Wyrok KIO 417/14 z 18 marca 2014

Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa wyspecjalizowanych serwerów typu Blade wraz z dostawą, instalacją i uruchomieniem”, znak sprawy: AZP-2611-58/13.

W dniu 28.12.2013r.opublikowano ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu pod nr Dz.U./S S251 440004-2013-PL.

W dniu 21 lutego 2014r. Odwołujący: NEWIND sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (54-413), przy ul. Klecińskiej 125 powziął drogą faksową wiadomość o następujących czynnościach Zamawiającego:

1. o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy: Konsorcjum: Engave Sp. z o.o.- lider konsorcjum ul. Łopuszańska 32 02-220 Warszawa Infocontrol Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00851 Warszawa, z ceną brutto: 699.727,17
2. o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Jednocześnie Odwołującego wskazał, co następuje: „Wykonawca zaoferował rozwiązanie równowa ne firmy HP. Zamawiający wysłał zapytania do producentów posiadanego przez NFZ oraz oferowanego przez Wykonawcę sprzętu. Na podstawie udzielonych odpowiedzi Zamawiający stwierdził, e oferta nie spełnia warunku opisanego w specyfikacji. W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do Specyfikacji) Zamawiający opisał posiadane środowisko oraz wyspecyfikował zakres prac, jaki nale y wykonać w ramach postępowania.

Pierwszym punktem, jaki nale y wykonać w ramach instalacji i konfiguracji jest „Instalacja oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych o numerach seryjnych 8852-4YG-99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852- 4YG-99C6558, 8852-4YG99C6548 posiadanych przez Zamawiającego oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych.” Zaoferowane równowa ne rozwiązanie w postaci serwerów kasetowych firmy HP model BL460G8 nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852-4YG. W związku z powy szym Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

3 Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 3 marca 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zaniechanych i dokonanych w trakcie badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty zło onej przez Wykonawcę - Konsorcjum: Engave Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy ul. Łopuszańskiej 32 oraz Infocontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Waliców 11.

Czynnościom podjętym przez Zamawiającego w powy szym zakresie Odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez e jej treść odpowiada treści bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”),
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą spośród zło onych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu,
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców i nie zachowanie uczciwej konkurencji podczas czynności badania i oceny ofert.

W oparciu o powy sze zarzuty Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z mo liwością na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. obcią enie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. e zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający w W pierwszej kolejności zauwa ył, Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” opisał aktualną konfigurację swojego środowiska i wskazał, e w chwili obecnej posiada cztery obudowy serwerów kasetowych typu IBM BladeCenter H o numerach seryjnych: 8852-4YG-99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 i określił ich konfigurację.

Wyjaśnił, e zamówienie swoim przedmiotem (zgodnie z Rozdziałem II Załącznika nr

1. obejmuje modernizację obudów serwerów kasetowych, w ramach której Wykonawca przeprowadzi modernizację obudów serwerów kasetowych o numerach seryjnych 88524YG- 99C6567, 8852-4YG-99C6574,8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 do stanu

4 docelowego o parametrach wskazanych w tabeli Załącznika nr 1, poprzez dostawę przełączników fibrę channel SM.

Ponadto zwrócił uwagę, e w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był dostarczyć serwery kasetowe w liczbie 16 sztuk (zgodnie z Rozdziałem III Załącznika nr 1) oraz 1 sztukę obudowy serwerów kasetowych (zgodnie z Rozdziałem IV Załącznika nr 1).

Zaznaczył tak e, e z uwagi specyfikę rozwiązania technologicznego i to, e w istniejących obudowach kasetowych mo na tylko i wyłącznie zainstalować serwery kasetowe pochodzące od tego samego producenta, co obudowy tj. firmy IBM, Zamawiający opisał wymagania techniczne dla dostarczanych serwerów kasetowych oraz obudowy serwerów kasetowych, specyfikując parametry techniczne, funkcjonalne i u ytkowe.

Dodatkowo podniósł, e Zamawiający jednocześnie w Załączniku nr 1 zastrzegł, e cyt.: „U yte w Załączniku Nr 1 określenia wskazujące znaki towarowe, nazwy własne, patent lub pochodzenie przedmiotu zamówienia nale y odczytywać wraz z wyrazami „lub równowa ne”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań równowa nych rozwiązaniom wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr

1. Wykonawca oferując przedmiot równowa ny do opisanego w załączniku do specyfikacji jest zobowiązany wykazać równowa ność w zakresie parametrów technicznych, u ytkowych, funkcjonalnych i jakościowych, które muszą być na poziomie nie ni szym od parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca, który w ofercie powoła się na stosowanie rozwiązań równowa nych obowiązany jest wykazać, e oferowane przez niego urządzenia/podzespoły i rozwiązania spełniają wymagania określone przez Zamawiającego specyfikując sprzęt oraz jego komponenty. W sytuacji, gdy oferowane rozwiązania lub technologie równowa ne nie wymagają stosowania komponentów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie, który z oferowanych składników realizuje funkcję wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia”.

Zwa ywszy na powy szy wymóg SIWZ Odwołujący zarzucił, e Zamawiający nigdzie nie wskazał, e rozwiązanie równowa ne musi być kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852-4YG.

