Wyrok KIO 2283/18 z 20 listopada 2018

Zamawiający – Gmina Lublin w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa konserwacja zieleni komunalnej zlokalizowanej poza pasem drogowym w Lublinie - Rejony I-V. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE 8 września 2018 r. pod numerem 2018/S 173-392674.Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania w części III i V odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FLOREKO M.B. w Warszawie, Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie, w odniesieniu do części III (sygn. akt KIO 2283/18) oraz wykonawca Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna w Lublinie, w odniesieniu do części V (sygn. akt KIO 2385/18). Wykonawcy zachowali termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołania są zbieżne co do treści i argumentacji, w związku z tym zostaną poniżej zaprezentowane łącznie.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez jego zastosowanie, podczas gdy w postępowaniu nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy w zw. z postanowieniem pkt 3.8 SIW Z przez niedokonanie oceny i wyboru oferty w odpowiednich rejonach zgodnie z kryteriami i według procedury określonej przez zamawiającego w SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniami wskazanymi w pkt 1 i 2 - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz:
4. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dla odpowiednich rejonów;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych w odpowiednich częściach postępowania (rejonach) oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ;
6. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławcza.

Odwołanie wniesione przez Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna zawierało również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania oraz żądanie uznania za najkorzystniejszą w odniesieniu do Rejonu III oferty złożonej przez odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, że w SIW Z zamawiający określił w sposób szczegółowy warunki składania ofert na poszczególne części zamówienia, jak również tryb postępowania związany z dokonywaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w poszczególnych częściach. Rozdziałowi III SIW Z zamawiający nadał następującą nazwę: „Opis przedmiotu zamówienia oraz opis części zamówienia i liczba części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę lub maksymalna liczba części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy oraz kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy."

Wskazali, że zasady, które mają zastosowanie, przy udzielaniu zamówienia, zostały określone następująco:

Pkt 3.6. SIWZ „Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 5 części zamówienia.".

Pkt 3.7. SIWZ „Zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy maksymalnie na 2 części."

Natomiast w pkt 3.8 SIW Z zamawiający w sposób precyzyjny określił sposób postępowania przy wyborze ofert najkorzystniejszej w każdej części zamówienia:

„3.8. W przypadku wyboru oferty jednego wykonawcy w większej niż maksymalna liczba części Zamawiający zastosuje następujące kryteria, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone temu wykonawcy:

1. 8.1.W pierwszej kolejności zostanie udzielone zamówienie w częściach, w których oferta jest jedyną niepodlegająca odrzuceniu.
2. 8.2.Jeżeli takich części będzie więcej niż 2, zamawiający wybierze ofertę w tych rejonach: - gdzie różnica pomiędzy kwotą przeznaczoną na realizację danej części (kwota podana przy otwieraniu ofert) a ceną oferty jest największa, w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest niższa niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia; - gdzie różnica pomiędzy ceną oferty a kwotą przeznaczoną na realizację danej części (kwota podana przy otwieraniu ofert) jest najmniejsza - w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia.
3. 8.3.Jeżeli wykonawca uzyska w sposób, o którym mowa w pkt. 3.8.2, dwie części zamówienia, nie może mu zostać udzielone zamówienie na inną część albo inne części zamówienia niż te, w której złożył jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
4. 8.4.W dalszej kolejności będą wybierane oferty dla części w których jest więcej niż jedna oferta. Zamawiający wybierze ofertę w tych częściach: - gdzie różnica pomiędzy kwotą przeznaczoną na realizację danej części (kwota podana przy otwieraniu ofert) a ceną oferty jest największa - w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest niższa niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia; - gdzie różnica pomiędzy ceną oferty a kwotą przeznaczoną na realizację danej części (kwota podana przy otwieraniu ofert) jest najmniejsza - w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest wyższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia".

Zdaniem odwołujących zamawiający nie zastosował się do przewidzianej w SIW Z procedury wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący złożyli ofertę na 3 części zamówienia.

Odwołujący zwrócili uwagę, że literalne brzmienie SIW Z obliguje zamawiającego do dokonania wyboru oferty według procedury określonej w pkt 3.8.4. SIW Z: „Zamawiający wybierze ofertę” Jednakże, wbrew nałożonym przez samego Zamawiającego obowiązkom, Zamawiający nie dokonał oceny i wyboru oferty zgodnie z postanowieniem 3.8.4. SIW Z i unieważnił postępowanie w częściach III i V (Rejon V).

