Wyrok KIO 4138/24

Uniwersytet w Siedlcach, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa komputerów do Pracowni Sztuki, DZP.290.55.2024.

Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 września 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00492510/01.

W dniu 5 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyP.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NETKOM P.R. z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP i w zw. z art. 266 ustawy PZP oraz art.

16 pkt. 1) i pkt. 2) ustawy PZP i art. 223 ust. 1 ustawy PZP, poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawcy NTT Technology jako najkorzystniejszej, po nieuprawnionym uzupełnieniu jej treści przez Wykonawcę, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy NTT Technology powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji nieodrzucenie ofert Wykonawców: NTT Technology, ITness, Web-Profit, w sytuacji gdy Wykonawcy nie wskazali w ofertach wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów oferowanych urządzeń, co w konsekwencji wyłączyło możliwość identyfikacji urządzeń oferowanych przez Wykonawców, a tym samym identyfikacji przedmiotu świadczenia Wykonawców, co powinno skutkować odrzuceniem ofert Wykonawców jako

niezgodnych z warunkami zamówienia; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp i w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny, poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji wezwanie Wykonawców: NTT Technology, ITness, Web-Profit nie do złożenia wyjaśnień treści ofert, a do uzupełnienia treści ofert, poprzez zadeklarowanie przez Wykonawców, po upływie terminu składania ofert, konkretnych parametrów technicznych urządzeń oferowanych przez Wykonawców, a zatem poprzez faktyczne podjęcie przez Zamawiającego negocjacji z Wykonawcami treści ich ofert, co stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równości Wykonawców oraz przejrzystości i doprowadziło do przyjęcia ofert Wykonawców NTT Technology, ITness, Web-Profit, w sytuacji gdy oferty Wykonawców powinny zostać odrzucone jako niezgodne z warunkami zamówienia.

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert ww. wykonawców.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę na opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym zamawiający wymagał dostarczenia 12 komputerów, a jednym z wymogów było posiadanie przez te komputery oraz monitory min. 2 letniej gwarancji producenta.

Wykonawca NTT zaoferował „gwarancję producenta NTT System S.A. – szczegóły w karcie gwarancyjnej komputera”, nie załączając równocześnie wskazanej karty gwarancyjnej producenta, ani nie wskazując długości okresu gwarancji jakości.

W dniu 28 października 2024 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę NTT Technology do złożenia „wyjaśnień dotyczących faktycznych parametrów technicznych oferowanego sprzętu”, prosząc przy tym o „szczegółową informację w zakresie parametrów zaoferowanego w ofercie sprzętu”. Zamawiający wskazał, że: ▪ Wykonawca „nie podał informacji (…) o gwarancji na jednostkę centralną i monitor”, ▪ „z podanych danych Zamawiający nie może stwierdzić, czy zaaferowany sprzęt spełnia wszystkie wymagane parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia”.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca NTT Technology „w ramach uściślenia” oświadczył, że na zaoferowany sprzęt komputerowy zostanie udzielona gwarancja zgodna z wymaganiami zawartymi w OPZ, tj. 2 lata gwarancji producenta na jednostkę centralną i monitor.

Zamawiający wyraźnie określił w treści SW Z, jakie dokumenty Wykonawca jest zobowiązany złożyć w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie (Rozdział XI SW Z), wskazując, że dokumenty te łącznie będą stanowić merytoryczną treść oferty oraz wyjaśnił, które z parametrów oferowanego sprzętu komputerowego Zamawiający zweryfikuje na podstawie dokumentów innych niż złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą (por. Rozdział III ust. 15 SWZ).

W zastanym stanie rzeczy, tj. w braku zadeklarowania przez Wykonawcę NTT Technology okresu gwarancji jakości na oferowany sprzęt udzielonej przez producenta sprzętu, przy uwzględnieniu treści SW Z i przepisów ustawy PZP, Zamawiający był więc zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodne z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).