Zdaniem Odwołującego stawianie mu zarzutu, e zaoferowane rozwiązanie równowa ne „nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 88524YG” nie znajduje podstawy w zapisach SIWZ.

5 Przyznał wprawdzie, e Zamawiający określił wymagania np. względem sieci energetycznej cyt.: „Wszystkie urządzenia muszą współpracować z siecią energetyczną o parametrach: 230V ± 10%, 50 Hz.”, jednak pominął wymagania dotyczące kompatybilności mechaniczno-sprzętowej z posiadanymi przez niego obudowami.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wpisał tego warunku, poniewa tym samym zniwelowałby mo liwość zaoferowania rozwiązania równowa nego. Zatem równowa ność byłaby pozorna i w ramach realizacji zamówienia mo na by było dostarczyć wyłącznie produkt jednego producenta.

Poza tym zaznaczył tak e, e Zamawiający istniejące u siebie środowisko mo e rozbudować o serwery innych producentów ni IBM i osiągnie zamierzony cel rozbudowy wyspecjalizowanych serwerów typu Blade.

Nadto wyjaśnił, e w osobnym rozdziale Zamawiający opisał usługi instalacji i konfiguracji, które są wspólne dla rozwiązań „szablonowych” (IBM) i równowa nych, gdzie Zamawiający wskazał, e wykonawca jest zobowiązany do instalacji oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych o numerach seryjnych 8852-4YG-

99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 posiadanych przez Zamawiającego oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych.

Według Odwołującego powy szy zapis odnosi się i do referencyjnych urządzeń IBM i konkurencyjnych równowa nych, zgodnych z wymaganiami określonymi w tabeli Rozdziału III Opisu przedmiotu zamówienia.

Argumentował, e instalacja mo e odbywać się w przypadku referencyjnych urządzeń IBM w ju posiadanych przez Zamawiającego obudowach i dostarczanej obudowie, poniewa zaoferowanie obudowy tego producenta umo liwia instalację maksymalnie 14 serwerów kasetowych.

Natomiast w przypadku rozwiązania równowa nego, które zostało dopuszczone przez Zamawiającego, mo liwa jest – w opinii Odwołującego - instalacja wszystkich 16 serwerów kasetowych w dostarczanej obudowie, co jest zgodne z warunkiem określonym przez Zamawiającego w tabeli Rozdziału IV Opisu cyt.: „Mo liwość umieszczenia w ramach obudowy oferowanych serwerów kasetowych” i nie wpływa w negatywny sposób na rozbudowę wyspecjalizowanych serwerów typu Blade.

6 Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, e szczegółowe rozlokowanie serwerów (zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1 Załącznika nr 1) zostanie uzgodnione z Wykonawcą na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.

Z powy szego wywodził, e Zamawiający wskazał, e sposób rozmieszczenia serwerów będzie uzgodniony dopiero na etapie projektu instalacji, po podpisaniu umowy, a kwestia rozlokowania serwerów na etapie składania ofert pozostaje otwarta i Zamawiający nie narzuca sposobu realizacji tej usługi.

Oświadczył, e zaoferowane przez Odwołującego serwery kasetowe i obudowa spełniają wszystkie wymagania techniczne wyspecyfikowane przez Zamawiającego, a zaoferowane rozwiązanie pozwala na instalację wszystkich 16 sztuk oferowanych serwerów w oferowanej obudowie, bez potrzeby instalowania tych serwerów w posiadanych przez Zamawiającego obudowach.

Jednocześnie zadeklarował, e jest w stanie tak skonfigurować rozwiązanie wirtualizacyjne, e obcią enie ju u ytkowane przez będzie rozło one pomiędzy Zamawiającego serwery i serwery dostarczane w ramach realizacji zamówienia w sposób optymalny - (jest to standardowa cecha posiadanego przez Zamawiającego systemu Vmware, którego konfiguracja jest w zakresie zamówienia).

Według Odwołującego, je eli Zamawiający miał wątpliwości, co do mo liwości instalacji zaoferowanych serwerów kasetowych mógł skorzystać na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, z czego nie skorzystał.

W ocenie Odwołującego podnoszenie na tym etapie postępowania, e zaoferowane równowa ne rozwiązanie firmy HP nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ, a wskazywanie przez Zamawiającego na sprzeczność z treścią SIWZ w sytuacji, gdy tej sprzeczności nie ma, jest bezpodstawne i nieuprawnione.

Odwołujący zarzucił, e Zamawiający takim działaniem zmienia treść SIWZ na etapie oceny ofert, czym narusza zasadę wyra oną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreślił równie , e istotne jest to, aby w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych parametrów równowa ności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu, o które dokona oceny zło onej oferty.

7 Zdaniem Odwołującego wymogi, co do równowa ności produktów winny być podane

w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony Zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równowa ności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność, co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

Podniósł równie , e Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, dla których dopuszcza zamienniki równowa ne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania SIWZ.

Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umo liwia – według Odwołującego precyzyjną ocenę spełnienia warunku równowa ności, tym samym umo liwia Zamawiającemu bezstronna ocenę zło onych ofert.

