Wyrok KIO 3320/21 z 25 listopada 2021

Szpital Rejonowy w Raciborzu im. dr Józefa Rostka z siedzibą w Raciborzu, (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi pn. „Inżynier Kontraktu Asysta Techniczna”, nr postępowania: 16/2021 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z września 2021 r., nr 2021/BZP 00166706/01.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca „RED” Code spółka komandytowa z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) 12 listopada 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENTRAST spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, K. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą zoltek design K. Z. z siedzibą w Olsztynie oraz TROGON BC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum i przyjęcie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w Rozdziale XVI SWZ tj. przyznanie dodatkowych punktów za doświadczenie i wymagania Kierownikowi Projektu i Architektowi infrastruktury i bezpieczeństwa IT pomimo, że osoby wskazane przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji nie posiadają wymaganego doświadczenia i nie spełniają dodatkowych wymagań określonych w Rozdziale XVI SWZ kryteriach „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu -

Inżyniera Kontraktu” i „Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT”.

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. B) i c) i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Konsorcjum w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale XVI SWZ w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu” i „Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT”.
4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych 3 zarzutów i idących za nimi żądań.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ważna i skuteczna, nie podlega odrzuceniu. W przypadku, gdyby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert w sposób zgodny z ustawą Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Na skutek niezgodnych z prawem czynności dokonanych przez Zamawiającego Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą i prawidłową ofertę został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.

1. Zarzut dotyczący nie spełniania warunków udziału a) w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej Odwołujący wyjaśnił, że ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał po wezwaniu Konsorcjum do uzupełnienia i poprawienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp następujących dokumentów:

• oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu składanym na

podstawie art. 125 ustawy Pzp tj. oświadczenia dot. braku podstaw do wykluczenia wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ; informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, potwierdzającej, że Wykonawca posiada środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ lub zdolność kredytową w wysokości nie mniej niż 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; •

wykazu usług wykonanych - załącznik nr 4 (należy wykazać dwie wykonane i prawidłowo zakończone usługi dla jednego z konsorcjantów) •

wykaz osób - załącznik Nr 5 (należy poprawić tabelę, dodać dane osoby z firmy Entrast Sp. z o.o., podać kontakty referencyjne oraz przesłać wszystkie kserokopie wymaganych dokumentów potwierdzających uprawnienia dla osób biorących udział w projekcie zarówno dla Entrast Sp. z o.o. oraz zoltek design K. Z. - zgodnie z przesłaną ofertą oraz oświadczeniem wykonawcy o podziale obowiązków pomiędzy konsorcjum). •

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie sprostało powyższemu wezwaniu w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej, że posiada środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ lub zdolność kredytową w wysokości nie mniej niż 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, w związku z powyższym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta podlega odrzucenia, ponieważ Zamawiający zastosował już raz określoną w art. 128 ust. 1 procedurę wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych.

b) W zakresie warunku zdolności technicznej i zawodowej dla osoby Architekta Infrastruktury i bezpieczeństwa IT.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w Roz. VIII pkt. 2.4 lit b. ust. 2 wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia tej funkcji posiadała doświadczenie w realizowaniu minimum jednego projektu informatycznego, w którym zaprojektowała infrastrukturę i wykonała audyt systemów zabezpieczeń, a co za tym idzie posiada uprawnienia audytora systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji wynikające z normy PN-ISO/IEC 27001 lub posiadania certyfikatów autorskich CISA LUB CISSP. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum na potwierdzenie spełniania ww. wymogu przedstawiło osobę pana K. Z. oraz przedłożył dla niego dokument wystawiony przez Trusted Information Consulting potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu audytu wewnętrznego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji

ISO 27001. Zdaniem Odwołującego, skoro wymogiem Zamawiającego było, aby osoba ta posiadała uprawnienia audytora wynikające z normy ISO/IEC 27001 to należy uznać, że konieczne jest złożenie stosownego certyfikatu, nie zaś poświadczenia odbycia szkolenia. W tym zakresie należy wskazać, że mówiąc o certyfikacji należy, z braku odrębnych regulacji w SWZ, odwołać się do definicji tego pojęcia wedle ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U.2021 poz.514). Z art. 4 pkt 5 ww. ustawy wynika, że mówiąc o certyfikacji należy przez to rozumieć działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z pkt 4 ww. przepisu wynika, że certyfikatem jest dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami. Z kolei jednostką notyfikowaną jest jednostka oceniająca zgodność właściwą do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności, notyfikowaną zgodnie z art. 29 ww. Ustawy.

