Wyrok KIO 3710/23 z 27 grudnia 2023

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2. 1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego - CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, 1.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Akademię Górniczo - Hutniczą ​ im. Stanisława Staszica w Krakowie i:
4. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu ​ od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………............…………………..……………

Sygn. akt

KIO 3710/23

Akademia Górniczo - Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa zestawów komputerowych typu TOW ER dla wszystkich jednostek AGH - KC-zp.272-219/23”, numer: KC-zp.272-219/23, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 28 kwietnia 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 084-256048. w 11 grudnia 2023 r. wykonawca CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. z siedzibą ​ Radomiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego ​ z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy zaoferował on w pozycji nr 16 formularza cenowego dysk twardy 2,5” odpowiadający parametrom wymaganym przez Zamawiającego co do odczytu na poziomie co najmniej 560MB/s oraz zapisu ​ na poziomie co najmniej 530MB/s;.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:

Ofertę w postępowaniu złożyli m.in.:

1. Odwołujący - z ceną 3 223 061,25 zł oraz 2.konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IMMITIS sp. z o.o., MBA System sp. z o.o. oraz Progress Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (dalej: konsorcjum Immitis) - z ceną 3 711 832,50 zł.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określono w załączniku nr 3 do SW Z — kalkulacja cenowa. Zgodnie z pozycją nr 16 kalkulacji cenowej Zamawiający wymagał zaoferowania dysku twardego 2,5” SSD 1TB, SATA 6.0Gb/s, odczyt co najmniej 560MB/s, zapis co najmniej 530MB/s.

Odwołujący zaoferował w pozycji nr 16 kalkulacji cenowej dysk twardy Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s. Zaoferowany dysk legitymuje się parametrami: odczyt do 560MB/s oraz zapis do 530MB/s.

Zamawiający 18 sierpnia 2023 r. zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp o​ udzielenie wyjaśnień treści oferty czy zaoferowany dysk twardy Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s spełnia określone w pozycji nr 16 formularza cenowego parametry w zakresie zapisu oraz odczytu. W odpowiedzi z 23 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że dysk twardy Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 występuje ​ kanałach sprzedaży w kilku wersjach oraz że przedmiotem jego oferty jest dysk, który posiada prędkości odczytu na w poziomie 560 MB/s oraz prędkości zapisu na poziomie 5​ 30 MB/s. Do wyjaśnień Odwołujący załączył kartę katalogową producenta oraz zdjęcia opakowania zaoferowanego dysku. Z dowodów tych wynikało, że zaoferowany ww. dysk twardy posiada wymagane przez Zamawiającego prędkości odczytu i zapisu.

Zamawiający 30 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

12 września 2023 r. odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wniosło konsorcjum Immitis. W ramach odwołania sformułowano zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na okoliczność, że zaoferowany przez niego dysk twardy Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s miał nie spełniać wymagań w zakresie prędkości odczytu n​ a poziomie co najmniej 560 MB/s oraz prędkości zapisu na poziomie co najmniej 530 MB/s. Odwołanie to następnie wycofano, zaś postępowanie odwoławcze ws. KIO 2696/23 umorzone.

Mimo to Zamawiający ponownie przeprowadził czynności badania i oceny oferty Odwołującego.

11 października 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udostępnienie dysku twardego celem sprawdzenia jego możliwości technicznych. Wezwania dokonano wiadomością mailową oraz nie podano tam podstawy prawnej wezwania. Jednocześnie należy zaznaczyć, że w ogłoszeniu o zamówieniu ani SW Z Zamawiający nie przewidział składania próbek w postępowaniu. W pkt 5.1. lit. a SW Z Zamawiający przewidział, że jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym jest opis techniczny oferowanego sprzętu dokonywany przez wypełnienie kolumny nr 4 o nazwie „Parametry oferowane” w załączniku nr 3 do SWZ wraz ze wskazaniem wszystkich parametrów technicznych.

W ramach odpowiedzi z 17 października 2023 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowody, z których wynikało potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących prędkości odczytu oraz zapisu przez zaoferowany dysk twardy w postaci:

1. zrzutów ekranu z menedżera zadań systemu Windows; 2.filmu porównawczego ukazującego różnice w prędkości odczytu oraz zapisu ​ w zależności od wersji dysku.

