Wyrok KIO 3991/24 z 20 listopada 2024

Zamawiający 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę produktów naftowych i chemicznych (nr sprawy 54/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 148/2024 pod nr 459792-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 28 października 2024 r. wykonawca K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ROLMEX K.M. w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty firmy GISOLUTION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w zakresie zadania nr 3. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 w związku z art. 226 ust 1 pkt 2 litera c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty wybranego wykonawcy, gdyż nie wykazał on, za pomocą dokumentu przedmiotowego spełnienia przez oferowany produkt wymagań jakościowych określonych w punktach 4 i 6 wymagań DEF STAN 91-34 wydanie 2:2000 r. dla smaru odpornego na działanie wody morskiej kod NATO G-460 (s. 92 SW Z) co w konsekwencji powoduje iż przedmiotowa oferta jest niezgodna z dokumentami zamówienia w ww. zakresie i nie powinna była zostać wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3, dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty wybranego wykonawcy.

Zamawiający w dniu 15 listopada 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, ofertę wykonawcy GISOLUTION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i przedmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 3. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie w postaci korekty wniosku o wszczęcie postępowania (w dokumentach zamówienia), stanowiska Komendanta 1 Regionalnej Bazy Logistycznej z 15 listopada 2024 r. dotyczącego braku zgody na zwiększenie środków, umowy z 25 października 2023 r. zawartej z Odwołującym na dostawę smaru, wyciągu z normy DEF STAN 91-34 wydanie 2:2000 (tłumaczenie), przykładowych kart katalogowych/kart technicznych/informacji technicznych wystawianych przez różne podmioty, na okoliczności wyszczególnione w odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów naftowych i chemicznych zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego wymaganiami jakościowymi zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z oraz zgodnie z zestawieniem określonym w Rozdziale IV SW Z. Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z Zamawiający dokonał podziału przedmiotu zamówienia na siedem części. Część nr 3 stanowiła dostawa produktów naftowych, 116/2023. Zadanie to obejmowało dostawę smaru odpornego na działanie wody morskiej o kodzie NATO G460.

W Rozdziale VIII Podrozdział II Przedmiotowe środki dowodowe punkt 1 wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy będące przedmiotem niniejszego postępowania odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda aby Wykonawca wykazał (za pomocą złożonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SW Z), że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami jakościowymi zamieszczonymi w OPZ stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z. Ponadto w punkcie 2 wskazano, że w przypadku oferowania dostawy przedmiotu zamówienia, który nie jest zgodny z normami nie jest zgodny z normami, do których OPZ się odnosi, Wykonawca zobowiązany jest udowodnić (za pomocą przedmiotowych środków dowodowych), że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w OPZ stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z – dotyczy Wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia, który spełnia wymagania normy/norm równoważnej/ych względem normy/norm, do których OPZ się odnosi.

W Rozdziale IX ust. 2 pkt 1 wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy będące przedmiotem niniejszego postępowania odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył do oferty przedmiotowe środki dowodowe np. certyfikat jakości wydany przez jednostkę oceniającą zgodność i/lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę i/lub kartę katalogową i/lub świadectwo jakości/raport z badań/ orzeczenie laboratoryjne producenta i/lub jednostki przeprowadzającej badanie jakości potwierdzające zgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami jakościowymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w „Opisie przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 6 do niniejszej SW Z - dla poszczególnych zadań. W punkcie 2 wskazano, że w przypadku oferowania dostawy przedmiotu zamówienia, który nie jest zgodny z normami nie jest zgodny z normami, do których OPZ się odnosi, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył do oferty przedmiotowe środki dowodowe np. certyfikat jakości wydany przez jednostkę oceniającą zgodność i/lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę i/lub kartę katalogową i/lub świadectwo jakości/raport z badań/ orzeczenie laboratoryjne producenta i/lub jednostki przeprowadzającej badanie jakości potwierdzające zgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami jakościowymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w „Opisie przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 6 do niniejszej SW Z – dotyczy Wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia, który spełnia wymagania normy/norm równoważnej/ych względem normy/norm, do których OPZ się odnosi.

W załączniku nr 5 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy, w § 6 wskazano w szczególności, że podstawą do przyjęcia dostawy jest zgodność wszystkich parametrów jakościowych zawartych w „Opisie przedmiotu zamówienia” (ust. 16), że Wykonawca zobowiązany jest udostępnić przedstawicielowi Odbiorcy dokumenty jakościowe Produktów, potwierdzające spełnienie wymagań jakościowych, np. orzeczenie laboratoryjne, certyfikat jakości lub deklarację zgodności (ust. 18) oraz że podstawą dokonania odbioru ilościowo-jakościowego jest dostarczenie przez Wykonawcę m.in. dokumentacji zgodnej z wymaganiami jakościowymi szczegółowo określonymi w „Opisie przedmiotu zamówienia”

(ust. 22).

