Wyrok KIO 387/16 z 30 marca 2016

Gmina Miasto Boguszów-Gorce pl. Odrodzenia 1 58-370 Boguszów-Gorce, dalej zwana także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Letnie i zimowe utrzymanie dróg, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce".

W dniu 8 marca 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. R.C., A.R., Z.M. s.c. „CEROMA"; ul.

Św. Józefa 2; 58-305 Wałbrzych; R.C.; ul. Piasta 47C/31; 58-304 Wałbrzych; A.R.; ul.

Andersa 33; 57-401 Nowa Ruda; Z.M.; ul. Akacjowa 9/1; 57-402 Nowa Ruda; „ROBEN" Zakład Usług Ogólnych B.S.; ul. Dolna 2; 59-850 Świeradów Zdrój.

Od tej czynności Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Sp. z o.o.; ul. Nadbrzeżna 5a; 58-420 Lubawka, dalej zwany także „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez porównanie oferty wykonawcy KONSORGUM, który nie wykazując spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu z postępowania, z ofertą wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy KONSORGUM, pomimo iż Wykonawca KONSORGUM - po uprzednim wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp- przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę KONSORGUM, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z postepowania wykonawcy Konsorgum – Przystępującego.

Uzasadniając podniesione zarzuty podniósł, że konsorcjum nie spełnia samodzielnie warunku wiedzy i doświadczenia. Z tego powodu, dla wykazania spełnienia żądanego warunku, konsorcjum przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego - ZABERD S.A. udostępniającego swoje zasoby. W związku z tym, iż przedłożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia zasobów budziło wątpliwości Zamawiającego Konsorcjum zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Pomimo złożenia wyjaśnień, to nadal zdaniem Odwołującego, z przedstawionego zobowiązania do

3 oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy doświadczenia, wynikało jednak tylko i wyłącznie przekazanie wiedzy. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że należy mieć na względzie, że wykonywanie letniego i zimowego utrzymania dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych to nie tylko wiedza wskazana w zobowiązaniu podmiotu trzeciego polegająca na konsultacjach, doradztwie, know-how, szkoleniu pracowników, szkoleniach tematycznych lub oddelegowaniu osób do nadzoru nad sposobem wykonania zamówienia w razie zaistniałej potrzeby nadzorowania pracowników szeregowych w trakcie wykonywania przedmiotu umowy, ale także doświadczenie w organizacji pracy objętej przedmiotem zamówienia i wykonywaniu konkretnych zadań zeń wynikających.

Podniósł, że Odwołujący nie kwestionuje iż wybrany wykonawca pozyska wiedzę od podmiotu trzeciego potwierdzającą spełnienie warunku. Jednak złożeniem tego dokumentu konsorcjum w żaden sposób nie potwierdziło pozyskania doświadczenia niezbędnego przy realizacji usługi w zakresie zimowego i letniego utrzymania dróg. Tak więc posiadanie doświadczenia w wykonywaniu określonych czynności nie jest jednoznaczne z posiadaniem wiedzy i odwrotnie. Jednakże tylko połączenie wiedzy i doświadczenia daje gwarancję i rękojmię należytego wykonania. Wykonawca składający ofertę nie posiadał samodzielnie wiedzy i doświadczenia i o ile uzyskał od podmiotu trzeciego spełnienie warunku wiedzy, poparte zobowiązaniem podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy, o tyle nie potwierdził dysponowania doświadczeniem. Stwierdził, że doświadczenie jest kwestią faktu, nie zaś prawa, dlatego „doświadczenia nie można samodzielnie zbyć ani w inny sposób zadysponować nim, przenosząc go na określony podmiot. Podkreślił także, iż w sytuacji potwierdzania warunku wiedzy i doświadczenia zasobem podmiotu trzeciego, bardzo często niezbędne jest powołanie się na udział tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawcy.

Stwierdził, że wykonawca KONSORGUM nie posiadał wymaganego doświadczenia, a złożone udostępnienie zasobów w tym zakresie ograniczało się wyłącznie do przekazania samej wiedzy.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. W stanowisku prezentowanym na rozprawie podniósł, że dokonując analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu uznał iż są one zasadne i tym samym postanowił uwzględnić je w całości.

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Podniósł, że ustawodawca, w obecnym stanie prawnym, dopuścił możliwość

korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym również warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia (art. 26 ust. 2b Pzp).

4 Wskazał, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu mieli wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia porównywalnego z, przedmiotem zamówienia, przez co rozumie się realizację usług: a) w zakresie zimowego i letniego utrzymania dróg minimum gminnych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, o długości co najmniej 40 km, b) w zakresie zimowego i letniego utrzymania chodników, przejść, placów, parkingów o powierzchni minimum 20.000 m2, c) z zakresie utrzymania terenów zielonych o powierzchni minimum 15.000 m2.

Wymóg Zamawiającego w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia odnosił się do wykonywania jednego zamówienia porównywalnego, obejmującego utrzymanie letnie i zimowe dróg gminnych, chodników oraz terenów zielonych, przy czym owa „porównywalność” związana była przede wszystkim z wielkością (powierzchnią, długością) terenów, względem których wykonawca wykonywał w przeszłości usługi utrzymania.

Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem, które charakteryzowałoby się jakimiś specyficznymi cechami, np. doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu usług przy użyciu określonego sprzętu, określonych technologii, zdobytym przy utrzymaniu wyższych klas dróg publicznych, np. autostrad. Powyższe prowadzi do wniosku, że wiedzą i doświadczeniem (w ujęciu praktycznym rozumianym jako umiejętność wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia), jakim mieli wykazać się wykonawcy dysponują w zasadzie wszyscy wykonawcy, którzy realizowali tego typu usługi w przeszłości. Element dodatkowy opisu warunku, związany z wymaganymi wielkościami, zdaniem Przystępującego, ma co najwyżej taką wartość, że wykonawca, który wykonywał w przeszłości zamówienie względem większych powierzchni dróg, terenów zielonych itd. może być lepiej zorganizowany, skoro musiał koordynować pracę większej ilości ludzi i sprzętu.

Podkreślił także iż z analizy orzeczeń KIO wydanych w podobnych sprawach wynika, że wykonywanie usług utrzymania dróg gminnych nie jest na tyle skomplikowaną, specyficzną usługą, by wymuszało konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Dlatego też podmiot trzeci udostępniający zasoby Przystępującemu nie będzie brał udziału w wykonywaniu tego zamówienia jako podwykonawca. W tym postępowaniu podmiot udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia obok szkoleń, zobowiązał się także do świadczenia na rzecz Przystępującego usług konsultingowych, doradztwa technicznego i organizacyjnego, udostępnienia know-how, m. in. poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych wypracowanych w związku z realizacją kontraktu, w ramach którego podmiot trzeci zdobył przekazywaną wiedzę i doświadczenie, ale również podmiot trzeci zobowiązał się do oddelegowania własnych

5 pracowników, a więc osób, które są „bezpośrednim nośnikiem” wiedzy i doświadczenia, do nadzoru nad realizacją zamówienia przez wykonawcę. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, że udostępnienie zasobu nie jest realne i że nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia przez Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.

2 ustawy Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to jego oferta, mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.

Również Przystępujący konsorcjum firm, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazał interes w rozstrzygniecie odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie wniesionego odwołania mogłoby doprowadzić do zmiany tego stanu rzeczy.

Na wstępie wskazać należy, że osią sporu pomiędzy Odwołującym, a de facto Przystępującym (Zamawiający ograniczał się jedynie do popierania argumentacji Odwołującego) była kwestia, czy złożone przez Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostepnieniu mu zasobu wiedzy i doświadczenia, wskazywało na realne i rzeczywiste przekazanie niezbędnej dla wykonania zamówienia wiedzy i doświadczenia.

Nadto Odwołujący wywodził, że dla prawidłowego wykonania tego zamówienia niezbędny jest udział podmiotu przekazującego zasób w formie podwykonawcy. Nadto wskazywał iż z pkt 5 zobowiązania wynika, że sam podmiot udostępniający Przystępującemu wiedzę i doświadczenie, wskazywał na potrzebę jego udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawcy.

W (pkt 11.3.1) SIWZ) Zamawiający zawarł wymóg, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu wykazali się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

6 w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia porównywalnego z, przedmiotem zamówienia, przez co rozumie się realizację usług: d) w zakresie zimowego i letniego utrzymania dróg minimum gminnych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, o długości co najmniej 40 km, e) w zakresie zimowego i letniego utrzymania chodników, przejść, placów, parkingów o powierzchni minimum 20.000 m2, f) z zakresie utrzymania terenów zielonych o powierzchni minimum 15.000 m2.

Poza sporem w sprawie był fakt, że Przystępujące konsorcjum samodzielnie tych warunków nie spełniało, a w szczególności ( jak stwierdził na rozprawie Przystępujący) warunku dotyczącego wykonania co najmniej jednego zamówienia w zakresie zimowego i letniego utrzymania chodników, przejść, placów, parkingów o powierzchni minimum 20.000 m2. Podkreślić należy, że w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ Zamawiający stwierdził, że dokonywanie oceny spełniania tego warunku będzie następowało na zasadzie: spełnia – nie spełnia.

Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający po analizie odwołania postanowił uwzględnić podniesione w odwołaniu zarzuty w całości. Na pytanie Izby, czym kierował się Zamawiający dokonując uwzględnienia zarzutów, stwierdził, że po otrzymaniu odwołania dokonał ponownej analizy swojego stanowiska o wyborze najkorzystniejszej oferty i uznał, że istnieje szereg wątpliwości wskazujących na to, iż wybrany wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności w zakresie zimowego i letniego utrzymania dróg gminnych i chodników w miejscowościach górskich.

Izba odnosząc się do powyższych kwestii stwierdza, że Zamawiający w SIWZ nie sformułował w warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagania posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zimowym i letnim utrzymaniu terenów i dróg w miejscowościach górskich. Próba wyinterpretowania takiego wymagania wobec wykonawców jest niedopuszczalna, gdyż byłoby to wywodzenie ponad ustalona treść postanowień SIWZ.