Zamawiający 1.12.2023 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem zaoferowany dysk Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s nie spełnia wymagań w zakresie prędkości odczytu i zapisu. Zamawiający powołał się na specyfikację techniczną producenta Silicon Power opublikowaną na stronie producenta pod adresem https://www.silicon-power.comlweb/pI/product-Ace-A55 (błędnie przytoczonym jako https://www.silicon-power.com/web/pl/product-Ace-A55i) oraz korespondencję mailową z 8.11.2023 r. z centrum obsługi klienta producenta.

Ww. dokumenty nie odnosiły się do dysku twardego zaoferowanego przez Odwołującego.

Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.

Zamawiający pominął, że w obrocie występują dyski twarde:

1. Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 charakteryzujący się parametrami prędkość odczytu do 500MB/s oraz prędkość zapisu do 450MB/s oraz 2.Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 charakteryzujący się parametrami prędkość odczytu do 560MB/s oraz prędkość zapisu do 530MB/s (dysk twardy będący przedmiotem oferty Odwołującego).

Odwołujący zaoferował dysk twardy zgodny z wymogami Zamawiającego. Wynikało to z treści oferty Odwołującego, gdzie w pozycji nr 16 kalkulacji cenowej dysk twardy wskazał on na dysk twardy „Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2.5 cala SATA3 560/530MB/s”:

Parametry oferowanego dysku potwierdzone są w następujących dokumentach:

1. Karcie katalogowej dysku twardego Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2.5 cala SATA3 560/530MB/s. Przedmiotową kartę Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w ramach wyjaśnień treści oferty z 23 sierpnia 2023 r. (załącznik nr 1 do odwołania); 2.Opakowaniu dysku twardego Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2.5 cala SATA3 560/530MB/s. Fotografie opakowania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu ​ w ramach wyjaśnień treści oferty z 23 sierpnia 2023 r. (załącznik nr 2 do odwołania). ​ Na opakowaniu zawarto m.in. informacje:

-Odczyt do 560 MB/s -Zapis do 530 MB/s 3.Zrzutach ekranu z menedżera zadań systemu Windows. Przedmiotowe zrzuty ekranu Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w ramach odpowiedzi z 17 października ​ 2023 r. na wezwanie do udostepnienia dysku twardego celem sprawdzenia jego możliwości technicznych (załącznik nr 3 do odwołania); 4.Filmie porównawczym ukazującym różnice w prędkości odczytu oraz zapisu ​ w zależności od wersji dysku. Przedmiotowy film Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w ramach odpowiedzi z 17 października 2023 r. na wezwanie ​ do udostepnienia dysku twardego celem sprawdzenia jego możliwości technicznych. Zrzuty ekranu z filmu porównawczego, gdzie testowany jest dysk twardy Silicon Power Slim Ace A55 1TB cala SATA3 560/530MB/s zostały włączone do treści odwołania.

1. Ekspertyzie z 11 grudnia 2023 r. sporządzonej przez dr hab. inż. A. Z., eksperta w dziedzinie informatyki, biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Warszawie, pn. „Opinia eksperta na okoliczność twardego nr 1) Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s oraz dysku twardego nr 2) Silicon Power Slim Ace A55 1TB cala SATA3 500/450MB/s”. W ramach ekspertyzy ​ po przeprowadzeniu testów ustalono, że dysk twardy zaoferowany przez Odwołującego uzyskał prędkość odczytu 563 MB/s oraz prędkość zapisu do 533 MB/s oraz że dysk twardy na który powołuje się Zamawiający uzyskał prędkość odczytu ​ 536 MB/s oraz prędkość zapisu 486 MB/s (załącznik nr 4 do odwołania).

Specyfikacja techniczna producenta Silicon Power dostępna na stronie dotyczy dysku twardego Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3, ale o prędkości odczytu do 500 MB/s oraz prędkości zapisu do 450 MB/s.

