.m W. i Prezesem Zarządu – K. P. dwuosobowego zarządu firmy TOYA Systemy Komputerowe /jednocześnie wspólników spółki/. Jednakże powiązania osobowe pomiędzy spółkami nie dają gwarancji korzystania przez spółkę ze środków finansowych D.a P.ego.

Podobne stanowisko w zakresie powiązań kapitałowych zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 02.11.2010 KIO 2259/10.

Zgodnie z opinią UZP „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów'" fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w

których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadniają one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową

7

Sygn. akt

KIO 685/17

wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.

Zdaniem Odwołującego się, firma TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. nie wykazała w sposób jednoznaczny na podstawie wymaganych dokumentów, aby rzeczywiście dysponowała środkami finansowymi w kwocie 3.000.000 zł. przez cały okres realizacji zamówienia.

Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wszystkich wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów finansowych podmiotu trzeciego i zamierza udzielić zamówienia Wykonawcy, który noże podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. b/ zdolność zawodowa Zgodnie z pkt. 5.1 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy wykażą, iż w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali dostawy równoważne w ilości większej niż jedna o łącznej wartości 1.000.000 zł. netto. Przez dostawy równoważne Zamawiający rozumie dostawę urządzeń mobilnych/ tablety, laptopy/ o podwyższonej klasie odporności z obudową typu rugged/potwierdzonej certyfikatem MÍL- STD-810 Cr.

Zgodnie z pkt. 6.1 lit. b SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca miał obowiązek przedstawić Zamawiającemu wykaz wykonanych dostaw w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały wykonanie lub są wykonywane natężycie, wystawione przez podmioty będące odbiorcami końcowymi zamówień których te dokumenty dotyczą.

Zgodnie z §2 ust.4 pkt.2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m.in.: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były

8

Sygn. akt

KIO 685/17

wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Oferta złożona przez firmę TOYA Systemy Komputerowe nie zawierała wymaganych dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia 23.01.2017r. Zamawiający

wezwał firmę TOYA Systemy Komputerowe do przedłożenia dokumentów na podstawie art.

26 ust. 1 ustawy pzp.

W odpowiedzi na wezwanie firma TOYA przedstawiła wykaz dostaw:

1/ Dostawa 115 sztuk tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ G1 z certyfikatem M1L_STD 810G.na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie, listopad 2016 r, wartość 1.357. 000 zł.

2/ Dostawa 35 sztuk tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ Gł z certyfikatem M1L- STD 8) 00G na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie, wrzesień 2016r, wartość 413.000 zł.

3/ Dostawa 80 szt. Tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ GI z certyfikatem MIL- STD 810G na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie, czerwiec 2016r, wartość 944.000zł.

Łącznie dostawa na kwotę 2 714 000 zł.

4/Dostawa 2 sztuk tabletów klasy rugged marki Panasonic FZG1 z certyfikatem MIL -STD 11a rzecz TEOKRIS Iwona Borkowska w Łodzi, wrzesień 2016r. wartość 28.290,00 zł.

Wykonawca załączył do przedmiotowego wykazu dostaw:

1. Poświadczenie z dnia 25.11.2016r.wystawione przez Komendę Głównej Straży Granicznej informujące, iż w 2016r. TOYA Systemy Komputerowe sp . z o.o. wykonała dostawę 230 sztuk tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ-G1 z certyfikatem MILSTD 810G o wartości 2.714.000,00 zł netto oraz 230 sztuk bezprzewodowych czytników paszportowych z ukompletowaniem marki VICOMP VPR 460E o wartości 1.380.000.00 zł netto.

2/Referencje z dnia 4.10.2016r. wystawioną przez Iwonę Borkowską informującą, iż firma TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. we wrześniu 2016r. dostarczyła dwa tablety o podwyższonej odporności marki Panasonic FZG1 o wartości 28. 290,00zł. na potrzeby prowadzonej działalności związanej ze świadczeniem specjalizowanych usług transportu, konfiguracji i instalacji sprzętu w terenie. Wystawca poleci! firmę TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako godnego zaufania partnera w zakresie dostawy sprzętu komputerowego.

Pismem z dnia 16.02.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art.26 ust.4 ustawy wskazując, iż poświadczenie wystawione przez Komendę Główną Straży Granicznej nie zawiera informacji, czy dostawy zostały zrealizowane należycie pod względem jakości, poprawności, terminowości. Pismem z dnia 21.02.2017r.

9

Sygn. akt

KIO 685/17

TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. oświadczyła samodzielnie, iż dostawy na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej zostały wykonane należycie. Sam fakt niezwłocznego wystawienia „Poświadczenia” jest równoznaczny z potwierdzeniem wykonania umowy z warunkami a tym samym z należytym jej wykonaniem. W przypadku dalszych prawnie uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego TOYA jest gotowa zwrócić się do Komendy Głównej Straży Granicznej z prośbą o wystawienie nowego poświadczenia/referencji o rozszerzonej treści, Wykonawca TOYA w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów na podstawie art.26ust.1 ustawy pzp nie przedstawiła dwóch referencji potwierdzających należyte wykonanie dostaw. O ile referencja wystawiona przez I. B. zawiera informację, iż można polecić firmę TOYA jako godne zaufania partnera w zakresie dostaw sprzętu komputerowego to z dokumentu wystawionego przez Komendę Główną Straży Granicznej nazwanego poświadczeniem zupełnie nie wynika, czy przedmiotowe dostawy zostały wykonane należycie.

Brak ten zauważył Zamawiający na co wskazuje w wezwaniu do wyjaśnień dokumentu.