Przechodząc do kwestii związanej z realnością udostępnienia zasobów Izba stoi na stanowisku, że wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia może być realizowane za pomocą określonych osób związanych z podmiotem udostępniającym wykonawcy ten zasób. Realizowanie przez te osoby szkoleń, narad czy też konkretnych instruktaży na miejscu wykonywania zamówienia nie może być bez spełnienia dodatkowych warunków, uznawane za udział tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Niewątpliwym jest, że z reguły zobowiązaniu do udostępnienia zasobów

towarzyszy umowa o wynagrodzenie za koszty udostępnienia wiedzy i doświadczenia.

Jednakże takiej umowy nie można wprost utożsamiać z umową o podwykonawstwo.

7 Zauważyć należy, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych, dokonana ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz.U. poz. 1473), wprowadziła do przepisów o zamówieniach publicznych definicję umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 9b Pzp umowa o podwykonawstwo to umowa zawierana w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),(…). Na tle tego przepisu można wyróżnić trzy charakterystyczne cechy umowy podwykonawstwa: pisemność, odpłatność i jej przedmiot czyli świadczenie wykonania określonej części zamówienia publicznego. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo są usługi, dostawy lub roboty budowlane będące częścią zamówienia publicznego. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu zamówienia. Za część zamówienia nie można uznać umów, wyłącznie powiązanych z przedmiotem zamówienia publicznego. Zatem umowa o podwykonawstwo obejmuje tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do wyodrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Samo świadczenie pomocy (szkolenie, doradztwo) wykonawcy, czyli tzw. konsultacje merytoryczne, przez podmiot udostepniający zasoby, a nie związane z przejęciem do realizacji określonej w umowie części zamówienia, nie jest bez spełnienia warunków dodatkowych świadczeniem usługi na zasadzie podwykonawstwa.

Izba, po analizie treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób wiedzy i doświadczenia Przystępującemu uznała, że w świetle postawionych w SIWZ wymagań to zobowiązanie ZABERD S.A. daje Przystępującemu rzeczywistą i realną możliwość korzystania z zasobów podmiotu wskazanych w zobowiązaniu (załącznik nr 8). Stanowisko takie Izba przyjęła biorąc w szczególności pod uwagę dotychczasowe doświadczenie Przystępującego w realizacji podobnych zamówień. Poza sporem pomiędzy stronami był fakt, że członkowie konsorcjum, a w szczególności s.c. CEROMA realizowała cały szereg podobnych do tego zamówienia usług, o czym świadczą złożone na rozprawie i niezakwestionowane przez Odwołującego listy referencyjne (8 szt), od różnych zamawiających. Z przedmiotowych referencji jednoznacznie wynika, że członkowie konsorcjum – Przystępującego, wykonywali wielokrotnie usługi tożsame z przedmiotem tego zamówienia. Tym samym należy stwierdzić, że Przystępujący posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, jednakże posiłkował się zasobem podmiotu trzeciego, z tego powodu, że nie był w stanie wykazać się spełnieniem warunku udziału, w zakresie postawionych wielkości warunku. Natomiast tego udostepnienia Przystępujący niewątpliwie uzyska wiedzę i doświadczenie w organizacji pracy i

8 koordynowania pracy większej ilości ludzi i sprzętu niż to miało miejsce w dotychczas realizowanych przez członków konsorcjum zamówieniach.

Niewątpliwym jest, że usługi objęte tym zamówieniem obejmują wykonywanie czynności powtarzalnych, których umiejętność wykonywania Przystępujący posiada, co było istotną okolicznością przy ustalaniu przez Izbę możliwości wykonania tego zamówienia, przy takiej formie udostepnienia Przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia. się podmiotu udostępniającego zasób do Zobowiązanie świadczenia na rzecz Przystępującego usług konsultingowych, doradztwa technicznego i organizacyjnego, a także w razie potrzeby oddelegowania własnych pracowników do nadzoru nad realizacją zamówienia przez wykonawcę Izba uznała za wystarczającą formę udostepnienia zasobu.

Podkreślić należy, że oceniając realności wykorzystania udostępnionego zasobu należy dokonywać tego w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego, dotychczasowe doświadczenie w tej branży wykonawcy uzyskującego zasób oraz charakter i formę udostępnionych zasobów.

Odnosząc się do sugestii Odwołującego, jakoby zawiązanie przez 5 wykonawców konsorcjum celem realizacji tego zamówienia było czynem nieuczciwej konkurencji, Izba nie

uznaje za zasadne takiego stanowiska, gdyż wykonawcy mogą utworzyć konsorcjum nie tylko w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale także celem jego wspólnej realizacji. Ponadto Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, ani nie wykazał na rozprawie, na czym czyn ten miałby polegać w świetle przepisów ustawy oznk.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie przepisów podniesionych w odwołaniu Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i § 5 ust.3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

…………………….

9