W załączniku nr 6 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia zawarto m.in. Wymagania jakościowe nr 1C, w których wskazano w pkt I Wymagania ogólne w ppkt 4, że „W przypadku braku możliwości przeprowadzenia badań jakościowych zgodnie z metodami przywołanymi w szczegółowych wymaganiach jakościowych, dopuszcza się możliwość zastosowania metod badań równoważnych lub zastępujących – „Załącznik do wymagań jakościowych nr 1 Wykaz metod równoważnych i zastępujących”. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia badań jakościowych zgodnie z metodami przywołanymi w szczegółowych wymaganiach jakościowych a nie wymienionymi w załączniku, dopuszcza się możliwość zastosowania (na wniosek Wykonawcy i za zgodą Szefa Szefostwa Służby MPS Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych) innych metod badań zastępujących lub równoważnych. Wniosek o uznanie metod badawczych za równoważne powinien zawierać dowody równoważności metod.” W ppkt 7 wskazano dokumenty jakie należy dostarczyć wraz z każdą partia produktu: a) świadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne) wystawione przez laboratorium badawcze obejmujące parametry wykonywane dla dostarczanej partii produkcyjnej (...), b) inna dokumentacja jakościowa (…), c). deklaracja zgodności (…). W ppkt 9 wskazano, że w przypadku przywołania w świadectwie jakości metod badań innych niż przywołane w szczegółowych wymaganiach jakościowych, Wykonawca zobowiązany jest wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o uznanie ich za równoważne przywołanym w wymaganiach jakościowych. Wniosek o uznanie metod badań za równoważne powinien zawierać dowody równoważności metod. W pkt II zawarto Wymagania szczegółowe, w tym wykaz metod równoważnych i zastępujących.

W Wymaganiach jakościowych 96 dla Zadania nr 3 odwołano się do wymagań ogólnych z Wymagań nr 1C.

Ponadto wskazano wymagania szczegółowe, w tym m.in. w pkt 1 wskazano: Wyrób musi spełniać wymagania jakościowe określone w punktach 4 i 6 wymagań DEF STAN 91-34 wydanie 2:2000 r. dla smaru odpornego na działanie wody morskiej kod NATO G-460.

W postępowaniu, w zakresie Zadania nr 3 (część 3) złożono trzy oferty. Zamawiający pismem z 26 września 2024 r. wezwał wykonawcę GISOLUTION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie Zadania nr 3, wskazując, że wraz z ofertą nie złożono wymaganych dokumentów dla zaoferowanego smaru GRESOL G-460. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył kartę techniczną ww. produktu.

Pismem z 17 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 3, za którą uznana została oferta wykonawcy GISOLUTION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Oferta Odwołującego była druga w rankingu ofert. Trzecia oferta została odrzucona.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o braku posiadania przez Odwołującego legitymacji czynnej w postępowaniu odwoławczym, Izba stwierdziła, że Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby nie budzi żadnych wątpliwości okoliczność, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu zajmującą drugie miejsce w rankingu ofert i który w drodze wniesionego odwołania dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby bowiem zarzuty odwołania okazały się słuszne, a oferta wybranego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu, to Zamawiający zobowiązany byłby powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a to z kolei otwierałoby Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Podkreślić należy, że zgodnie z wiodącym orzecznictwem nie pozbawiają wykonawcy dostępu do środków ochrony prawnej dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Istnienie legitymacji czynnej ocenia się na moment wniesienia odwołania, a ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi zdarzenie przyszłe, zależne od różnych czynników. Dlatego do czasu

podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, co do zasady posiadają interes we wniesieniu odwołania (tak. m.in. wyrok KIO z dnia 24 października 2023 r., sygn. akt KIO 2963/23). Mając powyższe na względzie nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia złożony przez Zamawiającego dowód z dokumentów w postaci korekty wniosku o wszczęcie postępowania oraz stanowiska Komendanta 1 Regionalnej Bazy Logistycznej na okoliczność braku możliwości dofinansowania zamówienia, jak i w postaci umowy z 25 października 2023 r. zawartej z Odwołującym na dostawę smaru na okoliczność wzrostu cen w ofercie Odwołującego ponad wartość rynkową.