Z udzielonych wyjaśnień wynika, iż nie zachodzi uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze świadcząca o tym, iż Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji. Sam Wykonawca przyznaje, iż może zwrócić się do Komendy Głównej Straży Granicznej o poprawienie dokumentu ale tego nie zrobił. Zatem nie można uznać za dopuszczalne złożenie oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie.

Nadto należy zauważyć, iż jest istotna różnica pomiędzy „poświadczeniem’’ a „referencją”, gdyż wymogiem referencji jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia natomiast samo „poświadczenie" może mieć charakter negatywny.

Należy zauważyć, iż według nowego rozporządzenia z 26.07.2016 obowiązującego od

1. 07.2016r. ustawodawca nie wymaga już od Wykonawców, jak w poprzednim stanie prawnym, dołączenia do wykazu dostaw poświadczeń ale referencji, gdyż nie traktuje tych pojęć tożsamo. O ile można powiedzieć, iż referencja jest zawsze poświadczeniem to niekoniecznie poświadczenie jest referencją.

Zgodnie z orzecznictwem /m.in. wyrok KIO z 25.07.2016r. KIO 1229/16/ „Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych usług powinno zawierać treść pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia.

Referencje są dokumentem o charakterze abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełnić wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca.

10

Sygn. akt

KIO 685/17

W ocenie Odwołującego się Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia. W przypadku nieuzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp oferta podlegałaby odrzuceniu jako złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania.

2/ Błąd w wyliczeniu ceny Zgodnie z rozdziałem II SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia*’ w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekuje dostawy: •urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej klasie odporności (typ rugged) - 400 szt., wraz z ładowarką sieciową w komplecie oraz ładowarką samochodową /zgodnie z pkt. 2h opisu przedmiotu zamówienia/ •akcesoriów do urządzeń mobilnych typu tablet: •uchwyt na dłoń (hand-slrap) - 400 szt. digitizer - 400 szt., bateria zapasowa - 400 szt. torba ochronna - 400 szt., folia ochronna na ekran – 1.200 szt.

Firma TOYA zaoferowała tablet marki Panasonic Toughpad GZ-F1. Taki sam tablet zaoferowały firmy Komputronik i Logon.

W formularzu ofertowym firma TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. wskazała- 0% / vat odwrócony/ na tablety, jednakże w przedstawionej wycenie nie wyodrębniono ceny ładowarki samochodowej, która nie jest standardowo dostarczana przez producentów w komplecie z tabletem i podlega opodatkowaniu stawką vat 23%.

Jak wynika z oświadczenia w zakresie specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia - zał. nr 5 TOYA Systemy Komputerowa sp. z o.o. objęła zakresem dostarczanych produktów ładowarkę samochodową lecz jej nie wyceniła. Nadto firma TOYA oświadczyła, iż łączna wartość towarów podlegająca odwróconemu obciążeniu wynosi 4.420.000,00 zł. co stanowi jedynie wartość tabletów/11.050,00zł. x 400sztuk/ Zdaniem Odwołującego się Wykonawca winien odrębnie skalkulować ten element zamówienia, który podlega opodatkowaniu na zasadach ogólnych. Zgodnie z art. 3 ust.2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz.915. w cenie ładowarki samochodowej należało uwzględnić podatek od towarów i usług.

Zasadom odwróconego obciążenia podlegają tylko te towary, które zostały wymienione w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług PKWIU 26.20.11.0. lub towary sklasyfikowane jako zestaw pod PKWIU 26.20.11.0. np. komputer przenośny z modemem lub routerem, komputer przenośny z myszką, klawiaturą, etui, telefon komórkowy ze

11

Sygn. akt

KIO 685/17

słuchawkami i ładowarką, komputer przenośny z zainstalowanym dodatkowym oprogramowaniem.

Natomiast za zestaw podlegający odwróconemu obciążeniu nie mogą zostać uznane za zestaw, w świetle reguł dotyczących klasyfikacji statystycznych: - telefon komórkowy z zegarkiem typu smartwatch, telefon komórkowy z opaską typu smariband, telefon komórkowy z akcesoriami /etui, uchwyt do samochodu, ładowarka do samochodu/ Ładowarka do samochodu objęta PKWIU 27.11.50.0 rozliczana jest na zasadach ogólnych.

Powyższe zostało ustalone na podstawie wytycznych jakie ukazały się na stronie Ministerstwa Finansów w związku z rozszerzeniem odwróconego obciążenia na kolejne towary, począwszy od 1.07.2015r. broszura zmiany w zakresie odwróconego obciążania vat”. http://www.finanse.mr.gov.p1/documents/766655/3160814/Broszura- zmiany+w+zakresicH)dwroconeeo+VAT,pdf Zgodnie z §4 ust.1 wzoru umowy Zamawiający wymagał przedstawienia w umowie jedynie ceny netto dla tabletu, digitizera, baterii zapasowej, torby na tablet, folii ochronnej na ekran, do których to cen zostanie doliczony podatek vat w wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury, jeżeli zgodnie z przepisami prawa podatkowego obowiązek podatkowy obciążą Wykonawcę.

Z uwagi na brak wyszczególnienia ceny ładowarki samochodowej w ofercie nie będzie możliwe na etapie realizacji umowy doliczenie do ww ceny podatku vat, który winien obciążać Wykonawcę.

Oferta firmy TOYA podlega odrzuceniu z uwagi na błąd obliczeniu ceny.