Odwołujący zarzucili, kwestionowaną czynność zamawiającego cechuje dowolność. Zamawiający postąpił niezgodnie z procedurą, którą sam narzucił w postępowaniu, odstępując od wyboru oferty droższej niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, mimo że przewidział wybór oferty z ceną przekraczają środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia i zobowiązał się do wyboru takiej oferty. Wywodzili, że zamawiający na równi z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu związany jest treścią wymagań określonych w SIW Z i zobowiązany jest je egzekwować.

Odwołujący wywodzili również, że czynność zamawiającego jest niezgodna również z określoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy zasadą przejrzystości, zgodnie z którą wymaga się, by ustalone przez zamawiającego warunki i wymogi związane z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ulegały zmianie. Zamawiający jest zobowiązany do postępowania zgodnie z tymi warunkami i wymogami, nie może ich modyfikować, ani też pomijać dopiero na etapie badania i oceny ofert.

Odwołujący powoływali również, że wynagrodzenie za wykonanie umowy ma charakter mieszany: ryczałt miesięczny oraz wynagrodzenie kosztorysowe za prace zlecone i interwencyjne, obliczane w sposób obmiarowy, co oznacza, że rzeczywista wartość umowy może być inna -znacznie niższa niż cena oferty, co wywodzili z postanowień pkt 12 SIW Z „Opis sposobu obliczania ceny".

Podnosili również, że sposób sporządzenia postanowień wzoru umowy wskazuje, że zakres prac do wykonania w danym miesiącu rozliczeniowym będzie planowany wspólnie przez zamawiającego i wykonawcę oraz będzie podlegał wykonaniu dopiero po zatwierdzeniu przez zamawiającego. Wskazywali również postanowienia umowy dotyczące wynagrodzenia:

㤠8. Wynagrodzenie

1. Strony ustalają, że obowiązującą je formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie mieszane: ryczałtowe i kosztorysowe zgodnie z załącznikiem nr 3, obejmujące rozliczenie wykonanych prac. Maksymalna wartość wynagrodzenia w okresie obowiązywania umowy nie może przekroczyć kwoty: brutto zł (słownie:), w tym: a.netto zł (słownie:) oraz podatek VAT (8%) w wysokości zł (słownie:), b.netto., zł (słownie:) oraz podatek VAT(23%) w wysokości zł (słownie: ).
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy w poszczególnych latach kalendarzowych jej obowiązywania nie może przekroczyć środków budżetowych przewidzianych w budżecie miasta na te lata.
3. Rozliczenie wykonanych prac realizowane będzie w okresach miesięcznych i będzie podstawą do wystawienia faktury przez Wykonawcę uwzględniającej: a. prace wykonane w ramach miesięcznych ryczałtów, (ryczałt za niepełny miesiąc obowiązywania umowy obliczany będzie jako iloczyn liczby dni w miesiącu, przez który umowa obowiązuje i jednej trzydziestej wartości ryczałtu, określonej w załączniku nr 3 do umowy), b. prace zlecone objęte wynagrodzeniem kosztorysowym.
4. Prace będą rozliczane w oparciu o: kosztorys powykonawczy, sporządzony na podstawie harmonogramu rzeczowofinansowego. protokołów kontroli i odbiorów prac, przy zastosowaniu cen jednostkowych zawartych w załączniku nr 3 do umowy.

Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powoływali orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Okoliczności faktyczne sporu tj. fakt unieważnienia postępowania oraz brzmienie postanowień SIW Z zostały prawidłowo przywołane przez odwołujących się wykonawców. Ich ponowne przytaczanie jest zbędne.

Relewantne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia SIWZ wymagają uzupełnienia.

W postanowieniach pkt 13 zamawiający zawarł pis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:

1. 1. Cena-60% (…) 13.2. Kwalifikacje kierownika prac - 25 % (…) 13.3 Doświadczenie zawodowe kierownika prac - 15 % (…) 13.4. Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach.
2. 5. Każda cześć zamówienia będzie oceniana oddzielnie.
3. 6. Zamawiający w każdej części zamówienia wybierze ofertę, która uzyska największa liczbę punktów z zastrzeżeniem pkt.3.8.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący mogą ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania ich oferty za najkorzystniejszą w rejonie III albo V oraz zawarcia umowy z zamawiającym.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołania w granicach podniesionych w nim zarzutów z pominięciem stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, które odwoływały się do okoliczności faktycznych i prawnych nie wyrażonych w odwołaniu.

Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego, że postanowienia pkt 3.8 w tym pkt 3.8.4 SIW Z nie stanowią uzasadnienia dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Z literalnego brzmienia tych postanowień jasno wynika, że nie stanowią one podstawy do udzielenia w każdym przypadku zamówienia wykonawcy, którego cena oferty jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zawierają natomiast dyrektywy postępowania zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca złoży trzy oferty, które zamawiający uznał za najkorzystniejsze. Celem tych regulacji jest umożliwienie zamawiającemu realizacji ograniczenia zawartego w pkt SIW Z, zgodnie z którym zamawiający może wybrać oferty danego wykonawcy jedynie w dwóch częściach postępowania.

Postanowienia te stanowią realizację możliwości przyznanej zamawiającemu przez przepis art. 36aa Pzp. Zamawiający ograniczył liczbę części, w ramach których wykonawca może uzyskać zamówienia. Do realizacji tego uprawnienia niezbędne jest jednak dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów wskazanych w pkt 13 SIW Z, zgodnie z wymaganiami art. 91 ust. 1 Pzp. Do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach III i V nie doszło, gdyż zamawiający unieważnił postępowanie bez dokonywania badania i oceny ofert. Nie zaistniały zatem podstawy do zastosowania procedury selekcji ofert opisanej w pkt 3.8. SIW Z. W konsekwencji nie można stawiać zamawiającemu zarzutu, że nie zastosował się do sformułowanych przez siebie postanowień SIWZ.

Należy też uwzględnić, że postanowienia SIW Z nie mogą zmieniać przepisów ustawy, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Do grupy takich przepisów należy zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania ustalony w art. 93 ust. 1 Pzp. Ponieważ przepis ten ma charakter iuris cogentis zamawiający nie może modyfikować, ani ograniczać przesłanek unieważnienia postępowania. Gdyby zamawiający tego dokonał, czynność taka byłaby nieważna z mocy prawa (art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp).

Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Brzmienie tego przepisu ustalone nowelizacją ustawy z 2009 r. zwolniło zamawiającego z obowiązku dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty przed czynnością unieważnienia postępowania. Zamawiający jest uprawniony zatem do unieważnienia postępowania, jeżeli stwierdzi, że oferta z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.

Izba podziela ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia jest jego wyłącznym uprawnieniem, którego nie ograniczają przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Zastrzeżenie, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia, nie zaś jako obligatoryjną czynność zamawiającego. W ocenie składu orzekającego przepisy ustawy nie umożliwiają wykonawcy badania możliwości finansowych zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania zamawiającemu wydana na dane zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana (vide przykładowo wyroki Izby z 11 sierpnia 2011 r. w sprawie KIO 1645/11, z 14 marca 2014 r. w sprawie KIO 392/14, 14 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1408/15).

Za stanowiskiem odwołujących nie przemawiają również ani obmiarowy w znaczącej części charakter wynagrodzenia wykonawcy, ani powołana postanowienia § 8 wzoru umowy.

Co do charakteru wynagrodzenia dostrzec należy, że cena stanowi essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś art. 140 Pzp stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie doznaje ograniczeń, ani modyfikacji w zależności od sposobu wynagradzania wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako

zasadę przyjąć zatem należy, że wykonawca wykonuje całość zobowiązań przyjętych na siebie w ofercie, za podaną w niej cenę. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby nie zmienienia zakresu przedmiotowego art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz stwarzałoby możliwość arbitralnych działań zamawiającego, przez co jego działanie byłoby całkowicie nietransparentne.

Postanowienia § 8 wzoru umowy w ocenie składu orzekającego zabezpieczają zamawiającego przed przekroczeniem swego budżetu w poszczególnych latach obowiązywania umowy oraz zapobiegają wydatkowaniu na sfinansowanie zamówienia kwoty większej niż przeznaczona w sytuacji, gdyby okazało się, że zakres prac wykonawcy okazał się większy, niż przewidywano.

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie dopuścił się naruszeń przepisów wskazanych przez odwołujących.

Jego postępowanie miało oparcie w przepisach ustawy oraz postanowieniach SIWZ, zatem brak jest podstaw do uznania je za nieprzejrzyste.

Podzielono również pogląd zamawiającego, że odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie odnieśli się do wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie, co również skutkuje oddaleniem odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w każdym postępowaniu odwoławczym, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986).

Przewodniczący

................................