Odwołujący wyjaśnił, że powołana ustawa opisuje w sposób szczegółowy proces akredytacji jednostek. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 „akredytacja” oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. W Polsce instytucją, która zajmuje się prowadzeniem listy podmiotów akredytowanych, krajową jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji. Wystawca potwierdzenia odbycia szkolenia posiada wprawdzie certyfikat ISO/IEC 27001, co wynika ze strony jednak nie stanowi jednostki uprawnionej do certyfikacji w tym zakresie. Powyższe można ustalić na podstawie listy certyfikowanych podmiotów na stronie , wśród których nie ma Trusted Information Consulting.

W związku z powyższym, Odwołujący uważa, że osoba Pana Z. nie może być uznana, jako spełniająca wymaganie a wykonawca nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej.

1. Zarzut dotyczący niezasadnie przyznanej punktacji a) w zakresie kryterium Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu Inżyniera Kontraktu Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu” i „Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT” pomimo, że osoby wskazane przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji nie posiadają wymaganego doświadczenia i nie spełniają dodatkowych wymagań określonych w Rozdziale XVI SWZ kryteriach.

Odwołujący wskazał, że w kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu” Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty zgodnie z poniższą tabelą:

Liczba L.p. Wymagania punktów Doświadczenie w realizowaniu przetargów publicznych, w tym udokumentowany udział w minimum jednym przetargu informatycznym 1.

5 pkt jako członek komisji lub biegły, oraz posiadanie wykształcenia wyższego lub podyplomowego w zakresie prawa zamówień publicznych

Posiadanie ważnego certyfikatu w zakresie na poziomie podstawowym 2.

w jeden ze zwinnych metod zarządzania projektem np. (AgilePM

5 pkt

Foundation, SCRUM Master lub równoważnego) Posiadanie ważnego certyfikatu w zakresie zarządzania ryzykiem w 3.

5 pkt projekcie zgodnie z normą ISO 31000 lub równoważnego

Odwołujący wskazał, że osoba dedykowana przez Konsorcjum do funkcji Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu Pan M. S. nie spełnia wymagań określonych w pkt. 2 i 3 powyższej tabeli, w związku z powyższym Zamawiający nie powinien przyznać Konsorcjum 15 pkt. w kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu”, jak to uczynił, a jedynie 5 pkt.

Odwołujący wyjaśnił, że powyższe wynika z faktu, iż wykonawca nie złożył certyfikatu Agile PM lecz certyfikat Agile Trainer, który nie jest równoważny, gdyż potwierdza jedynie kompetencje do szkolenia w tej metodyce a nie w zakresie zarządzania projektem. Wg metodyki certyfikat Agile PM odnosi się do metodyki zarządzania projektem, zaś certyfikat Agile Trainer (training) jest niezdefiniowanym certyfikatem, który można odnieść do poziomu coacha a więc osoby dedykowanej do szkolenia osób w pożądanej przez Zamawiającego metodyce. Są to zupełnie odmienne poziomy referencyjne. Agile Project Management (AgilePM®) to metodyka, która w spójny i precyzyjny sposób przedstawia zwinne zarządzanie projektami. Stworzona przez APM Group International i Agile Business Consorcium służy określaniu produktów (rezultatów) i procesów zarządzania projektami, które pozwalają prowadzić projekt w sposób uporządkowany i przewidywalny, ale także elastyczny i adaptacyjny. Zupełnie odmiennym elementem jest zatem prowadzenie szkolenia celem uzyskanie danego certyfikatu od jego posiadania.

Natomiast odnosząc się do punktu nr 3 ww. tabeli Odwołujący wskazał, że wykonawca nie złożył certyfikatu zarządzania ryzykiem zgodnie z normą ISO 31000 ani dokumentu równoważnego. Wykonawca złożył jedynie poświadczenie odbycia szkolenia wystawione przez Fib.Code, który nie stanowi jednostki notyfikowanej w myśl ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Analogicznie jak w zakresie warunku zdolności technicznej, należy przyjąć, że sformułowanie certyfikat, którym wprost posłużył się Zamawiający w opisie tego kryterium w zakresie pkt 3 należy rozumieć zgodnie z tą ustawą.

Skoro zaś powinien on być wystawiony przez jednostkę notyfikowaną to punktację można przyznać wyłącznie osobie, która taki certyfikat posiada. Na stronach Polskiego Centrum Akredytacji próżno szukać tego podmiotu.