Również korespondencja mailowa Zamawiającego z 8 listopada 2023 r. z centrum obsługi klienta producenta nie dotyczy dysku zaoferowanego przez Odwołującego. Z treści pytania przesłanego przez Zamawiającego wynikało, że dotyczyło ono dysku twardego „SP SLIM ACE A55 1TB 2,5 inch SATA3 drive”. Zamawiający treścią pytania nie objął dysku twardego zaoferowanego przez Odwołującego, tj. Silicon Power Slim Ace A55 1TB cala SATA3 560/530MB/s:

„Cześć, Chciałbym zapytać o Wasz produkt; Dysk SP SLIMACEA551 TB 2,5 cala SATA3.

Czy wydajność odczytu wynosi 560 MB/s, a zapisu 530 MB/s?

Czy ten dysk jest do kupienia?

Reprezentujemy polską uczelnię i potrzebujemy tych informacji do naszego postępowania przetargowego (…)”.

W związku z powyższym odpowiedź z centrum obsługi klienta producenta nie dotyczyła dysku twardego zaoferowanego przez Odwołującego, lecz dysku twardego Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3, ale o prędkości odczytu do 450 MB/s oraz prędkości zapisu do 400 MB/s:

„Szanowny Kliencie

Dziękujemy za poświęcenie czasu na skontaktowanie się z nami.

Jeśli chodzi o wiadomość mailową, wydajność prędkości dla A55 1TB jest następująca:

Odczyt do 450 Mb/s Zapis do 450mb/s Obydwa są testowane przez Crystal diskmark.

W przypadku jakichkolwiek pytań prosimy o kontakt.

Centrum Obsługi Klienta Silicon Power”.

Odpowiedź nie odnosiła się zatem w ogóle do dysku twardego zaoferowanego przez Odwołującego. Informacje o prędkości odczytu do 450 MB/s oraz prędkości zapisu d​ o 400 MB/s podane przez centrum obsługi klienta producenta nie odpowiadały danym podanym w innym dokumencie, na który powołał się Zamawiający w uzasadnieniu d​ o odrzucenia oferty Odwołującego, tj. specyfikacji technicznej producenta Silicon Power dostępnej na stronie www (gdzie podano prędkość odczytu do 500 MB/s oraz prędkości zapisu do 450 MB/s).

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie własnych ustaleń, do tego dokonanych na podstawie informacji odnoszących się dysku twardego innego niż zaoferowany. Zamawiający odrzucając ofertę pominął oświadczenie ofertowe Odwołującego oraz składane przez niego w toku postępowania wyjaśnienia treści oferty oraz przekazywane dowody (karta katalogowa dysku twardego, fotografie opakowania, zrzuty ekrany z menedżera zadań oraz film ukazujący różnicę miedzy dyskami). Z wyjaśnień tych oraz dowodów jednoznacznie wynikał zaoferowanie przez Odwołującego dysków twardych zgodnych z​ warunkami zamówienia.

20 grudnia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in:

W 12 września 2023 r. Konsorcjum Immitis wniosło odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cezar C. M. i​ P. G. sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 2696/23), zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na to, że zaoferowany dysk twardy SILICON Power SLIM ACE A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s nie spełnia wymagań w zakresie prędkości odczytu na poziomie co najmniej 560 Mb/s oraz prędkości zapisu na poziomie co najmniej 5​ 30 Mb/s.

Zamawiający 25 września 2023 r. uwzględnił zarzuty odwołania, wskazując że przedstawione przez wykonawcę CEZAR dokumenty nie stanowią podstawy do jednoznacznego stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy spełnia wymagania OPZ.

Odwołanie zostało wycofane i ostatecznie postępowanie odwoławcze umorzono. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nadal pozostał z wątpliwościami co do spełnienia wymagań parametrów technicznych dysku oferowanego przez wykonawcę CEZAR. W celu usunięcia tych wątpliwości, Zamawiający po umorzeniu postępowania odwoławczego, wezwał wykonawcę CEZAR 11 października 2023 r. o udostępnienie dysku celem sprawdzenia jego możliwości technicznych. W odpowiedzi, 17 października 2023 r. wykonawca przekazał zrzut z monitora odczytu kwestionowanych parametrów technicznych oraz film, obrazujący w jaki sposób przeprowadzono badanie dysku. Zamawiający podkreśla, że z przekazanego dowodu nie wynikało, jaki dysk został poddany badaniu. Wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanych parametrów wynikały z następujących okoliczności: na oficjalnej stronie internetowej producenta SILICON Power znajduje się informacja o dostępności dysku Ace A55, który d​ la IT deklaruje parametr odczytu danych maks. na poziomie 500MB/s, zaś zapis danych maks. na poziomie 450 MB/s.