1. Zarzut rażąco niskiej ceny Zgodnie z pkt.10.1. i JO. 2 SIWZ cena powinna być skonstruowana w sposób podany w formularzu oferty. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty i w trakcie realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Cena musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności: a) koszt wytworzenia produktu, b) koszty transportu w miejsce wskazane przez Zamawiającego i jego rozładunku, c) koszty obsługi logistycznej. d) koszty wymaganych kraju Zamawiającego atestów, podatków, licencji, zezwoleń, cła oraz innych opłat niezbędnych do uzyskania celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy,

12

Sygn. akt

KIO 685/17

e) koszty napraw gwarancyjnych w okresie gwarancji, f) ryzyko handlowe wynikające z realizacji zamówienia, g) koszt serwisowania w okresie gwarancji, h) warunki gwarancji, i) koszty ubezpieczenia i uzyskania polisy ubezpieczeniowej obejmującej transport do miejsca wskazanego przez Zamawiającego. j) dostarczenie instrukcji obsługi i specyfikacji w języku polskim. k) koszt szkoleń teoretycznych i praktycznych, o których mowa w pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia.

Wykonawca TOYA Systemy Komputerowe w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową uchwytu - 1zł. netto, 1,23 zł. brutto oraz cenę jednostkową digitizera 1,00 zł. netto, 3,23 zł. brutto.

Dostarczenie ww. akcesoriów w zaoferowanej cenie jest fizycznie niemożliwe co potwierdzają m.in. oferty złożone przez pozostałych Wykonawców.

Przyjmując minimalną cenę digitizera Panasonic z 3 miesięcznym okresem gwarancji - 183 zł. netto należało uwzględnić w cenie realny koszt zakupu digitizera w kwocie 183 zł. netto x 400 sztuk= 73 200 zł. netto Przyjmując minimalną cenę uchwytu z 12 miesięcznym okresem gwarancji 132,00 zł. netto należało uwzględnić w cenie koszt zakupu uchwytu w kwocie minimalnej 132,00 zł. netto x 400 sztuk=52.800 zł. netto.

Oferowana cena netto uchwytu w zł. Oferowana cena netto Digitizera w zł.

TOYA 1,00 1.00 LOGON 199,00 183,00 42,00 Mega Sonic 350,00 ANDRA 132,00 81,00 Zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2-6 Rozdziału II Warunków Zamówienia - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił w SIWZ minimalne warunki gwarancyjne jakie wykonawcy muszą zaoferować: - dla urządzenia mobilnego typu tablet - 36 miesięcy - dla baterii podstawowej oraz zapasowej - 12 miesięcy - dla ładowarki sieciowej oraz samochodowej - 12 miesięcy - dla uchwytu na dłoń (hand-śtrap) - 12 miesięcy - dla torby ochronnej - 12 miesięcy - dla digitizera oraz folii ochronnej - 3 miesiące

13

Sygn. akt

KIO 685/17

Wykonawca może zaproponować dłuższy okres gwarancji oświadczając się w tej kwestii w formularzu ofertowym. Zaproponowany przez Wykonawcę okres gwarancji urządzenia mobilnego typu tablet będzie podlegać ocenie zgodnie z zapisami pkt. 13. / Rozdziału I SIWZ. W przypadku ewentualnego nie wywiązania się Wykonawcy ze zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji, Zamawiający dopuszcza możliwość obciążenia Wykonawcy kosztami usunięcia wady.

Należy zauważyć, iż dla uzyskania wyższej punktacji nie było konieczne oferowanie dodatkowej gwarancji na cały przedmiot zamówienia a jedynie na tablety.

Wykonawca TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. zaproponowała w formularzu ofertowym dodatkowy okres gwarancji - 60m-cy na cały przedmiot zamówienia, który obejmuje tablety wraz z ładowarką samochodową, uchwyt na dłoń, digitizer, baterię zapasową, torbę ochronną, folię ochronną na ekran.

Zgodnie z komentarzem art.577 kodeksu cywilnego stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być, co do zasady, określona swobodnie. Niemniej treść gwarancji będzie poddana ocenie w zakresie zasad określonych w art. 58 oraz art. 353.1 KC, analizie w zakresie art.

384 KC. Zgodnie z przytoczonymi przepisami zakres gwarancji wyznaczają ustawa, zasady współżycia społecznego oraz właściwości stosunku zobowiązaniowego.

Zgodnie z art.578 kc jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy.

Należy zauważyć, iż żywotność baterii, uchwytów, digitizerów, folii ochronnych, jest krótsza niż 5 lat. zatem udzielenie gwarancji jakości na ww produkty jest niemożliwe. Niemniej jeśli przyjąć, iż zaoferowana dodatkowa gwarancja uwzględnia fakt zużycia i konieczność zakupu nowych akcesoriów to winno to mieć swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Wykonawca nie wykazał kosztu wykupienia dodatkowej gwarancji u producenta zatem należy przyjąć, iż koszty dodatkowej gwarancji obciążają Wykonawcę i powinny być wliczone w cenę przedmiotu zamówienia.

Porównanie cen jednostkowych netto w zł.