Wobec tego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nie uprawniony, nie zgodnie z ustanowionym kryterium przyznał punktację za posiadanie jedynie przeszkolenia z zakresu zarządzania ryzykiem nie biorąc pod uwagę, iż osoba ta nie posiada wymaganych w kryterium uprawnień. Przyjęcie tak liberalnego podejścia do oceny tego wykonawcy skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców.

b) Zarzut dot. niezasadnego przyznania punktacji dla Pana K. Z. wskazanego do pełnienia funkcji Architekta infrastruktury bezpieczeństwa IT

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Roz. XVI pkt 2 lit C SWZ Zamawiający postanowił dla kryterium Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT (Cz), iż ofercie Wykonawcy zostaną przyznane punkty zgodnie z tabelą na podstawie informacji podanych w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ): „W kryterium „Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT” Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty zgodnie z poniższą tabelą:

Liczba L.p. Wymagania punktów

Doświadczenie w projektowaniu systemów infrastruktury teleinformatycznej w jednostkach służby zdrowia wraz z 1.

oprogramowaniem dedykowanym w oparciu o jedną z metodologii

5 pkt

zwinnych projektu dotyczącego tworzenia i wdrażania oprogramowania (np. AgilePM lub SCRUM Master) lub równoważne inne metody zwinne Doświadczenie w projektowaniu systemów informatycznych w których 2.

prowadzono modelowanie biznesowe oprogramowania w notacji BPMN 5 pkt oraz posiadanie uprawnień wynikających z posiadania certyfikatu w zakresie ISO/IEC 19510 lub równoważne (inne certyfikaty dot. Bussines Processing) Doświadczenie w projektowaniu, eksploatacji i dozorze sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych o napięciu powyżej 1 kV, poświadczone wydanymi uprawnieniami budowlanymi w rozumieniu art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) lub wydanymi i aktualnymi

3.

5 pkt uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji dla minimum następujących specjalności: urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu minimum 20kV, sieci elektrycznego oświetlenia, aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektrycznych Uprawnienia nadzoru (dozoru) w zakresie infrastruktury teleinformatycznej i serwerowni tj. uprawnienia wynikające z par. 5 ust.

1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z

4.

5 pkt dnia 28 kwietnia 2003 w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U.03.89.828) Uprawnienia wynikające z przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z

1. dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109 poz. 704) Odwołujący wskazał, że Zamawiający zasadnie nie przyznał punktacji w zakresie pkt 2 dla tego kryterium, gdyż wskazana osoba nie wykazała się wykonaniem projektu BPMN

oraz nie posiada stosownego certyfikatu (pkt 2 kryterium).

Jak wskazał Odwołujący, co do punktu nr 3 Zamawiający uznał, iż należy przyznać wykonawcy 5 punktów, co należy ocenić negatywnie.

Odwołujący wyjaśnił, że podstawą przyznania dodatkowej punktacji w tym zakresie było posiadanie doświadczenia w projektowaniu, eksploatacji i dozorze sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych o napięci powyżej 1 kV, poświadczone wydanymi uprawnieniami budowlanymi w rozumieniu art. 24. Ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r. poz.1409 z poźn. zm) lub wydanymi i aktualnymi uprawnieniami SEP. Wykonawca w zakresie tego wymagania złożył świadectwa kwalifikacyjne Stowarzyszenia Profesjonalnych Energetyków wystawione w omawianym zakresie dnia 8.09.2021 r. a więc kilka dni przed złożeniem ofert.

Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że osoba ta spełnia tak określone kryterium doświadczenia. Zamawiający nie wymagał bowiem jedynie posiadania uprawnień SEP, ale wymagał posiadania doświadczenia potwierdzonego posiadaniem uprawnień.

Skoro wskazana osoba zdobyła te uprawnienia tuż przed złożeniem ofert należy uznać, że nie posiada stosownego doświadczenia jakkolwiek liberalnie traktować ten wymóg.

Realizacja niniejszego zamówienia z dużą dozą prawdopodobieństwa będzie pierwszym projektem z wykorzystaniem tych uprawnień wykonanym przez tą osobę. Skoro Zamawiający wskazał, że punktację przyzna nie tyle za samo posiadanie uprawnień, lecz za posiadanie doświadczenia z nimi związanego należy uznać, że taka osoba warunku tego nie spełnia.