Dysk SSD SATA III ACE A55 o takich parametrach jest jedynym aktualnie dostępnym dyskiem na stronie producenta.

Zamawiający, celem rozwiania wątpliwości dokonał próby zakupu dysku SILICON Power SLIM ACE A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s, jednak z informacji jakie otrzymał od dostawców i dystrybutorów dysk o takich parametrach nie jest dostępny w aktualnej ofercie producenta. W efekcie złożonego zamówienia Zamawiający otrzymał dysk SSD SILICON Power A55 1TB 2,5 cala SATA3, który został poddany testom.

Z przeprowadzonych testów na oprogramowaniu Crystal DiskMark 8.0.4X64 dysk osiągnął maksymalne parametry przy optymalnej jego pracy: odczytu 251.97 MB/s, zaś zapisu 239.92 MB/s.

Zamawiający zwrócił się do producenta SILICON Power z zapytaniem czy dysk SP Slim ACE A55 1 TB 2,5 inch SATA3 drive posiada parametry odczytu 560MB/s oraz zapisu 530MB/s. ​W odpowiedzi przedstawiciel producenta podał, że dysk o takiej nazwie posiada prędkość zapisu 400Mb/s i odczytu 450 MB/s.

Z rozeznania rynku oraz informacji pochodzących od dystrybutorów sprzętu komputerowego wynika, że zaoferowany przez CEZAR dysk SILICON Power SLIM ACE A55 1TB 2,5 cala SATA3 o parametrach 560/530MB/s nie znajduje się w aktualnej ofercie producenta, nie jest dystrybuowany na rynek Polski i został wycofany z produkcji. Załączone do

odwołania wydruki z kart katalogowych produktu Ace A55 (zał. 1 i 2) datowane są na 28 marca 2019 r., c​ o potwierdza stanowisko Zamawiającego o tym, że produkt nie jest dostępny w aktualnej ofercie producenta i nie mógł być on przedmiotem oferty, składanej w maju 2023 r.

Zamawiający nie kwestionuje, że wykonawca CEZAR posiada dysk SILICON Power SLIM ACE A55 1TB 2,5 cala SATA3 o parametrach 560/530MB/s, którego opakowanie zostało sfotografowane i który został przedstawiony do badania przez biegłego dr inż. A. Z., jednak w ocenie Zamawiającego jest to dysk pochodzący z produkcji w roku 2019 i na dzień składania ofert nie mógł zostać zaoferowany. Zdaniem Zamawiającego, wobec wycofania dysku o zaoferowanych parametrach z produkcji, wykonawca CEZAR nie będzie mógł także zrealizować zamówienia w zakresie dysków w ilości 125 sztuk, wymaganej przez Zamawiającego w SWZ.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, oferty Przystępującego, korespondencji (wraz z załącznikami) między Zamawiającym a Przystępującym, dokumentów dotyczących weryfikacji oferty dokonanej przez Zamawiającego, 2.dokumentów złożonych przez Odwołującego jako załączniki do odwołania, 3.dokumentów załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, 4.dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron.

Izba ustaliła, co następuje:

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 3 do SWZ. ​W zakresie 125 dysków twardych ujętych w zamówieniu Zamawiający postawił następujące wymogi techniczne: SSD 1TB, SATA 6.0Gb/s, odczyt co najmniej 560MB/s zapis co najmniej 530MB/s.

Odwołujący zadeklarował, że realizując przedmiot zamówienia dostarczy dyski spełniające powyższe wymogi.

