Wyrok KIO 4401/24 z 10 grudnia 2024

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 3 i nakazuje zamawiającemu:
2. 1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty H.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORESTA H.G. ul. Spokojna 28, Niegów, 07-230 Zabrodzie.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
5. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………………………..............

Sygn. akt

KIO 4401/24

Powiat Węgrowski z siedzibą w Węgrowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Nadzór nad gospodarką leśną w lasach nie stanowiących własności Skarbu Państwa na terenie gmin: Korytnica, Łochów, Stoczek, Sadowne, Miedzna, Węgrów, Liw, powiat węgrowski – na powierzchni 15 273 ha” (Numer referencyjny: IR.272.20.2024.DM), zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00569822/01.

25 listopada 2024 r. wykonawca Taxus UL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie :

1. art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieobiektywne ocenienie oferty H.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORESTA H.G. ul. Spokojna 28, Niegów, 07-230 Zabrodzie (dalej: wykonawca Foresta), w sposób niezgodny z treścią Ogłoszenia o zamówieniu i określonymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu, 2.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie uzyskania od wykonawcy Foresta rzetelnych ​ i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w tym w szczególności załącznika nr 5 do SW Z pt.

Wykaz Usług, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na danych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które – zgodnie z informacją Odwołującego skierowaną do Zamawiającego – ​ nie polegają na prawdzie,

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy Foresta; 2.ponownego badania i weryfikacji ofert.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał:

Zamawiający wśród warunków udziału w postępowaniu wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej l​ ub zawodowej: wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływie terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/zrealizował co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorze nad gospodarką leśną w lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa o powierzchni minimum 15 tysięcy hektarów.

Wykonawca Foresta w Wykazie Usług wskazał, że świadczył usługę nadzoru nad gospodarką leśną w lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa na terenie gmin Korytnica, Łochów, Stoczek, Sadowne, Miedzna, Węgrów, Liw, powiat węgrowski – na powierzchni 1​ 5 263 ha; wskazując przy tym jako Zleceniodawcę/ podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane Odwołującego; wartość usługi: 156.450,00 zł i datę jej realizacji: od 2024-01-02 d​ o 2024-12-31.

Wykonawca Foresta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bo w okresie prowadzenia działalności nie wykonał/zrealizował usługi polegającej na nadzorze nad gospodarką leśną ​ lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa o powierzchni minimum 15 tysięcy hektarów. w Jak wynika z CEDiG Wykonawca rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej 4​ listopada 2024 r. Nie jest możliwym wykonanie/zrealizowanie usługi polegającej na nadzorze nad gospodarką leśną na powierzchni minimum 15 tysięcy hektarów w ciągu 10 dni kalendarzowych. Zamawiający jasno określił, że wymogiem spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu jest wykonanie/zrealizowanie usług, nie zaś ich wykonywanie/realizowanie. Użycie czasownika w formie w dokonanej oznacza wymóg czynności już zakończonej, a nie trwającej. Jak wskazał sam Wykonawca w znaczniku nr 5 do SW Z realizacja usługi (nie świadczonej jednak przez niego) odbywa się w okresie od 2 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r., a zatem jej wykonywanie nie zostało zakończone.

Co jednak istotne – a na co Odwołujący wskazywał w treści pisma kierowanego d​ o Zamawiającego – to nie wykonawca Foresta był podmiotem realizującym usługę wskazaną w Wykazie Usług, a Odwołujący. Nie sposób zrównywać pracownika pozostającego ​ stosunku pracy z usługodawcą, świadczącym usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonanie/ zrealizowanie usługi na w rzecz Zamawiającego winno być dokonane przez podmiot powołujący się na określone zdolności zawodowe. Realizacja usługi przed określony podmiot, będący przedsiębiorstwem, wymaga zaangażowania wielu osób w toku takiej realizacji, nie zaś pojedynczego pracownika, nawet jeśli wśród jego obowiązków leżało wykonywanie czynności objętych umową zawartą przez pracodawcę.

Przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Foresta referencje z 6 listopada 2024 r. odnoszą się do stosunku pracy tego Wykonawcy, a nie jego działalności jako przedsiębiorcy. Wskazują one ponadto n​ a pozostawanie w stosunku pracy i wykonywanie czynności w ramach obowiązków pracowniczych, nie zaś realizacji usługi.

Wskazana przez Wykonawcę Foresta w załączniku nr 5 do SW Z pt. „Wykaz usług” wartość usługi w kwocie 154.450,00 zł jest kwotą wartości zamówienia, które było należne Odwołującemu, nie zaś Wykonawcy, a zatem nie mógł on się powoływać na taką wartość.