Nadto stwierdził, e wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równowa ności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego, nie mo e stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty Odwołującego, a kompatybilność mechaniczna i sprzętowa nieokreślona przez Zamawiającego w SIWZ nie mo e na etapie oceny ofert być podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.

Pismem z dnia 5 marca 2014r. wykonawca - Konsorcjum: Engave Sp. z o.o.- lider konsorcjum ul. Łopuszańska 32 02-220 Warszawa Infocontrol Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00851 Warszawa, zwanego dalej Przystępującym, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu z dnia 21 lutego 2014r., pisma Przystępującego z dnia 5 marca 2014r., jak równie na podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

8 Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy treść oferty zło onej przez Odwołującego odpowiadała treści SIWZ.

Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku występowania sprzeczności treści zło onej przez Odwołującego oferty z treścią SIWZ.

Izba ustaliła, e Zamawiający w pkt. I załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia w zakresie aktualnej konfiguracji środowiska Zamawiającego umieścił informację, e „w chwili obecnej Zamawiający posiada cztery obudowy serwerów kasetowych typu IBM BladeCenter H o numerach seryjnych: 8852-4YG-99C6567, 88528852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 wraz ze szczegółowym 4YG-99C6574, określeniem konfiguracji.”.

Jednocześnie Izba stwierdziła, e w pkt. VI załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia dotyczącym instalacji i konfiguracji Zamawiający postawił wymóg, e

„w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawca jest zobowiązany do instalacji oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych o numerach seryjnych: 8852-4YG-99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG99C6548 posiadanych przez Zamawiającego oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych. Szczegółowe rozlokowanie serwerów zostanie uzgodnione z wykonawcą na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.”.

Zdaniem Izby Zamawiający w powy szych postanowieniach SIWZ określił w sposób jednoznaczny zakres przedmiotu zamówienia, przewidując jego realizację poprzez instalację oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych w posiadanych i wyspecyfikowanych przez Zamawiającego obudowach oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych.

W powy szym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający u ył słowa: „oraz”, co 9 oznacza – zdaniem Izby, e wykonawcy nie mieli wyboru w wykonaniu przedmiotu zamówienia, lecz zostali zobowiązani do zaoferowania jednego świadczenia.

Jednocześnie Izba zwa yła, e Odwołujący przyznał okoliczność zaoferowania 16 nowych serwerów kasetowych, które zostaną zainstalowane w nowej dostarczonej obudowie, bez mo liwości ich umieszczenia w posiadanych przez Zamawiającego obudowach o wy ej wskazanych numerach seryjnych.

Zdaniem Izby zaoferowany w ten sposób przedmiot zamówienia pozostaje w kolizji z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt. I i pkt.VI ppkt.1 i 2 załącznika nr 1 do SIWZ, z tego powodu, e Odwołujący nie przewidział w swojej ofercie dostawy 16 serwerów kasetowych wraz z ich instalacją w obudowach wymienionych w SIWZ, będących w dyspozycji Zamawiającego, lecz zaproponował dostawę 16 serwerów kasetowych wraz z ich instalacją jedynie w jednej nowo dostarczonej obudowie.

Powy sze okoliczności potwierdza równie oświadczenie Hewlett Packard sp z o.o. z dnia 18 lutego 2014r. wyjaśniające, e zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie w postaci serwera kasetowego HP model BL460G8 nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852-4YG(IBM BladeCenter H Chassis), a tak e, e nie jest mo liwe fizyczne przenoszenie serwerów BL460GB pomiędzy obudową kasetową 88524YG, a obudową HP c7000.

Z powy szych przyczyn nie mo liwe staje się równie wykonanie przez Odwołującego postanowień pkt. VI ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie dokonania szczegółowej konfiguracji sprzętu zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.

W świetle powy szej argumentacji zarzut Odwołującego o braku wymagania kompatybilności mechaniczno – sprzętowej jest – według uznania Izby – bezzasadny.

Poza tym Izba rozpatrując przedmiotowe odwołanie, nie uznała, jako wiarygodnego dowodu Odwołującego w postaci wyciągu ze strony internetowej producenta IBM na okoliczność, i w obudowie producenta IBM niemo liwe jest zainstalowanie serwera innego producenta ni IBM z tego powodu, e informacje ze strony internetowej nie są pewne co do ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, a przedło one tłumaczenie z języka angielskiego nie zostało dokonane przez biegłego tłumacza.

Nadto nale y zauwa yć, e Odwołujący pomimo zło enia na początku rozprawy wyraźnego oświadczenia o braku zamiaru zło enia jakiegokolwiek dowodu zdecydował się 10 jednak na taki wniosek dowodowy, lecz dopiero przy zdaniu końcowym, co mo e wskazywać, e wniosek dowodowy został zło ony jedynie dla przewlekłości postępowania odwoławczego.

Jednocześnie Izba nie uznała zarzutów odwołania skierowanych przeciwko treści SIWZ z racji ich zgłoszenia z opóźnieniem w aspekcie przepisu art.182 ust.2 pkt.1 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………….

11