I.p.nazwatowaru1.LogonPanasonic;2.ToyaPanasonic;3.MegaSonicXoiore;4.AndraLogicInstr ument;5.Komputronik Panasonic 12345 1 Tablet 10 833,00 11050,00 9 500,00 10 584,00 9 342,00 2Uchwyt na dłoń 199,00 1,00 350,00 132,00 3 digitizer 183,00 1,00 42,00 81.00 4Bateria zapasowa421,00 420,00 430,00 420,00 418,00 545,00 5torba ochronna 80,00 50,00 132,00 19,30 60,00 149,00 14,00 6folia ochronna na ekran178,00 16,00

14

Sygn. akt

KIO 685/17

7Ładowarka samochodowa469,00 - - - 469,00

8rozszerzeniegwarancji do 60 miesięcy 578,00 na tablet Z powyższego porównania cen złożonych ofert wynika, iż firma TOYA skalkulowała przedmiot zamówienia w ilościach przewidzianych w SIWZ, tak jak pozostali wykonawcy i nie przewidziała zakupu dodatkowych akcesoriów w okresie 5 lat: tablet- 400 szt., uchwyt na dłoń - 400 szt, digitizer - 400 szt. bateria zapasowa - 400szt. oraz bateria podstawowa 400 szt. torba ochronna - 400 szt., folia ochronna na ekran - 1200 szt.

Należy tutaj wyraźnie zaznaczyć 5 że poza tabletem i ładowarką samochodową oferowane towary są typowymi materiałami eksploatacyjnymi podlegającymi naturalnemu zużyciu czy to w wyniku procesów fizyko chemicznych jak to ma miejsce w przypadku baterii (które nawet leżąc w magazynie i nie będąc w użyciu mogą po roku nadawać się do wymiany), czy też w wyniku normalnej eksploatacji tracą swoje właściwości jak folia ochronna na ekran, która po trzech miesiącach jej używania z pewnością będzie musiała być zastąpiona nową.

Niewiarygodnym jest, aby w cenie jednostkowej 16.00 zł. netto za 1 sztukę folii ochronnej na ekran o podstawowym okresie gwarancji 3 miesiące na ekran został skalkulowany koszt użytkowania folii przez okres 5 lat. Wykonawca zaoferował dodatkowy okres gwarancyjny w ilości 19 podstawowych okresów gwarancyjnych. Udzielenie gwarancji na każde następne 3 miesiące wiąże się z wymianą folii co oznacza zakup nowych folii w cenie 16,00 zł. x 1200 sztuk x 19 razy =-364 800,00 zł. netto, W przypadku digitizera o podstawowym okresie gwarancji 3 miesiące za cenę jednostkową 1 zł. netto nie jest możliwe świadczenie usług gwarancyjnych przez okres 5 lat. Wykonawca zaoferował dodatkowy okres gwarancyjny w ilości 19 podstawowych okresów gwarancyjnych. Udzielenie gwarancji na każde następne 3 miesiące wiąże się z wymianą digitizerów co oznacza zakup nowych digitizerów w cenie 1,00 zl.x 400 sztuk x 19=7600 zł.

Należy zauważyć, iż cena ta winna ulec zwiększeniu również poprzez uwzględnienie realnej ceny digitizera Panasonic - 183 zł. netto x 400 sztuk'-7 73 200 zł. netto, Zatem realny koszt zakupu digitizerów z 5 letnią gwarancją wynosiłby 73 200 x 19= 1 390 800 zł. netto.

Podobnie w przypadku baterii o podstawowym okresie gwarancji 12 miesięcy, nie jest możliwe świadczenie usług gwarancyjnych przez okres 5 lal za cenę jednostkową 420 zł.

Wykonawca zaoferował dodatkowy okres gwarancyjny w ilości 4 okresów gwarancyjnych, Udzielenie gwarancji na każde następne 12 miesiące wiąże się z wymianą baterii co oznacza zakup nowych baterii w cenie 420,00zł. x 800 sztuk x 4- 1 344 000 zł. netto. Tak wielkie ryzyko musi kalkulować firma a oferująca pięcioletnią gwarancję przy dostawie wymaganych 800 sztuk baterii (400 szt. baterii podstawowych w tabletach i 400 szt. baterii zapasowych). Firma Panasonic oferuje możliwość wykupienia dodatkowej pięcioletniej

15

Sygn. akt

KIO 685/17

gwarancji na baterie, jednakże koszt jej zakupu jest porównywalny z powyższymi obliczeniami. Panasonic wycenia taką gwarancję na kwotę 300 EURO za 1 sztukę baterii, co przy dostawie 800 baterii daje kwotę 240 000 EURO, a w przeliczeniu na PLN kwotę 1 017 456 netto 1 251 479.88zl. brutto Zatem gdyby firma TOYA prawidłowo skalkulowała swoją ofertę i przyjęła do wyceny realny koszt zakupu uchwytu i digitizera oraz realny koszt udzielenia gwarancji 60 miesięcy'' na baterie, digitizer, folie ochronne to cena ofertowa wyniosłaby 8.417. 200,00 zł. netto, i byłaby ofertą droższą niż oferta firmy LOGON opiewającej na 5.504 800,00 zł. netto.

Powyższe kalkulacje obrazuje arkusz kalkulacyjny z załącznika nr 4 do niniejszego odwołania. Zawiera on dwie kalkulacje, jedną opartą na realnych cenach (opisanych powyżej) i drugą opartą na cenach z oferty firmy Toya.

Co prawda nie wywiązanie się z obowiązków gwarancyjnych obciąża Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia w ten sposób, iż Zamawiający będzie mógł obciążyć Wykonawcę kosztami usunięcia wady. Jednakże przerzucenie kosztów gwarancji na etap późniejszy realizacji zamówienia powoduje, iż oferty stają się nieporównywalne, a Wykonawca w sposób nieuprawniony złoży ofertę korzystniejszą, choć nie uwzgledniającą wymiernych kosztów dodatkowej gwarancji.

Zgodnie z art. 90 ustawy pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

16

Sygn. akt

KIO 685/17

W przedmiotowym postępowaniu wszystkie oferty oprócz oferty firmy Komputronik, która została odrzucona przewyższały kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 5.289.000 zł. brutto. Różnica cenowa pomiędzy ofertami nie przekraczała 30 %.