Zważywszy na niespełnienie przez wykonawcę Foresta warunków udziału w postępowaniu jego oferta winna zostać odrzucona, co w sposób oczywisty przekłada się na wynika postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 5 grudnia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m. in.:

W Wykonawca Foresta wskazał, że świadczył usługi na rzecz Zamawiającego, powierzchnia lasu objęta usługą wynosiła 15 263 ha, wartość usługi 156 450,00 zł, zaś data realizacji od 1 lutego 2024 do 31 grudnia 2024 r. Jako dowód wskazanych wyżej okoliczności wykonawca Foresta złożył referencje z 6 listopada 2024 r. wystawione przez Odwołującego. Z referencji wynikało, że wykonawca Foresta był od 6 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. pracownikiem tejże spółki oraz w ramach swoich obowiązków prowadził kompleksową dokumentację związaną z lasami niepaństwowymi, wykonywał lustrację lasów, doradztwo w zakresie gospodarki leśnej

​dla właścicieli lasów prywatnych, sporządzał raporty, pomiary i cechowanie drewna na terenie powiatu węgrowskiego o powierzchni 15 266 ha oraz na terenie powiatu wyszkowskiego o​ powierzchni 4 189 ha.

Wykonawca Foresta założył działalność gospodarczą 4 listopada 2024 r., a więc w czasie wykonywania wskazanych wyżej obowiązków.

W ocenie Zamawiającego odwołanie wniesione w sprawie nie przedstawia żadnych nowych argumentów, a sprowadza się do dyskusji ze stanowiskiem Zamawiającego.

Zamawiający przyjmuje za wykazane, że wykonawca Foresta nie prowadził przedstawianego przez niego w wykazie usług oraz referencjach nadzoru nad lasami samodzielnie, a​ le w ramach stosunku pracy. Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby świadczone przez oferentów usługi związane z ich zdolnością techniczną lub zawodową wykonywane były osobiście lub samodzielnie, w konsekwencji czego Zamawiający uznał przedstawione przez wykonawcę Foresta doświadczenie jako wystarczające dla udziału przez ten podmiot ​ tym postępowaniu. w Odwołujący nie ma racji, wywodząc, że brzmienie warunku udziału opisanego w SW Z może sugerować, że na poczet wymaganego doświadczenia Zamawiający zaliczyć powinien t​ ylko te usługi, które zostały w całości zrealizowane, zaś nie jest możliwe powoływanie s​ ię na doświadczenie w realizacji usług w toku. W SW Z Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu należy złożyć wykaz usług wykonanych, a​ w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych (Przepis X ust. 4 pkt 4 SW Z). Niewątpliwie usługa polegająca na nadzorze nad gospodarką leśną jest usługą ciągłą i w skoro tak, SW Z zezwala Wykonawcom złożyć wykaz usług wykonywanych. Wydaje się zatem, że termin „wykonał/zrealizował co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorze nad gospodarką leśną w lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa o powierzchni minimum 15 tysięcy hektarów” powinien być interpretowany także przez pryzmat tego, w jaki sposób Zamawiający pozwolił wykonawcom na jego potwierdzanie. Taka interpretacja jest właściwa biorąc także pod uwagę postulowaną w doktrynie zasadę, że wszelkie błędy i​ niejasności SWZ nie powinny być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy.

Odwołujący niezasadnie kwestionuje fakt wykonywania przez wykonawcę Foresta usług ​ zakresie nadzoru nad lasami. Analiza czynności zawartych w referencjach wykonawcy Foresta prowadzi do wniosku, w że dotyczą one wprost obowiązków związanych z nadzorem n​ ad gospodarką leśną oraz dotyczą lasów niestanowiących własności Skarbu Państwa o​ odpowiedniej powierzchni. Wykonawca Foresta w ocenie Zamawiającego wykonywał zatem usługi związane z taką gospodarką. Co do zasady doświadczenie wykonawcy nie jest tym samym, co doświadczenie osób kierowanych do realizacji zamówienia. Każdy przypadek należy jednakże rozpatrywać indywidualnie z uwzględnieniem charakteru zamówienia i​ w szczególności zakresu wymaganego od wykonawców doświadczenia. Jest zatem dopuszczalne, aby doświadczenie osoby było tym samym doświadczeniem, które wymagane jest od wykonawcy w prowadzonym postępowaniu.

Wykonawca Foresta wykonywał obowiązki powierzone mu w ramach stosunku pracy, ale były to obowiązki wprost związane z nadzorem nad gospodarką leśną w lasach niepaństwowych i mogą być uznane za wykonanie usługi z​ zakresu takiego nadzoru.

Odwołujący także nie ma racji, kwestionując doświadczenie wykonawcy Foresta sprzed 4​ listopada 2024 r., tj. sprzed dnia rozpoczęcia przez niego działalności gospodarczej. W SW Z nie zastrzeżono wszak warunku o treści: „a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy”, tylko „jeżeli okres działalności jest krótszy”. Pzp nie zabrania udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej, zaś w doświadczenie jest bezsprzecznie wartością nierozerwalnie związaną z​ podmiotem, który je posiada. Oznacza to, że doświadczenie osoby fizycznej sprzed prowadzenia działalności gospodarczej, nadal jest doświadczeniem tej samej osoby fizycznej. Wykonawca Foresta nie utracił nabytego doświadczenia w realizowaniu czynności polegających na nadzorze nad gospodarką leśną opisanych w referencjach.

