Wyrok KIO 392/14 z 14 marca 2014

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Świadczenie usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej

na liniach wchodzących w skład sieci komunikacyjnej obejmującej obszar miasta Jastrzębie i gmin ościennych” zostało wszczęte przez Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 220-383373) w dniu 13 listopada 2013 r.

W dniu 28 lutego 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K………… P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Krzysztof Pawelec Usługi Transportowe, A……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K……….. A………… „P.P.U.H. KŁOSOK”, A 21 sp. z o.o. w Rybniku oraz PKS Południe sp. z o.o., zwanych dalej łącznie Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec:

1. „Czynności Zamawiającego polegającej na uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z uprzedniej czynności wskazania kwoty jaką Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia, w oparciu o treść art. 86 ust. 3 Ustawy, w sposób świadomie zani ony w odniesieniu do rzeczywistego bud etu jakim dysponuje Zamawiający, co uniemo liwiło uzyskanie zamówienia innemu podmiotowi ni PKM sp. z o.o., a co stanowi naruszenie treści art. 86 ust. 3 Ustawy w związku z art. 7 Ustawy, oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
2. Czynności Zamawiającego, polegającej na uniewa nieniu postępowania, pomimo tego, e Zamawiający mo e zwiększyć kwotę na sfinansowanie Zamówienia, czym naruszono art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy”.

Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania, a następnie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a w szczególności powoływana przez Zamawiającego przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie Izby, wobec faktu, i Odwołujący w podniesionym przez siebie odwołaniu podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia, o której to czynności Zamawiający powiadomił go w dniu 19 lutego 2014 r. za pośrednictwem faksu, a tak e uwzględniając fakt, e wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie sposób było go uznać, e odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie – termin ten, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp wynosił 10 dni i upływał w dniu 1 marca 2014 r., zaś odwołanie doręczono Prezesowi Izby w dniu 28 lutego 2014 r.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, a tak e, jako znaną jej z urzędu, dokumentacje przedstawioną w sprawach o sygn. akt KIO 2692/13, KIO 2699/13 oraz KIO 32/14, jak równie dokumenty przedstawione przez Strony w toku postępowania odwoławczego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, e zgodnie z protokołem postępowania (pkt 8.1), a tak e protokołem nr 1 komisji

przetargowej z dnia 23 grudnia 2013 r., otwarcie ofert zło onych Zamawiającemu miało miejsce w dniu 23 grudnia 2013 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców, e zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 203 700 000,00 zł brutto.

2 Przed upływem terminu Zamawiającemu zło ono trzy oferty. Jedną z nich (oferta nr 2) zło ył Odwołujący – zaoferował on realizację zamówienia za cenę 208 290 160,80 zł. Ni szą cenę zaoferowali wykonawcy, którzy zło yli ofertę nr 3 – była to kwota 197 816 202,00 zł.

Zamawiający, wykonując wyrok Izby zapadły w sprawie KIO 32/14, odrzucił ofertę nr 3, a następnie powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp uniewa nił postępowanie o udzielenie zamówienia uznając, i oferta z najni szą ceną (oferta Odwołującego) przewy sza kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, poniewa nie mo e on zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

Wobec powy szego Odwołujący wniósł odwołanie.

Twierdził on, i kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zani ona w stosunku do rzeczywistej kwoty, jaką dysponuje on w oparciu o bud et na rok 2014 oraz plan finansowy na lata 2014-2017. Na potwierdzenie tej tezy powołał on zapisy uchwał w przedmiocie zało eń do bud etu na rok 2014 oraz w przedmiocie bud etu na rok 2014, a tak e planu wykonawczego tego właśnie bud etu. Odnosząc się do kwot ujawnionych w powołanych uchwałach, a tak e przedstawiając zestawienie umów zawartych przez Zamawiającego w celu realizacji zadania organizacji komunikacji na terenie innych gmin, wywodził on, i kwota, której nie rozdysponował on na pozostałe zawarte ju umowy, przekracza kwotę, jaką Zamawiający wskazał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kierując się tym przekonaniem, Odwołujący twierdził, i Zamawiający nie miał podstaw do uniewa nienia postępowania.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w aden sposób tej władzy nie ograniczają. W tym zakresie skład orzekający podzielił opinię wyra oną w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1645/11, gdzie Izba wyjaśniła, e: „Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i uniewa nienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.

Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert tylko niejako «od dołu», tzn. nie mo e w celu uzasadnienia uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, ni szej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Mo e natomiast dowolnie, co najwy szej ograniczany przez odrębne przepisy

3 dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie uniewa niać w takiej sytuacji postępowania. Zastrze enie poczynione w ww. przepisie: «chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty», nale y interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych mo liwości finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia”. Pamiętać nale y, e przepisy te nie umo liwiają wykonawcy, na etapie w jakim obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych mo liwości finansowych Zamawiającego, czy te podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydana na dane zamówienie kwoty wy szej ni pierwotnie zaplanowana.

Taką właśnie próbę podjął Odwołujący – działanie to nie znajduje podstaw w ustawie Pzp.

Uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podwa enia

celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem zło onych Zamawiającemu ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie rzeczywistych mo liwości finansowych Zamawiającego.

Pamiętając o powy szym, Izba uznała, i wobec faktu, e otwarcie ofert miało miejsce w dniu 23 grudnia 2013 r., przyjąć nale ało, e twierdzenia o podaniu przez Zamawiającego zani onej kwoty w stosunku do rzeczywistej kwoty, jaką on dysponuje zostały sformułowane po upływie terminów określonych w art. 182 ustawy Pzp. W tym kontekście Izba, ponownie odwołując się do orzeczenia KIO 1645/11, pragnie wskazać, e: „Wykonawcy mogą ewentualnie, w stosownych terminach zakwestionować jedynie kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako ra ąco zani oną w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być identyczna z wartością szacunkową zamówienia, którą zamawiający przed wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) – zamawiający mo e spodziewać się, i na skutek działania rynkowych mechanizmów wskazano sprawą konkurencyjnych uzyska zamówienie za kwotę ni szą. Jak ju zamawiającego pozostaje ile na dane zamówienie mo e/chce wydać. Jednak e kwota ta równocześnie nie mo e być zani ona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w celu wykreowania sytuacji, w której przesłanka uniewa nienia postępowania z art. 93 ust. 3 [faktycznie ust. 1] pkt 4 Pzp praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał mo liwość dowolnego uniewa niania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu działanie zamawiającego praktycznie uniemo liwiałoby i przekreślałoby opisany wy ej cel podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jako takie na zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby być uznane za korzystanie z przysługującego prawa i

4 nie korzystałoby z ochrony.” Na marginesie zauwa yć nale y, i dla uznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp za spóźniony nie miało wpływu to, e ujawnione w dniu otwarcia ofert zaoferowane Zamawiającemu ceny klasyfikowały ofertę Odwołującego na drugiej pozycji. Samo odrzucenie przez Zamawiającego w terminie późniejszym oferty najtańszej nie oddziaływało w aden sposób na kwotę ujawnioną w dniu otwarcia ofert. Kwota ta, od chwili jej upublicznienia, pozostaje bowiem niezmienną.

Mając to na uwadze, oraz uznając, i termin na wniesienie odwołania wobec określenia przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia upłynął przed dniem wniesienia rozpoznawanego odwołania, Izba uznała za podniesiony w terminie jedynie zarzut niezasadnego uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia. Porównanie kwot do których odwołał się Zamawiający, tj. wartości ujawnionej zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp oraz ceny zaoferowanej przez Odwołującego, pozwoliło Izbie uznać, i zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ocenić nale y jako niezasadny.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący

…………………………… 5