Niemniej sposób kalkulacji ceny przez firmę TOYA obligował Zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego z art. 90ust. 1 ustawy pzp celem wyjaśnienia ceny uchwytu i digitizera w kwocie 1,23 zł. brutto oraz możliwości realizacji gwarancji przez okres 60 m-cy na cały przedmiot zamówienia za cenę 4 640 000,00 zł. netto.

Zgodnie z warunkami siwz cena miała obejmować m.in. koszt wytworzenia produktu, warunki gwarancji, koszty napraw gwarancyjnych i koszty serwisu w okresie gwarancji, ryzyko handlowe wynikające z realizacji zamówienia.

Firma TOYA pierwotnie złożyła ofertę na cały przedmiot zamówienia na kwotę 4.680. 000,00 zł. netto po czym złożyła drugą ofertę z jeszcze niższą ceną 4.640 000,00 zł. Różnica w cenie dotyczy głównie ceny tabletu, gdzie cena jednostkowa została obniżona z kwoty 11 150,00 zł. do kwoty 11 050,00 zł. Analizują ofertę firmy TOYA Systemy Komputerowe nie sposób przyjąć, iż zaoferowana cena obejmuje realny koszt wytworzenia 400 sztuk uchwytów w cenie 492 zł. brutto oraz 400 sztuk digitizerów w cenie 492 zł. brutto. Nie jest również możliwe zrealizowanie obowiązków gwarancyjnych w tak szerokim zakresie przez okres 60 mc-y w stosunku do całego przedmiotu zamówienia za cenę netto 4 640 000,00 zł.

Powyższe wskazuje, iż cena ofertowa została nienależycie skalkulowana, zaoferowana cena jest ceną nierealną. Z uwagi na podobne błędy popełnione przez innych Wykonawców różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami nie są miarodajne. Ponadto trudno porównać cenę firmy TOYA z ofertą firmy LOGON, choćby z uwagi na to, iż LOGON zaoferował 60 m-cy gwarancji tylko na tablety i przedstawił koszty wykupienia dodatkowej gwarancji u Producenta w tym zakresie, co daje gwarancję należytego wykonania umowy.

Zaoferowana cena wyczerpuje znamiona ukształtowanej w orzecznictwie definicji rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (...) etc. Wyrok KIO z 4.06.2013r. KIO 1187/13.

17

Sygn. akt

KIO 685/17

Kierując się orzecznictwem KIO i Sądów Okręgowych można podsumować, iż z ceną rażąco niską mamy do czynienia gdy zaoferowana cena: • jest niższa niż rzeczywisty koszt zamówienia, • cena nie zaistniałaby na wolnym rynku, • cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia, • cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie wymogów SIWZ, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej. • Cena nie zawiera wszystkich kosztów zamówienia • Cena nie zawiera zysku Zamawiający pomimo istniejących wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie zgodnie z warunkami siwz i warunkami oferty zaniechał wszczęcia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia, czy zaoferowana cena jest rażąco niska.

Wobec wielości zarzutów oraz przytoczonego uzasadnienia odwołujący stwierdza, że wniesienie powyższego niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione.

Pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego.

Odwołanie jest niezasadne w żadnym z zrzutów, co zamawiający szczegółowo omawia w dalszej części niniejszego pisma procesowego.

Co do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej to zamawiający odniósł się w następujący sposób.

TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w ocenie zamawiającego wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej.

Wykonawca ten co prawda opierał się na potencjale podmiotu trzeciego, Pana D.a P.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU EDDOM D. P. dalej jako „EDDOM".

Wbrew twierdzeniom w odwołaniu z oferty TOYA wynika charakter stosunku prawnego łączącego TOYA i EDDOM. Zamawiający przywołuje ofertę wykonawcy TOYA do której został załączony dokument z dnia 23 listopada 2016 r. zatytułowany „Zobowiązanie do oddania zasobów na potrzeby wykonania zamówienia". Dokument został podpisany przez Pana D.a P.ego i przez TOYA reprezentowaną przez Zarząd w osobie prezesa zarządu.

Dokument ten przewiduje jednoznacznie EDDOM do udostępnienia środków TOYA w wysokości 4.000.000 PLN. Co więcej strony oświadczają, iż traktują powyższy dokument jako wiążącą je umowę.

18

Sygn. akt

KIO 685/17

Analiza zobowiązania z dnia 23 listopada 2016 r. nie pozostawia zatem wątpliwości, iż jest to de iure umowa. Nie ma ona wprawdzie postaci zbliżonej do którejkolwiek z umów nazwanych uregulowanych w przepisach Kodeksu Cywilnego („KC"), tym nie mniej ponad wszelką wątpliwość stanowi ona skuteczne prawnie zobowiązanie. Prawo zobowiązań oparte jest przecież na zasadzie swobody kontraktowej (art. 353(1) KC), w myśl której, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Strony stosunku cywilnoprawnego mogą zatem powołać do życia umowę nienazwaną z czym mamy do czynienia w niniejszym przypadku.