Jednocześnie Zamawiający traktuje pojęcie prowadzenia działalności szeroko, traktując jako działalność wszelką aktywność zawodową, w tym objętą stosunkiem pracy, i nie ograniczając jej wyłącznie do działalności gospodarczej Odwołujący nie kwestionuje prawdziwości ani rzetelności referencji wykonawcy Foresta, zarówno co do wskazanego w tychże referencjach okresu wykonywania jak i przedmiotowego zakresu czynności, zaś zakres tych czynności potwierdza sprawowanie przez wykonawcę Foresta wymaganego nadzoru nad gospodarką leśną.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, ż​ e zasługuje ono na częściowe uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z​ dokumentów.

Izba ustaliła, co następuje:

Stan faktyczny sprawy był niesporny między Stronami – spór sprowadzał się do oceny skutków sposobu, w jaki wykonawca Foresta próbował wykazać spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w Podstawą oceny zarzutów był warunek udziału w postępowaniu: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej l​ ub zawodowej: wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływie terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał/zrealizował co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorze nad gospodarką leśną w lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa o powierzchni minimum 15 tysięcy hektarów.

Wykonawca Foresta w Wykazie Usług wskazał, że świadczył usługę nadzoru nad gospodarką leśną w lasach niestanowiących własności Skarbu Państwa na terenie gmin Korytnica, Łochów, Stoczek, Sadowne, Miedzna, Węgrów, Liw, powiat węgrowski – na powierzchni 1​ 5 263 ha. Wykonawca wskazał przy tym, że usługę realizował na rzecz Odwołującego, a​ okres realizacji określił jako od 2024-01-02 do 2024-12-31. Wartość usługi miała wynosić 156 450,00 zł.

Z treści referencji złożonych na potwierdzenie należytej realizacji usługi jednoznacznie wynikało, że wykonawca Foresta był pracownikiem Odwołującego zatrudnionym na podstawie umowy o pracę.

Biorąc pod uwagę przytoczony wyżej warunek udziału w postępowaniu oraz informacje zawarte w Wykazie usług i referencjach złożonych przez wykonawcę Foresta Izba uznała, ż​ e oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z postępowania jako oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

O ile Zamawiający dopuścił powołanie się na realizację usługi o charakterze ciągłym i​ niezakończonej, to zasadą było wykazanie się przez wykonawców zrealizowaniem określonej usługi. Wykonawca Foresta wskazał, że okres realizacji usługi kończy się 31 grudnia 2024 r., ale jednocześnie z dokumentów, które były w dyspozycji Zamawiającego jasnym było, ż​ e wykonawca ten prowadzi działalność gospodarczą od 4 listopada 2024 r.

W toku postępowania Izba ustaliła, że w listopadzie 2024 r. wykonawca Foresta przestał być pracownikiem Odwołującego i nie świadczy na jego rzecz żadnej usługi. Tym samym informacja w Wykazie o świadczeniu usługi do końca roku jest nieprawdziwa. Wartość usługi to wartość umowy zawartej między Odwołującym, a podmiotem na rzecz którego usługa była realizowana (Zamawiający temu nie zaprzeczył). Biorąc pod uwagę, że wykonawca Foresta realizował usługę na podstawie umowy o pracę z Odwołującym, to nie miał podstaw d​ o przypisania sobie całej wartości zadania wskazanego w wykazie usług – takie uprawnienie przysługuje Odwołującemu.

Co istotne z treści referencji wprost wynika realizacja zadania na podstawie umowy o pracę, Zamawiający winien więc mieć świadomość, że jakiekolwiek prace realizował faktycznie wykonawca Foresta, robił to pod kierownictwem Odwołującego, zatem za realizację usługi jako całości odpowiadał Odwołujący nie wykonawca – w razie nienależytej realizacji zadania odpowiadałby Odwołujący, nie wykonawca Foresta. Dowodzi to, że wykonawca Foresta nie mógł sobie przypisać realizacji usługi z wykazu.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Foresta nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Nie jest przy tym możliwe wezwanie wykonawcy Foresta do uzupełnienia wykazu usług, ponieważ zawarte w nim dane

są w sposób oczywisty nieprawdziwe. Tym samym wezwanie prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi, a to stałoby w rażącej sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…). Przepis ten nie daje zatem podstawy do uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę Foresta w tym postępowaniu. Wykaz usług wykonawcy nie zawierał błędów, tylko nieprawdziwą treść.

Wykonawca Foresta z całą świadomością podał realizację usługi d​ o końca 2024 roku, mimo, że nie jest już pracownikiem odwołującego – co za tym idzie informacja o okresie realizacji usługi od czasu zakończenia stosunku pracy z Odwołującym jest nieprawdziwa – okoliczności tej Zamawiający nie zaprzeczył.

Zarzut nr 2 nie potwierdził się – jego oddalenie wynika z faktu, że w sprawie, biorąc pod uwagę charakter zarzutów faktycznych, nie ma zastosowania art. 223 ust. 1 Pzp, tj. przepis dotyczący treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

…………………………………………….............