Wyrok KIO 358/15 z 12 marca 2015

Uniwersytet Warszawski (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2014 r. pod pozycją

2014/S 248-437985.

W dniu 23 lutego 2015 r. wykonawca „TRADEX SYSTEMS” Sp. z o.o. (dalej:

„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego zarzucając zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie Części 2, pomimo iż jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz wybór oferty wykonawcy COMP S.A., która jest niezgodna z treścią specyfikacji,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. . i jej wybór w zakresie Części 3, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia lub przynajmniej przy zachowaniu ostrożności procesowej wezwania wykonawcy COMP S.A. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący odnosząc się od oceny ofert w Części 2 zamówienia stwierdził, iż jest wiedzą powszechną, że producent zaoferowanego przez odwołującego rozwiązania, w ramach tzw. ofert projektowych oferuje rozbudowę podsystemu dyskowego o dodatkowe funkcjonalności, w tym te określone w pkt. 1.16-1.19. Odwołujący wskazał, że funkcjonalności określone w pkt. 1.16-1.19, dla zaoferowanego podsystemu dyskowego są realizowane w podobny sposób, jak w przypadku wybranego rozwiązania HUS VM, oferowanego przez wykonawcę COMP S.A. Za niezrozumiały odwołujący uznał zarzut zamawiającego, że zaoferowany przez odwołującego podsystem dyskowy nie może posiadać 256GB pamięci podręcznej (cache). Odwołujący wskazał, że z najbardziej podstawowych specyfikacji technicznych oferowanego podsystemu dyskowego wynika możliwość instalacji pamięci podręcznej (cache), której wielkość przekracza wymagane 256GB. Odwołujący podkreślił, że z oferty odwołującego jednoznacznie wynika, jakimi parametrami technicznymi charakteryzuje się oferowane rozwiązanie i jakie funkcjonalności zostały zaoferowane. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył ponadto, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z oferowanym rozwiązaniem, zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp miał możliwość żądania stosownych wyjaśnień w tym zakresie.

Odwołujący podniósł również, że oferta wykonawcy COMP S.A. nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem wykonawca ten zaoferował serwery wyposażone w karty InfiniBand Intel QLE7340CK, posiadające jeden port Infiniband QDR, tj. o niższej przepustowości wynoszącej 40Gbps i innym standardzie niż wymagane w pkt.

1. 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 53 specyfikacji) dwa porty FDR 4x (o przepustowości 56Gbps) do podłączenia do dwóch niezależnych przełączników InfiniBand zamawiającego.

W ocenie odwołującego, zamawiający zaniechał również wnikliwego badania oferty wykonawcy COMP S.A. pod względem formalnym. Odwołujący zauważył, że wykonawca COMP S.A. na potwierdzenie spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem na stronach 12-14 oferty polisę nr zamówienia przedstawił ubezpieczeniową 000-15-430-05911616 z dnia 30 stycznia 2015 r. wystawioną przez TUiR Allianz Polska S.A.

Odwołujący zwrócił uwagę, że z dokumentu tego, jak też z pozostałej treści oferty, nie wynika fakt opłacenia tej polisy. W takim przypadku, zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził ponadto, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. w Części 3 zamówienia jest niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności dla Zadania 1.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji dla Zadania 1 (str. 56), zamawiający wymagał dostawy kart graficznych GPU z możliwością ich instalacji w pojedynczym serwerze Asus ESC4000 G2 (pkt 1.5) i chłodzeniem dostosowanym do instalacji w serwerze Asus ESC4000 G2 (pkt 1.6). Jak zauważył odwołujący, dla Zadania 1

wykonawca G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. zaoferował dostawę kart graficznych XFX Radeon R9 290X (...), tj. karty Radeon R9 290X Core Edltion Graphic Card firmy XFX. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z informacjami producenta, karty te są standardowymi kartami graficznymi (a nie kartami obliczeniowymi GPU), przeznaczonymi do instalacji w komputerach osobistych PC typu Desktop i z uwagi na zastosowaną architekturę z aktywnym systemem chłodzenia (karta wyposażona w dwa wentylatory chłodzące) nie nadają się do instalacji w serwerach.

Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdza lista zgodności serwerów Asus ESC4000 G2 - zgodnie z informacjami zawartymi w liście zgodności, brak jest możliwości Instalacji kart zaoferowanych przez wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P., a z uwagi na niedostosowaną do wymagań serwera architekturę kart i ich aktywny system chłodzenia, instalacja tych kart w serwerze Asus ESC4000 G2 będzie skutkować poważnymi problemami z chłodzeniem serwera i kart graficznych, które wynikają z zaburzenia chłodzenia serwera przez aktywne systemy chłodzenia czterech kart graficznych. Odwołujący zaznaczył, że taka sytuacja będzie prowadziła do przegrzania całego serwera, jak również kart graficznych, oraz możliwych samoczynnych wyłączeń serwera i kart graficznych, wynikających z przegrzania.

W dłuższym okresie może to doprowadzić do uszkodzenia serwera i kart graficznych.

W związku z powyższym, w opinii odwołującego, oferta wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, iż oferta wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. w zakresie Części 3 podlega odrzuceniu także z uwagi na brak spełnienia wymagań określonych w art. 10 § 1 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 17), gdzie zamawiający wymagał, aby oferta wraz z załączonymi dokumentami, oświadczeniami itd. była sporządzona w języku polskim. Jednocześnie, zamawiający dopuścił możliwość użycia zwrotów obcojęzycznych w ofercie, o ile są nazwami własnymi lub nie posiadają powszechnie używanego odpowiednika w języku polskim. Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. w zakresie Części 3 przedmiotu zamówienia, dla Zadania 1, 2, 3 (str. 2327 oferty) została sporządzona w całości w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski.

Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2 i 3 przedmiotu zamówienia, - nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert wykonawcy COMP S.A. i wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR Information Technology” G. P. i ich odrzucenie.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone przez odwołującego, wykonawcę COMP S.A. oraz wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P., jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem przystępującego COMP S.A. w zakresie nie wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przy

popieraniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez ww. przystępującego. Izba stwierdziła, iż zaistnienie tych przesłanek należy badać w stosunku do wniesionego środka ochrony prawnej, nie zaś w stosunku do poszczególnych podniesionych w odwołaniu zarzutów. Wobec stwierdzenia, iż przesłanki te zaistniały w stosunku do wniesionego odwołania – odwołujący dąży do uzyskania zamówienia w Części 2 i 3 - Izba uznała, że zarzuty wobec oceny przez zamawiającego oferty COMP S.A. powinny podlegać rozpoznaniu.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października 2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega ono uwzględnieniu.

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp przy ocenie oferty złożonej przez odwołującego na Część 2 zamówienia. Swoje rozstrzygnięcie w tym przedmiocie Izba oparła na dokumentach złożonych przez odwołującego w toku rozprawy w jej części niejawnej uznając, iż brak jest podstaw do podważenia ich wiarygodności. Dokumenty te odnoszą się bezpośrednio do prowadzonego przez zamawiającego postępowania i złożonej przez odwołującego oferty, a w swej treści potwierdzają zgodność oferty złożonej przez odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z uwagi na zastrzeżenie treści oferty złożonej przez odwołującego w zakresie zaoferowanego rozwiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, zastrzeżenie również złożonych na rozprawie dokumentów odnoszących się wprost do treści oferty w ww. zakresie, brak jest możliwości przedstawienia przez Izbę szczegółowej argumentacji w tym przedmiocie.

Potwierdził się również zarzut dotyczący badania przez zamawiającego oferty złożonej przez COMP S.A. w Części 2 zamówienia w zakresie spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Izba stwierdziła jednak, że podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył wyłącznie braku wykazania opłacenia składki z tytułu ubezpieczenia i tylko w tym zakresie w związku z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zarzut ten może być przez Izbę rozpoznawany.

Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w Części 2 na kwotę nie mniejszą niż 300 000,00 PLN (Rozdział I, art. 4 § 1 ust. 3 pkt 3.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (Rozdział I, art. 4 § 2 ust. 6 pkt 6.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Wymóg ten wprost nawiązuje do dokumentu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 11) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Wykonawca COMP S.A. na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył Certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 000-15-430-05911616 z dnia 30 stycznia 2015 r. wystawiony przez TUiR Allianz Polska S.A.