Między stronami nie było sporu co do chronologii wydarzeń prowadzących do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła, że:

1. Odwołujący zaoferował dysk twardy SILICON Power SLIM ACE A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s, 2.W toku postępowania złożył na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia wymaganych w SW Z parametrów m. in. opakowanie z oferowanych dysków, 3.Zamawiający dokonał samodzielnej weryfikacji parametrów dysku o nazwie takiej ​ jak dysku oferowanego przez Odwołującego – Zamawiający na własny koszt nabył dysk i poddał go badaniu pod kątem wartości parametrów odczytu i zapisu, 4.Zamawiający doszedł do przekonania, że dysk oferowany przez Odwołującego nie spełnia deklarowanych parametrów – źródłem wiedzy były informacje zaczerpnięte ​ ze strony internetowej producenta dysków oraz informacje uzyskane w toku weryfikacji dysku przeprowadzonej przez Zamawiającego.

1 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Wybrana została oferta Przystępującego. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty w Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazując jako przyczynę:

„Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaoferowany w poz. 16 Kalkulacji cenowej dysk Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530MB/s nie spełnia wymagań ​ zakresie prędkości odczytu i zapisu. Zamawiający wymagał, aby dysk posiadał prędkość odczytu na poziomie co w najmniej 560MB/s, a prędkość zapisu na poziomie co najmniej 530MB/s. Natomiast zaoferowany dysk Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530 MB/s według specyfikacji technicznej producenta Silicon Power opublikowanej

​na stronie producenta (...) i potwierdzonej w korespondencji mailowej z dnia 8/11/2023 r. przez centrum obsługi klienta producenta nie osiąga wymaganych parametrów, zgodnie z kartą katalogową producenta maksymalna prędkość odczytu wynosi 500MB/s, a możliwa maksymalna prędkość zapisu wynosi 450 MB/s”.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, w szczególności stanowiska Stron i​ Przystępującego podstawową osią sporu było to, czy istnieją dwa rodzaje dysków o nazwie Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530 MB/s. Odwołujący konsekwentnie twierdził przy tym, że zaoferował jeden z dwóch rodzajów dysków o takiej samej nazwie, przy czym dysk zaoferowany odpowiada wymogom SWZ.

Izba decydując o uwzględnieniu odwołania wzięła przede wszystkim treść odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. O ile Zamawiający polemizował ze stanowiskiem Odwołującego i bronił decyzji o odrzuceniu jego oferty to wskazał też:

„Zamawiający nie kwestionuje, że wykonawca CEZAR posiada dysk SILICON Power SLIM ACE A55 1TB 2,5 cala SATA3 o parametrach 560/530MB/s, którego opakowanie zostało sfotografowane i który został przedstawiony do badania przez biegłego dr inż. A. Z., jednak w ocenie Zamawiającego jest to dysk pochodzący z produkcji w roku 2019 i na dzień składania ofert nie mógł zostać zaoferowany. Zdaniem Zamawiającego, wobec wycofania dysku o zaoferowanych parametrach z produkcji, wykonawca CEZAR nie będzie mógł także zrealizować zamówienia w zakresie dysków w ilości 125 sztuk, wymaganej przez Zamawiającego w SWZ”.

W oparciu o powyższe oświadczenie Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający przyznał podstawowe twierdzenie Odwołującego, tj. że istnieją dwa rodzaje dysków o nazwie Silicon Power Slim Ace A55 1TB 2,5 cala SATA3 560/530 MB/s w tym jeden spełniający wymogi SWZ.

W punkcie 4.1 SW Z wprowadzony został wymóg: „Zamawiający wymaga, by dostarczone zestawy komputerowe były złożone z fabrycznie nowych i nieużywanych elementów składowych”. W SW Z brak przy tym ograniczeń, co do daty produkcji oferowanego sprzętu i​ jego podzespołów, co zresztą Zamawiający potwierdził również w toku rozprawy.

W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w oparciu o​ przytoczone wyżej podstawy faktyczne z uzasadnienia tego odrzucenia naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego mimo, ż​ e miał świadomość istnienia dwóch rodzajów dysków o takiej samej nazwie jak zaoferowany przez Odwołującego.

Ponadto, z faktu zakończenia produkcji dysku spełniającego wymogi SW Z, Zamawiający wywiódł wniosek, że Odwołujący nie będzie w stanie dostarczyć takich dysków w ilości zgodnej z warunkami zamówienia (125 szt.) i nie podjął choćby próby weryfikacji możliwości Odwołującego w tej mierze.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………............…………………..……………