Odwołujący wskazał na różnice w opisie punktu 4 i 5 w ramach tego kryterium, gdzie Zamawiający z kolei wymagał jedynie posiadania uprawnień dozoru i BHP bez doświadczenia. Skoro wymagania te zostały opisane odmiennie w pkt 3 i w punktach 4 i 5 nie sposób uznać, że Zamawiający mógł poprzestać jedynie na stwierdzeniu posiadania uprawnień SEP bez weryfikacji okresu ich posiadania wskazującego na posiadane doświadczenie.

W ocenie Odwołującego konieczne jest dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz przeliczenie punktacji w taki sposób, aby pomniejszych ilość przyznanych punktów za osobę architekta o 5.

1. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum w toku postępowania zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, którą powziął Zamawiający w związku z zaangażowaniem do realizacji zamówienia osób wskazanych w wykazie osób. Wykonawca z jednej strony złożył wraz z ofertą oświadczenie z 14.09.2021 r., dotyczące podziału kompetencji pomiędzy członków konsorcjum. W oświadczeniu tym wskazał, że w imieniu Entrast Sp. Z o.o. zostanie wykonane: przygotowanie wsadu technicznego do postępowań przetargowych, udział w komisji przetargowej i opiniowanie dokumentacji, w imieniu Zoltec design K. Z. zostanie wykonane odbiór produktów projektu, nadzór nad integracją oprogramowania, zaś ze strony TROGON BC nadzór techniczny i wsparcie zespołu projektowego na każdym etapie. Z drugiej zaś strony w złożonym wykazie osób wykonawca wskazał jedynie osobę Pana S. - Kierownika Projektu, osobę Pana Z. oraz Pana M. J.

Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 1.11.2021 r. wynika, że wykonawca zaangażuje 3 osoby do realizacji zamówienia, w czym upatruje oszczędności realizacji zamówienia (s. 3 wyjaśnień). Ze strony 4 wyjaśnień wynika, że Pan S będzie zatrudniony na % etatu w spółce Entrast, Pan Z. z ramienia drugiego z wykonawców weźmie udział osobiście oraz dodatkowo, jako specjalista ds. przetargów będzie zaangażowany Pan J. W złożonych wyjaśnieniach brak natomiast jakiejkolwiek wzmianki o osobie, która wykona z ramienia trzeciego z konsorcjantów - Trogon realizację obowiązków związanych z nadzorem technicznym i wsparciem zespołu projektowego, co wykonawca oświadczył w oświadczeniu z dnia 14.09 złożonym wraz z ofertą.

Biorąc pod uwagę wyliczenia wykonawcy, iż wynagrodzenie kierownika (p. S.) i architekta (p.

Z.) wyniesie w okresie 20 miesięcy realizacji kontraktu 97074 zł, marża wyniesie ok 9%, koszty specjalisty 1500 zł oraz koszty wyjazdów i 2% koszty pośrednie nie sposób uznać, iż wynagrodzenie zaoferowane przez wykonawcę w ofercie tj. 117 000 zł netto mogłoby obejmować również koszty tej dodatkowej usługi nadzoru. Jeśli jeszcze przyjąć do tego

koszty realizacji obowiązków gwarancyjnych, których wykonawca nie ujawnił w złożonych wyjaśnieniach należy wskazać, że wyjaśnienia te wskazują, iż cena nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są ponadto ogólnikowe, a Konsorcjum powołuje się w większości na nie znaczące okoliczności. Natomiast w ocenie Odwołującego żaden z podanych przez Konsorcjum aspektów nie wpływa bezpośrednio na wysokość ceny. Wobec tego, jedynie wycena pracy osób realizujących poszczególne usługi przez poszczególnych konsorcjantów może być wiążąca. Przy tym, jak wskazano powyżej wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach oferty, że cena uwzględnia obowiązki nadzorcze wykonawcy Trogon oraz koszty obowiązków gwarancyjnych. Ponieważ wskazane w wyjaśnieniach założenia realizacji zamówienia tj. zaangażowanie jedynie 3 osób, inne koszty jak marża, wyjazdy i koszty pośrednie pokrywają w 100% zaoferowaną cenę należy uznać, że cena oferty jest rażąco niska gdyż nie obejmuje zaangażowania członka konsorcjum Trogon i kosztów gwarancji. Jeżeli uznać, że Trogon będzie realizować obowiązki nadzorcze w projekcie należałoby przyjąć, że osoba, która je wykona musi posiadać stosowne kwalifikacje równe co najmniej osobie Kierownika lub Architekta, co oznacza, że jej wynagrodzenie powinno być analogiczne, a więc wartość tego niedoszacowania wynosi co najmniej 48 tysięcy złotych. Odwołujący wskazał, że wynika to z faktu, że czynności nadzorcze realizuje się w tym samym okresie, niejako równolegle. Wyjaśnienia zaś takiej kwoty nie zawierają.