Izba nie przychyliła się do stanowiska COMP S.A., iż w przypadku legitymowania się przez wykonawcę innym dokumentem niż polisa nie powstaje obowiązek wykazywania opłacenia wymagalnej na dzień składania ofert składki. Taka interpretacja § 1 ust. 1 pkt 11) ww. rozporządzenia prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, bowiem wykonawca, któremu ubezpieczyciel wystawił polisę zmuszony byłby legitymować się dowodem opłacenia składki, zaś wykonawca posiadający inny dokument na potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia z takiego obowiązku byłby zwolniony. Takie

odczytywanie znaczenia ww. przepisu zachęcałoby również do zawierania tego rodzaju umów ubezpieczenia, gdzie wystawiane są inne dokumenty niż polisa i w konsekwencji dawałoby możliwość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pomimo nieopłacenia umowy ubezpieczenia. Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt XIX Ga 460/12, który stwierdził, że nie dość jasne pojęcie „opłaconej polisy” należy wiązać ze skutecznością powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela z umowy ubezpieczenia. Niezbędne jest zatem wykazanie, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność wynikającą z umowy ubezpieczenia. COMP S.A. w złożonej ofercie nie wykazała, że składka ubezpieczeniowa została opłacona, lub też, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy bez względu na opłacenie składki. Wobec powyższego, niezbędne jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego skuteczność powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zawartej przez COMP S.A. umowy. Za taki dokument nie może być uznane złożone przez COMP S.A. na rozprawie oświadczenie ubezpieczyciela z dnia 3 marca 2015 r., bowiem nie zostało ono przekazane zamawiającemu ani z ofertą, ani w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność przeprowadzenia takiej procedury.

Pomimo przywrócenia do postępowania oferty złożonej przez odwołującego Izba nie stwierdziła braku wpływu zasadności ww. zarzutu na wynik postępowania, bowiem cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert (Rozdział I, art. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), a zatem ustalenie rankingu ofert będzie należało do zamawiającego.

Izba nie stwierdziła niezgodności oferty COMP S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1.13 wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w Części

1. Izba ustaliła, że COMP S.A. w przedmiotowym zakresie potwierdził zgodność oferty z treścią specyfikacji powielając postawione przez zamawiającego wymaganie: „Każdy z serwerów klastra będzie posiadał 2 porty Infiniband EDR 4x do podłączenia do dwóch niezależnych przełączników IB posiadanych przez zamawiającego”, zaś wskazana poniżej karta sieciowa Intel QLE7340CK może być uznana za element dodatkowy.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań zawartych w pkt 1.5 i 1.6 dla Zadania 1 w Części 3 zamówienia. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Izby, że pomimo zamieszczonego na stronie 23 oferty zdjęcia karty, przedmiotem oferty w zaskarżonym zakresie jest karta Radeon R9 290X Core Edition Graphic Card producenta XFX, co wynika z treści oferty na stronie 2 i 24. Wątpliwości co do tego nie miał również odwołujący wskazując na tego producenta w treści odwołania. Argumentu na potwierdzenie zarzutu stawianego przez odwołującego nie może stanowić brak karty zaoferowanej przez wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. na liście zgodności serwerów Asus ESC4000 G2, bowiem, jak stwierdziła ASUS Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 8 marca 2015 r. złożonym przez ww. wykonawcę na rozprawie, lista ta jest jedynie informacją o przetestowanych wybranych konfiguracjach procedur i jest sugestią informującą o ilości i typie kart, jakie można zainstalować, by utrzymać podstawową funkcjonalność serwera bez dodatkowych, zewnętrznych wymogów dotyczących chłodzenia lub zasilania. W przypadku instalacji kart nie wymienionych na ww. liście podmiot instalujący musi we własnym zakresie dostosować konfigurację, by zachować redundancję zasilania lub zapewnić zasilanie obu zasilaczy jednocześnie w przypadku, gdy przełączą się one w tryb pracy wspólnej. Dotyczy to też zapewnienia zewnętrznego chłodzenia w przypadku, gdy instalowane karty pracują w wyższych temperaturach niż testowane. Wobec powyższego, brak karty zaoferowanej przez ww. wykonawcę na liście zgodności serwerów Asus nie prowadzi wprost do wniosku o braku kompatybilności oferowanej karty z serwerem. Izba zważyła, że producent serwerów Asus we ww. piśmie z dnia 8 marca 2015 r. potwierdził pełną kompatybilność zaoferowanej przez wykonawcę G.

P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G.

P. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia karty z serwerem ESC4000 G2.

Niezgodności oferty wykonawcy G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PRIMAR - Information Technology” G. P. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stanowi również sporządzenie oferty na stronach 23-27 w języku angielskim.

Izba stwierdziła, że oferta w tym fragmencie zawiera stwierdzenia w języku polskim, a treść

w języku angielskim stanowi specjalistyczne określenia techniczne, które przez specjalistów z dziedziny informatyki są w przeważającej mierze używane właśnie w tym języku. Brak jest zatem możliwości stwierdzenia niezgodności oferty z treścią Rozdziału I, art. 10 § 1 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w toku oceny ofert w zakresie Części 3 zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……………………