Zamawiający, korzystając z instytucji wezwania do wyjaśnień treści oferty, zobowiązał tymczasem Wykonawcę NTT Technology do uzupełnienia brakujących deklaracji dot. okresów udzielanej gwarancji jakości na oferowany sprzęt komputerowy. Zamawiający podjął więc faktycznie z Wykonawcą NTT Technology negocjacje treści oferty Wykonawcy, w sposób rażący naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji, równości Wykonawców i przejrzystości.

Jeśli chodzi o zarzuty skierowane wobec pozostałych wykonawców, Odwołujący wskazał, że opisując parametry techniczne oferowanego komputera Wykonawca ITness nie wskazał czy karta sieciowa Wi – Fi połączona będzie z płytą główną komputera za pomocą interfejsu PCIe.

W dniu 28 października 2024 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę ITness do złożenia „wyjaśnień dotyczących faktycznych parametrów technicznych oferowanego sprzętu”, prosząc przy tym o „szczegółową informację w zakresie parametrów zaoferowanego w ofercie sprzętu”. Zamawiający wskazał, że: ▪ Wykonawca „nie podał informacji o typie połączenia: czy przez USB czy PCIe?”, ▪ „z podanych danych Zamawiający nie może stwierdzić, czy zaaferowany sprzęt spełnia wszystkie wymagane

parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia”.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca ITness oświadczył, że w zaoferowanym urządzeniu karta sieciowa Wi-Fi jest połączona z płytą główną za pomocą interfejsu PCIe.

W zastanym stanie rzeczy, tj. w braku zadeklarowania przez Wykonawcę ITness rodzaju połączenia karty Wi-Fi z płytą główną, przy uwzględnieniu treści SW Z i przepisów Pzp, Zamawiający był więc zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp). Zamawiający nie mógł bowiem zakładać zgodności oferowanego sprzętu komputerowego z warunkami zamówienia, skoro wprost wymagał w SW Z potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania każdego z wymaganych parametrów w treści oferty.

Tożsama sytuacja nastąpiła w przypadku wykonawcy Web-Profit, który dodatkowo nie załączył równocześnie karty katalogowej oferowanego monitora, nie określając także w inny sposób posiadanych przez monitor parametrów technicznych.

Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 15 listopada 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Jak wskazywał Zamawiający w toku badania ofert nie doszło do niedozwolonego uzupełnienia przez Przystępującego oferty o treści, które z niej nie wynikały. W formularzu ofertowym z dnia 17 września 2024 roku Przystępujący w pkt 2 wskazał, że oferowany sprzęt spełnia warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunki gwarancji. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 30 października 2024 roku Przystępujący potwierdził, że na zaoferowany sprzęt komputerowy udzielona zostanie gwarancja zgodnie z wymogami zamówienia, co – zdaniem Przystępującego – wynikało już z treści jego oferty. W tym stanie rzeczy Zamawiający uznał, że zaoferowany przez Przystępującego sprzęt komputerowy spełnia wszystkie warunki zamówienia. Zamawiający dodał, że formularz ofertowy nie zawierał oddzielnej rubryki umożliwiającej wskazanie wprost konkretnej długości okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt. Zamawiający nie wymagał także, aby wraz z ofertą wykonawcy przedłożyli dodatkowe oświadczenia, czy też karty gwarancyjne dotyczące długości okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt komputerowy.

W sytuacji, gdy Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że zaoferowany przez niego sprzęt spełnia wymogi określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia i warunki gwarancji (tj. min. 2 lata gwarancji), co potwierdził także w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – brak jest podstaw do formułowania zarzutu, że złożono ofertę niespełniającą warunków zamówienia, jak również, że poprzez udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący w sposób niedozwolony uzupełnił ofertę o treści, które z niej nie wynikały. W kontekście powyższego, nie sposób także podzielić zarzutu, że pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym podjęto negocjacje naruszające zasadę uczciwej konkurencji, równości wykonawców, czy też przejrzystości. Przystępujący, udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił bowiem żadnych innych, dodatkowych informacji ani dokumentów, które wyjaśniałyby lub zmieniały treść oferty.