Odwołujący podniósł, że wielokrotnie w orzecznictwie Izby wskazywano, że oferta musi podlegać weryfikacji co do wszystkich oświadczeń w niej zawartych. Aby uznać, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są wiarygodne należy przede wszystkim wykazać ich spójność ze złożoną ofertą, z czym nie mamy do czynienia w niniejszej sytuacji.

Wobec czego zdaniem Odwołującego należy uznać, że konsorcjum Entrast dokonało nie należytej kalkulacji ceny. Jedynie na marginesie, Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż nie pierwszy raz ma miejsce taka sytuacja. Sposób działania Konsorcjum jest znany Odwołującemu bowiem biorąc udział w wielu podobnych zamówieniach spotkał się już z podobną sytuacją. Przykładowo, w wyroku z dnia 7.10.2021 r. KIO 2556/21 Izba orzekła, iż Konsorcjum nierzetelnie wyceniło ofertę podtrzymała jej odrzucenie w podobnym zamówieniu.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, ponieważ podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit c) Pzp oraz 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, potwierdzającej, że Wykonawca posiada środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ lub zdolność kredytową w wysokości nie mniej niż 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem nie złożył przedmiotowego dokumentu. Pismem z dnia 28 października 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, jednak przedstawił on jedynie Listę operacji za okres od 2021-10-29 do 2021-10-29. Składanym dokumentem powinna być informacja z banku, czyli dokument przez bank wystawiony. Prawidłowy dokument wystawiony przez bank w postaci elektronicznej po wygenerowaniu z systemu pozostaje w tym systemie i nie ulega zmianom. Może być pobrany w każdym czasie z identycznym efektem. Właściwie wygenerowany dokument zwykle ma formę pdf z dodaną klauzulą, że jest to dokument bankowy, który nie wymaga podpisu ani pieczęci, a w przedstawionej przez Konsorcjum liście operacji znajduje się adnotacja, że lista nie jest dokumentem w rozumieniu art. 7 ustawy Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z późniejszymi zmianami), ponieważ operacje można samodzielnie edytować. Przedstawiona przez Konsorcjum Lista operacji nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie jest ponadto dokumentem o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz.

1. . Przedłożony dokument nie jest informacją z banku, a jedynie listą operacji. Art. 7 ust.

1 ustawy Prawo bankowe stanowi, że oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Skoro przedstawiona przez Konsorcjum lista operacji nie stanowi dokumentu z banku w postaci elektronicznej, nie można uznać jej za dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Podsumowując przedstawiony wydruk nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie jest to dokument wystawiony przez bank. Nie jest to zatem informacja z banku, o której mowa w Rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, ponieważ nie jest dokumentem w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe.

Zamawiający przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu” i „Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT” pomimo, że osoby wskazane przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji nie posiadają wymaganego doświadczenia i nie spełniają dodatkowych wymagań określonych w Rozdziale XVI SWZ kryteriach. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Szpital Rejonowy w Raciborzu im dr Józefa Rostka w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Rozdziale XVI SWZ dokonał oceny oferty Konsorcjum, co skutkowało przyznaniem mu zawyżonej liczby punktów zarówno w kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu” jak i w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT”.

Odnosząc się do uzasadnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należy Odwołujący wskazał, że na orzecznictwo, zgodnie z którym cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje (np. wyrok KIO 3444/20) Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum cena nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia tak jak przewidział to wykonawca, gdyż nie przewiduje wynagrodzenia za czynności wykonywane przez trzeciego konsorcjanta oraz czynności gwarancyjne. Jest więc to cena dumpingowa - poniżej kosztów wytworzenia usługi.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, K. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą zoltek design K. Z. z siedzibą w Olsztynie oraz TROGON BC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, po stronie Zamawiającego.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto złożone w sprawie pisma procesowe przez Strony i Uczestników postępowania, w tym odpowiedź na odwołanie.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na podstawie treści SWZ, Izba ustaliła, że w rozdziale VIII SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, Zamawiający zawarł opis warunków udziału w postępowaniu. Pod literą „A” w pkt 2.3, Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób:

„- Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał przez cały okres realizacji umowy oraz okresu gwarancji ważnego (opłaconego) ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych) w postaci polisy OC deliktowokontraktowej. Dokument spełniający ww. warunek Wykonawca musi przedłożyć przed podpisaniem umowy. - Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał zdolność finansową do wykonywania działalności gospodarczej w okresie wykonywania zamówienia, w szczególności, posiadał środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ lub zdolność kredytową o wysokości nie mniej niż 50 000,00 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych)."