Zasada swobody umów w pełni koreluje z regulacjami PZP w zakresie podstawy dysponowania przez Wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego, zgodnie z art. 22a ust 1 PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nie ma zatem żadnych przeszkód prawnych, aby dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego wykonawca wykazywał poprzez fakt zawarcia umowy

nienazwanej, czyli takiej z jaką mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Jak zwróciła na to uwagę KIO w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 162/12) Wykonawcy pozostawiona jest dowolność, co do sposobu udowodnienia faktycznego dysponowania zasobami innego podmiotu (zwyczajowo określanego jako "podmiot trzeci). Art. 26 ust. 2b p.z.p. statuuje otwarty katalog środków dowodowych, Wykonawca może przedstawić przykładowo, w zależności od rodzaju zasobu podlegającego udostępnieniu i relacji istniejących między wykonawcą i podmiotem trzecim umowę stypizowaną w przepisach kodeksu cywilnego (umowę nazwaną), umowę nienazwane lub oświadczenie podmiotu. Za wystarczające, na etapie składania oferty może być uznane samo oświadczenie złożone przez podmiot udostępniający zasób. Orzeczenie to zostało wprawdzie wydane pod rządami art. 26 ust. 2b PZP, ale z uwagi na tożsamość treści norm prawnych wyrażonych w dawnym art. 26 ust. 2b PZP i aktualnie obowiązującym art. 22a ust. 1 PZP zachowuje swoją aktualność również w obowiązującym stanie prawnym Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego kwestionującego zobowiązanie EDDOM w stosunku do TOYA dokonania przelewu kwoty w ramach przekazanego potencjału (zdolności finansowej). Odwołujący kwestionuje te postanowienia zawarte w zobowiązaniu z dnia 23 listopada 2016 r. twierdząc, że „Przelew" jest tylko formą bezgotówkową przekazania pieniędzy. Takie rozumienie zapis zobowiązania z dnia 23 listopada 2016 r. całkowicie abstrahuje od treści całego dokumentu i pomija fakt, iż słowo „przelew" zostało użyte na określenie zobowiązania do udostępnienia przez EDDOM

19

Sygn. akt

KIO 685/17

środków pieniężnych na rzecz TOYA za pośrednictwem rachunku bankowego. W świetle przepisów prawa bankowego to przecież nie EDDOM dokonuje przelewu środków na rachunek TOYA, lecz bank prowadzący rachunek bankowy EDDOM, działając na podstawie polecenia EDDOM jako posiadacza rachunku. Jak stanowi bowiem art. 63 ust. 1 pkt 1 Prawa bankowego rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się w szczególności poleceniem przelewu.

Wskazanie w zobowiązaniu EDDOM, iż udostępnienie, środków nastąpi poprzez przelew tych środków jest też oczywiste w świetle postanowień art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.), który stanowi, że dokonywanie lub przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, w każdym przypadku gdy stroną transakcji, z której wynika płatność, jest inny przedsiębiorca. W omawianym przypadku obie strony przyszłej transakcji (TOYA i EDDOM) są przedsiębiorcami stąd też z mocy prawa obciąża je obowiązek dokonania rozliczenia za pomocą rachunku bankowego. Zrealizowanie tego obowiązku wyraziły w omawianym zobowiązaniu wskazując właśnie na przelew bankowy jako formę rozliczenia dokonywanego za pomocą rachunku bankowego.

Całkowicie bezzasadne są także te elementy zarzutu, które upatrują niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w braku wykazania, iż EDDOM będzie mógł zaciągnąć kredyt na wsparcie TOYA. W tym zakresie żądanie odwołującego sprowadza się de facto do oczekiwania, iż w kwestionowanej ofercie zostanie wykazane zaciągnięcie kredytu przez EDDOM. Takie rozumienie warunku zdolności finansowej jest sprzeczne z PZP. Jak wyjaśnił to Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 8 stycznia 2010 r. (sygn. akt VIII Ga 248/09) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o weryfikację potencjalnej zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancję i przyrzeczenie ze strony jednostki finansującej (banku) przyznania konkretnego kredytu.

Nie można zatem wymagać, jak czyni to Odwołujący, aby EDDOM wykazał czy będzie mógł zaciągnąć zobowiązanie kredytowe celem wykorzystania tegoż kredytu na wsparcie udzielone TOYA w ramach udostępnienia zasobów w trybie art. 22a ust. 1 PZP. Takie obowiązku nie formuje przecież ustawodawca. Nawet wówczas, gdy wykonawca wykazuje warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej przy pomocy własnego potencjału, to także i wówczas nie wymaga się aby udowadniał zamawiającemu zdolność kredytową jako możliwość uzyskania kredytu na cele zamówienia, o które się ubiega. Jak zwróciła na to uwagę KIO w wyroku z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2263/15] Informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej

wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej

20

Sygn. akt

KIO 685/17

informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę kredytową. Analogicznie w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r. (połączone sprawy KIO 1097/14; KIO 1104/14) KIO uznała, że Zdolność kredytowa nie jest tożsama z przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest wiarygodnym klientem banku, zdolnym do spłaty przyszłego zobowiązania.

Wskazywane zapatrywania KIO na zdolność kredytową tworzą jednolitą linię orzeczniczą prezentowaną w dziesiątkach orzeczeń, a przywołane dwa z nich jedynie stanowią jej przykład.

W zakresie zarzutu dot. warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej W ocenie Zamawiającego również ten zarzut nie może zostać uwzględniony.

TOYA prawidłowo potwierdziła spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedkładając dokument poświadczenia wystawiony przez Komendę Główną Straży Granicznej.