Zamawiający nie sprecyzował, że zależy mu na wskazaniu konkretnego okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt w formularzu ofertowym czy formularzu cenowym, a jedynie na wskazaniu producenta, typu i modelu sprzętu komputerowego wraz z faktycznymi parametrami technicznymi spełniającego wymagania zamówienia. Wskazanie przez Przystępującego w formularzu cenowym ww. informacji wraz z oświadczeniem, że oferowany sprzęt spełnia wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunki gwarancji, jak również potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pozwoliło Zamawiającemu na wybór oferty Przystępującego.

Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jeżeli SW Z nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty w zakresie np. jednoznacznego określenia przez wykonawców w ofercie długości okresu gwarancji.

Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.

Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne.

Uzasadnienie prawne:

Zarzuty skierowane wobec wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o.:

Oś sporu w zasadzie ogniskowała się wokół uwagi zamieszczonej we wzorze formularza cenowego, zgodnie z którą wykonawcy mieli obowiązek podania w nim pełnych nazw oferowanego sprzętu (producent, typ, model) wraz z jego faktycznymi parametrami technicznymi w taki sposób, by Zamawiający był w stanie stwierdzić czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Nie było spornym między stronami, że Przystępujący w karcie katalogowej, w której znajdowały się parametry techniczne sprzętu, nie wskazał okresu gwarancji, zarówno dla komputera, jak i monitora.

Oświadczenie o tym, że oferowany sprzęt spełnia warunki gwarancji określone przez Zamawiającego znalazło się z kolei w formularzu ofertowym (punkt 2 Formularza ofertowego).

Także w wyniku prowadzonych wyjaśnień Przystępujący potwierdził, powołując się w tym zakresie na formularz ofertowy, że na zaoferowany sprzęt zostanie udzielona gwarancja zgodna z wymaganiami OPZ – fragment wyjaśnień:

„Ponadto, wykonawca w formularzu oferty wskazał, że zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia, warunkami gwarancji i potwierdził, iż oferowane sprzęty komputerowe je spełniają. Jednocześnie w ramach uściślenia potwierdzam, że na zaoferowany sprzęt komputerowy zostanie udzielona gwarancja zgodna z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia tj. 2 lata gwarancji producenta na jednostkę centralną i monitor."

Uzasadniając wydanie rozstrzygnięcia wskazanego w sentencji wyroku, Izba pragnie wskazać, co następuje:

Po pierwsze należy podkreślić, że treść SW Z musi być czytana literalnie. Oznacza to konieczność rozumienia wymagań określonych treścią specyfikacji zgodnie z ich brzmieniem. Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zasada powyższa jest jednolicie prezentowana w orzecznictwie.

W niniejszej sprawie Zamawiający chcąc zweryfikować zgodność rozwiązań oferowanych przez wykonawców z wymaganiami SW Z wymagał, by wskazali oni na poszczególne ich parametry w treści formularza cenowego. Należy jednak zwrócić uwagę na literalną treść uwagi umieszczonej pod formularzem cenowym. Zamawiający oczekiwał przedstawienia parametrów technicznych sprzętu, czemu dał wyraz w stwierdzeniu: „wraz z jego faktycznymi parametrami technicznymi”.

Zapewne intencją Zamawiającego było to, by wykonawcy wskazali na wszystkie cechy oferowanego sprzętu, w tym jego parametry techniczne. Nie wynika to jednak z literalnej treści ww. postanowienia, w którym wprost wskazano jedynie na „parametry techniczne”.

Tym samym należy uznać, że wykonawcy nie mieli obowiązku wskazywania w formularzu cenowym, czy też tak jak w niniejszej sprawie – w karcie katalogowej, okresu gwarancji dla komputera i monitora. Okres gwarancji nie jest bowiem parametrem technicznym sprzętu. Parametry techniczne odnoszą się do fizycznych lub funkcjonalnych cech urządzenia. Czas gwarancji można określić ogólnie jako swego rodzaju stan faktyczny, a w zasadzie stan prawny, zależny od oświadczenia gwaranta i określający warunki związane np. z naprawą czy wymianą sprzętu. Bez wątpienia

okres gwarancji nie jest parametrem technicznym. Tym samym Przystępujący de facto nie musiał wskazywać go w karcie katalogowej – wynika to z czytanych literalnie postanowień SWZ.