Przechodząc do oceny zarzutów odwołania, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 3 został dokonany z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący powołał się na okoliczność, że w karcie technicznej złożonej przez wybranego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego nie została wskazana metodologia badań, za pomocą których wykonawca uzyskał przedstawione wyniki a które wynikają z wymagań normy DEF STAN 91-34 wydanie 2:2000 r. (odpowiednio BS 2000 dla punkt 4u oraz ASTM D4049 dla punktu 6). Zdaniem Odwołującego taka karta techniczna z punktu widzenia wykazania zgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami jakościowymi przedmiotu zamówienia ma charakter bezwartościowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że metodyka badań jest niezmiernie istotna dla Zamawiającego, co wynika także m.in. z wymagań jakościowych nr 1C. W jego ocenie aby móc uznać oferowany produkt za zgodny z dokumentami zamówienia Zamawiający winien wiedzieć jaka metoda badawcza została zastosowana podczas badania danego parametru/właściwości tj. czy jest to metoda wynikająca z wymagań jakościowych odnoszących się do norm, czy ewentualnie zastosowano metodę badań równoważnych/zastępujących, względnie zastosowano metodę badań zaakceptowaną przez Szefa Szefostwa Służby MPS Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych. Brak informacji na temat zastosowanej metodyki badań może zdaniem Odwołującego również oznaczać, iż zastosowano metodykę niezgodną (niezaakceptowaną) z treścią SWZ.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że przesądzająca o bezzasadności zarzutów odwołania, kluczowa dla rozstrzygnięcia, jest okoliczność, że Zamawiający nie nałożył na wykonawców na etapie składania ofert obowiązku przedstawienia informacji o zastosowanej metodologii badań. Zamawiający na etapie składania ofert wymagał od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami jakościowymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w OPZ, pozostawiając wykonawcom dowolność w ich doborze. Katalog przedmiotowych środków dowodowych zawarty w SW Z miał charakter otwarty – mogły to być m.in. sprawozdania czy raporty z badań, ale mogły to być również np. karty katalogowe. W świetle postanowień SW Z wykonawca mógł zatem jako przedmiotowy środek dowodowy złożyć także kartą techniczną. W Rozdziale VIII i IX SW Z, które odnosiły się do przedmiotowych środków dowodowych, nie wskazano na obowiązek zawarcia w treści środka dowodowego informacji o metodyce badań jakościowych. Obowiązku takiego nie sposób wywieść również bezpośrednio z treści Wymagań jakościowych 1C czy Wymagań jakościowych 96. Odwołujący nie przywołał żadnego konkretnego postanowienia SW Z, które wskazywałoby na konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych zawierających informację o zastosowanej metodzie badawczej. W konsekwencji składane przedmiotowe środki dowodowe mogły, ale nie musiały zawierać opisu zastosowanej metodologii badań jakościowych.

W świetle postanowień SW Z istotne było to, aby przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały fakt, że oferowany wyrób spełnia wymagania jakościowe określone w punktach 4 i 6 wymagań DEF-STAN 91-34 wydanie 2:2000. Tego rodzaju informacje zostały zawarte w karcie technicznej złożonej przez wykonawcę GISOLUTION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wskazuje ona zarówno na zgodność z normą DEF-STAN 91-34 wydanie 2:2000, jak i na spełnienie wymagań jakościowych opisanych w punkcie 4 (Wydzielanie oleju ze smaru podczas przechowywania w czasie 168 h) i 6 (Odporność na wymywanie wodą, metoda natryskowa) ww. normy. Jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie podważał faktu, że zaoferowany produkt spełnia wymagania normy DEF-STAN 91-34, lecz jedynie podważał wiarygodność informacji zawartych w karcie technicznej z uwagi na brak przedstawienia tam informacji o zastosowanej metodologii badań. Jednocześnie Odwołujący jednak nie wykazał, że tego rodzaju informacja była bezwzględnie wymagana w świetle postanowień SWZ na etapie składania ofert.

Izba nie neguje faktu, że dla Zamawiającego metodyka badań ma znaczenie i że w świetle postanowień OPZ

wykonawca ma obowiązek przeprowadzenia badań jakościowych zgodnie z metodami przywołanymi w szczegółowych wymaganiach jakościowych, a w przypadku braku możliwości przeprowadzenia badań jakościowych zgodnie z metodami przywołanymi w szczegółowych wymaganiach jakościowych a nie wymienionymi w załączniku, wykonawca powinien wystąpić o uznanie metod badawczych za równoważne i przedstawić dowody równoważności metod. Niemniej powyższego obowiązku nie sposób przekładać bezpośrednio na obowiązek złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego zawierającego informację o zastosowanych metodach badawczych. Zamawiający takiego obowiązku w SW Z nie wyartykułował. Jednocześnie jednak Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy zagwarantował sobie na etapie realizacji zamówienia możliwość żądania złożenia przez wykonawcę świadectwa jakości (raportu z badań, orzeczenia laboratoryjnego) wystawionego przez laboratorium badawcze obejmującego parametry wykonywane dla dostarczanej partii produkcyjnej. Tym samym interes Zamawiającego został w tym zakresie zabezpieczony.

Mając na uwadze powyższe, skoro z treści SW Z nie wynikał obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych zawierających informację o metodzie przeprowadzenia badań jakościowych oferowanego produktu, to nie sposób z tego faktu wywodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 639 zł 60 gr stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (1 039 zł 60 gr), potwierdzone złożonym do akt sprawy spisem kosztów.

Przewodnicząca

………….………….................