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, iż kluczowe znaczenia dla uznania dokumentu założonego przez TOYA ma fakt potwierdzenia wykonania zamówienia wyrażony w treści „poświadczenia". W ocenie Zamawiającego jest sprzecznym z zasadami elementarnej logiki wywód Odwołującego, iż skoro dokument wystawiony przez Komendę Główną Straży Granicznej nie został nazwany referencjami, to należy domniemywać, iż nie potwierdza on wykonania dostawy przez TOYA. Doświadczenie życiowe wskazuje, iż podmiot, który ma zastrzeżenia do sposobu spełnienia świadczenia przez swojego dłużnika albo w ogóle odmawia mu wydania dokumentu tego rodzaju, albo też w jego treści umieszcza wzmiankę wskazującą na aspekt nienależytego wykonania zobowiązania. Tymczasem w poświadczeniu wystawionym przez Komendę Główną Straży Granicznej nie ma takiego zastrzeżenia, a literalna treść dokumentu potwierdza wykonanie dostawy przez TOYA.

Dla interpretacji dokumentu poświadczenia wystawionego przez Komendę Główną Straży Granicznej istotne znaczenie ma również kontekst sytuacyjny, w którym doszło do złożenia tego oświadczenia oraz zatytułowanie tego dokumentu nazwą „poświadczenie". Zwrot ten jednoznacznie nawiązuje do postanowień § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Zgodnie z przywołanym aktem prawnym dokument nazywany „poświadczeniem" stanowił dokument potwierdzający wykonanie dostaw wykazywanych przez wykonawców w wykazie dostaw przedkładanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem podmiot będący zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP (w tym przypadku Komenda Główna Straży Granicznej) wystawia dokument, który zgodnie z przepisami prawa „obowiązującymi tego zamawiającego ma stanowić dowód potwierdzający wykonanie dostaw, to trudno uznać, iż wystawia go w innym celu niż potwierdzenie wykonania dostawy, o której mowa w tym dokumencie. Do tak

21

Sygn. akt

KIO 685/17

jednoznacznego wniosku skłania treść art. 65 § 1 KC, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku kontekst sytuacyjny wystawiania „poświadczenia" przez Komendę Główną Straży Granicznej jednoznacznie wskazuje, iż, podmiot ten chciał potwierdzić wykonanie dostaw, o których pisał w poświadczeniu.

Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, iż poświadczenie wystawione na rzecz TOYA przez Komendę Główną Straży Granicznej może mieć charakter negatywny.

Nie istnieje ani żaden normatywny wzorzec poświadczenia, ani też nie ma żadnych ugruntowanych zwyczajów w zakresie wywodzenia skutków prawnych z faktu wystawienia przez poprzedniego kontrahenta dokumentu zatytułowanego „poświadczenie". Dokument ten, jak każde inne oświadczenie woli musi podlegać wykładni. W tym przypadku rezultat tej wykładni, dokonywanej w kontekście faktu, iż

wystawca dokumentu był zamawiającym w rozumieniu PZP i z pewnością znał przepisy, PZP oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że dokument wystawiony przez Komendę Główną Straży Granicznej potwierdza fakt wykonania dostaw przez TOYA na rzecz tego zamawiającego.

Nadto należy podkreślić, że Zamawiający prowadząc postępowanie wyjaśniające w zakresie treści dokumentu referencji dołożył należytej staranności, by ustalić czy TOYA, jako wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ. Po wnikliwej analizie referencji wystawionych przez Komendę Główną Straży Granicznej w dniu 16 lutego 2017r. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 4 PZP wezwał TOYA do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów dotyczących dowodów czy dostawy zostały wykonane należycie. W dniu 21 lutego 2017r. TOYA wyjaśniła, że o należytym wykonaniu dostawy na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej świadczy sam fakt wystawienia poświadczenia wykonania bowiem „Komenda Główna Straży Granicznej nie ma zwyczaju stosować w wystawionych przez siebie poświadczeniach/referencjach żadnych dodatkowych sformułowań ani subiektywnych określeń co do oceny sposobu zrealizowania zamówienia przez wykonawcę, czy też jakości dostarczanych towarów. W przypadku, gdyby wykonawca nienależycie wykonał umowę (...) tenże Zamawiający (...) nie wystawiłby poświadczenia nierzetelnemu kontrahentowi". TOYA nadto wyjaśniła, że wykonała dostawę na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w listopadzie 2016r. a poświadczenie zostało wydane już w dniu 25 listopada 2016r. Tak szybki tryb wydania poświadczenia również dodatkowo potwierdza prawidłowość wykonanej dostawy. TOYA zadeklarowała ponadto możliwość przedłożenia uzupełnionego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy.

22

Sygn. akt

KIO 685/17

Zamawiający nie zażądał jednakże przedłożenia nowego, uzupełnionego dokumentu poświadczenia, obejmującego sformułowania wprost wskazujące na należyte zrealizowanie dostawy, gdyż analiza obszernych wyjaśnień TOYA bez wątpliwości potwierdziła spełnianie przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu. Żądanie złożenia kolejnych dokumentów, o które TOYA musiałaby dodatkowo wnosić do Komendy Głównej Straży Granicznej, stanowiłoby zbędny formalizm i działanie przedłużające postępowanie.

Co do zarzutu dot. błędu w obliczeniu ceny Zarzut zaniechania odrzucenia oferty TOYA z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu należy mieć na uwadze, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego problem nie dotyczy stawki VAT zaproponowanej w ofercie TOYA w stosunku do ładowarki samochodowej (wchodzącej w skład zestawu wraz z tabletem}, a jedynie opisania mechanizmu odwróconego VAT-u.

Nie jest prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, iż w ofercie TOYA nie wskazano stawki 23% VAT. Jak wynika z formularza ofertowego załączonego do oferty TOYA stawka VAT 23% dotyczy całego przedmiotu zamówienia poza tabletami. Informacja ta została zamieszczona w ofercie TOYA obok kwoty ceny łącznej.