Wobec tego należy treść oświadczenia woli Przystępującego zdekodować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na ofertę, skoro Zamawiający nie wymagał by okres gwarancji został wskazany wprost w formularzu cenowym. W pkt 2 formularza ofertowego Przystępujący stanowczo zadeklarował, że oferowany sprzęt spełnia warunki gwarancji wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Skoro brak było obowiązku wskazywania tego okresu w innych dokumentach, ww. oświadczenie należy uznać za wystarczające.

Zdaniem Izby nie miała miejsca sytuacja, w której na skutek udzielanych wyjaśnień Przystępujący uzupełniłby treść oferty o informacje, które się w niej nie znajdowały. W wyjaśnieniach Przystępujący powołał się na oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym wskazując, że okres gwarancji dla komputera i monitora będzie wynosił 2 lata – co zgodne jest z wymaganiami wynikającymi z OPZ, a tym samym treścią oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia należy uznać, że Odwołujący nie wykazał by oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Uwzględnienie takiego zarzutu możliwe jest tylko w razie jednoznacznego wykazania owej niezgodności, czego Odwołujący nie zrobił. Wobec powyższego, zasadnym jest oddalenie odwołania w omawianym zakresie.

Na marginesie należy dodać, że chociaż Zamawiający może korzystać z różnych źródeł weryfikując oferty poszczególnych wykonawców, w tym również z pism pochodzących od innych wykonawców, to tego rodzaju „donosy” powinny być przez Zamawiającego traktowane z dużą ostrożnością z prostej przyczyny. Pochodzą one od konkurencji danego wykonawcy, a zatem ukierunkowane są tylko i wyłącznie chęcią jej eliminacji z postępowania. Tymczasem Zamawiający powinien przy prowadzeniu postępowania kierować się przede wszystkim zasadami wynikającymi z ustawy i z rezerwą korzystać z tego rodzaju podpowiedzi innych wykonawców.

Zarzuty skierowane wobec pozostałych wykonawców:

Argumentację składającą się na zarzuty skierowane wobec pozostałych wykonawców, tj. wobec wykonawcy ITness D.Ł. oraz wykonawcy Web-Profit M.K. Izba uznała za zasadną.

Jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia, Zamawiający wymagał wskazania w formularzu cenowym wszystkich parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Zamawiający wymagał więc sprecyzowania oświadczenia woli w tym zakresie. Skoro tak, Zamawiający nie mógł oprzeć się tylko i wyłącznie na ogólnym oświadczeniu, że oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. Skoro Zamawiający oczekiwał precyzyjnego oświadczenia co do parametrów technicznych to powinien zastosować się do opisanych przez siebie reguł i weryfikować oferty zgodnie z zasadami wynikającymi z SWZ, czego nie zrobił.

Nie ulega wątpliwości, że rodzaj interfejsu, za pomocą którego karta sieciowa Wi – Fi połączona będzie z płytą główną komputera, jest jednym z parametrów technicznych komputera. Ww. wykonawcy nie zadeklarowali tego parametru w ofercie, wbrew obowiązkowi płynącemu z SW Z. Powyższe świadczy o tym, że następcze jego uzupełnienie na skutek udzielenia wyjaśnień jest niedopuszczalne – wykonawca uzupełnia bowiem ofertę o treść, która z niej nie wynika, wbrew literalnemu obowiązkowi wynikającemu z SWZ.

Powyższe powinno więc skutkować odrzuceniem ofert ww. wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Taki sam skutek winno wywołać zdaniem Izby nie wskazanie jakichkolwiek parametrów oferowanego monitora wbrew jednoznacznemu obowiązkowi wskazanemu w SWZ.

Powyższe ustalenia nie zmieniają faktu, że odwołanie powinno zostać oddalone. Wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

W niniejszej sprawie zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zostały oddalone. Tym samym zasadność zarzutów skierowanych wobec wykonawców z 2 i 3 miejsca w rankingu ofert, nie mają wpływu na ostateczny wynik postępowania. Powyższe skutkuje koniecznością oddalenia odwołania w całości, pomimo częściowej zasadności argumentacji odwołania.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………