W tym miejscu podkreślić należy, iż oświadczenie w sprawie zastosowania lub też niestosowaniu mechanizmu opodatkowania odwróconego opodatkowania podatkiem VAT nie jest przynależne do kategorii błędu w obliczeniu ceny. Zagadnienie to wskazuje jedynie płatnika tego podatku (nabywcę lub sprzedawcę towaru} i nie ma nic wspólnego z przyjęciem prawidłowej stawki VAT. Stawka ta jest niezależna od mechanizmu odwróconego opodatkowania i wynika bezpośrednio z ustawy o VAT. Jeżeli nawet wykonawca nieprawidłowo podałby informację na temat odwróconego VAT, natomiast prawidłowo podałby stawkę VAT to nie można w żadnym przypadku twierdzić, iż doszłoby do błędu w obliczeniu ceny oferty.

Zagadnienie to jest kompleksowo i jednoznacznie uregulowane w PZP. Ustawa ta wychodząc z zasady dokonywania oceny ofert w cenach brutto (tzn. obejmujących VAT} nakazuje przecież w art. 91 ust. 3a PZP „ubruttowić" cenę oferty, co odnosi się także do sytuacji, w której dany zamawiający będzie uiszczał VAT w związku mechanizmem odwróconego opodatkowania, jak stanowi bowiem przywołany przepis jeżeli złożono ofertę,

której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Z tego też względu KIO w swoim orzecznictwie przyjmuje, iż opis

23

Sygn. akt

KIO 685/17

rozłożenia opodatkowania VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny oferty nawet wówczas, gdy jest wadliwy. Jak orzekła KIO w wyroku z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1966/15} Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w sposób niewłaściwy wskazał na rozłożenie obowiązku podatkowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to działanie takie nie może być rozpatrywane w kategorii błędu w obliczeniu ceny i nie może wywoływać skutku w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p. (...). Nie można sytuacji podania niewłaściwego rozkładu ciężaru obowiązków podatkowych porównywać z sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki VAT do obliczenia ceny oferty.

Zwrócić należy uwagę, iż uznanie ładowarki samochodowej za element niewchodzący w skład zestawu wraz z tabletem i ładowarką sieciową 230 V, a tym samym nieobjęty mechanizmem odwróconego opodatkowania VAT, jest tylko własną interpretacją prawa podatkowego poczynioną przez Odwołującego na potrzeby niniejszego odwołania.

Odwołujący w tym zakresie nie wskazuje przepisów prawa podatkowego (ustawy o VAT), lecz jedynie do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie odnosi nieformalną interpretację Ministerstwa Finansów i to niedotyczącą przedmiotów takich jak przedmiot zamówienia, jak wynika z odwołania Odwołujący powołuje się na przypadek uznania ładowarki samochodowej do telefonu komórkowego jako niepodlegającej mechanizmowi odwróconego opodatkowania, jako podstawę do przyjęcia rzekomego błędu w obliczeniu ceny oferty. Jednocześnie jednak Odwołujący pomija fakt, iż w samej Broszurze informacyjnej Ministerstwa Finansów wskazuje się (s. 7) W związku z występowaniem w obrocie handlowym różnego rodzaju zestawów (różna ilość czy też rodzaj elementów wchodzących w skład zestawu), klasyfikowanie tego rodzaju produktów (nawet w -przypadku pewnego ich podobieństwa) powinno być dokonywane indywidualnie. W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinię w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi. Jako podstawę rzekomej nieprawidłowości w zakresie podania stawki VAT w ofercie. TOYA Odwołujący wskazuje zapisy Broszury informacyjnej Ministra Finansów, jako dokumentu, w którym ustalono, że ładowarka samochodowa nie może być częścią „zestawu", który w całości podlegałby mechanizmowi odwróconego obciążenia. Należy jednak zwrócić uwagę, że sama Broszura informacyjna Ministerstwa Finansów załączona do odwołania ma wyłącznie charakter informacyjny i nie stanowi ani źródła prawa podatkowego, ani wiążącej (oficjalnej) wykładni prawa podatkowego. Na wskazanym stanowisku stoi również orzecznictwo sądów administracyjnych podnosząc, że nie można tracić z pola widzenia, że broszura informacyjna Ministerstwa Finansów nie jest źródłem prawa i nie może być podstawą stosowania ulg czy zwolnień podatkowych, nawet jeżeli jej treść budzi wątpliwości co do zgodności z przepisami ustawy (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 listopada

24

Sygn. akt

KIO 685/17

2015 r. sygn. akt. I SA/Gd 809/15). W związku z powyższym zawarty w Broszurze komentarz dotyczący odwróconego VAT w zakresie zestawu zawierającego ładowarkę nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla niniejszej sprawy.

Wiążący charakter interpretacji prawa podatkowego dokonywanej przez organy podatkowe jest określony w przepisach prawa, tj. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 z późn. zm. - dalej: „Ordynacja Podatkowa.") i jedynie takim interpretacjom można przydać walor interpretacji urzędowych. Ustawodawca w art. 14a § 1 Ordynacji Podatkowej przewidział ściśle instytucje stanowiące urzędowe wykładnie prawa podatkowego. Są nimi jedynie interpretacje ogólne oraz objaśnienia podatkowe wydawane przez Ministra Finansów, jak również indywidualne wydawanie na podstawie art. 14b § 1

Ordynacji Podatkowej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej oraz wydawane na podstawie art. 14j § 1 Ordynacji Podatkowej przez wójta, burmistrza (prezydenta miasta), starostę lub marszałka województwa, stosownie do właściwości tych organów podatkowych.