Ponadto Zamawiający wskazał, że: „uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca potwierdzi ww. dokumentem wymienionym w Rozdziale IX SWZ.”

Jak natomiast wynika z Rozdziały IX „Informacja o podmiotowych środkach dowodowych: oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia” „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej

1. Wykonawca złoży dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (usługi doradcze) Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych) w postaci policy OC deliktowo-kontraktowej;
2. Posiadanie zdolności finansowej do wykonywania działalności gospodarczej w okresie wykonywania zamówienia (tj. środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ) lub zdolności kredytowej o wysokości nie mniej niż 50 000,00 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych).”

Pismem z 28 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej, że wykonawca posiada środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ lub zdolność kredytową o wysokości nie mniejszej niż 50.000,00 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Podstawą faktyczną wezwania była okoliczność, że „dokument nie został złożony”.

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący przedstawił Zamawiającemu „Listę operacji za okres od 2021-10-29 do 2021-10-19” wygenerowaną samodzielne z systemu elektronicznej bankowości banku, w którym posiada rachunek bankowy. Na liście tej znajduje się adnotacja o treści: Lista nie jest dokumentem w rozumieniu art. 7 ustawy Prawo Bankowe (Dz.U. Nr 140 z 1997 roku, poz. 939 z późniejszymi zmianami), ponieważ operacje można samodzielnie edytować).” W treści tej listy wskazane jest saldo, którego wysokość przewyższa kwotę 50.000,00 zł.

Izba ustaliła również, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został opisany w Rozdziale VIII SWZ, pkt 2.4 w następujący sposób:

„-Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres ten jest krótszy, w tym okresie wykonał i ukończył prawidłowo: ✓ co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług Inżyniera Kontraktu lub Projektu

przy realizacji projektu informatycznego lub teleinformatycznego w tym jedną usługę, która dotyczyła nadzoru nad projektem obejmującym wdrożenie systemu szpitalnego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych). - Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą brały udział w realizacji zamówienia; Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia wg wzoru załącznika nr 5 do SWZ wykaz osób, w skład którego wchodzą minimum: a) Kierownik Projektu- Inżyniera Kontraktu: minimum 1 osoba spełniająca łącznie: posiadająca wiedzę i co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie kierowania projektami informatycznymi lub teleinformatycznymi, co oznacza, że osoba ta posiada wiedzę i doświadczenie wynikające z:

1. posiadania ważnego certyfikatu na poziomie profesjonalnym w jednej z klasycznych metod zarządzania projektem (np.Prince 2 Practitioner lub PMI PMP lub IPMA Level B lub równoważne).
2. doświadczenia w kierowaniu projektami informatycznymi jako kierownik projektu, project manager, inżynier projektu/ kontraktu w minimum dwóch projektach informatycznych o wartości minimum 2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych)., z których jeden z nich dotyczył projektu informatycznego w zakresie budowy infrastruktury teleinformatycznej łącznie z wdrożeniem oprogramowania. b) Architekt infrastruktury i bezpieczeństwa IT: posiadający wiedzę i co najmniej 5 letnie doświadczenie w zakresie architektury w projektach informatycznych, co oznacza, że osoba ta posiada wiedzę i doświadczenie wynikające z:
3. posiadania certyfikatu w zakresie projektowania infrastruktury IT i systemów teleinformatycznych, potwierdzone certyfikatem Togaf 9 Certified wydanym przez akredytowany przez „The Open Group” podmiot do wydawania takich certyfikatów lub potwierdzone certyfikatem w dziedzinie Architekt Systemów IT na poziomie Expert EUCIP wydanym przez Polskie Towarzystwo Informatyczne lub kwalifikacje potwierdzone zakończonymi studiami wyższymi lub podyplomowymi z zakresu architektury IT lub zarządzania zasobami IT,
4. doświadczenie w realizowaniu minimum jednego projektu informatycznego, w którym osoba ta zaprojektowała infrastrukturę i wykonała audyt systemów zabezpieczeń a co za tym idzie posiada uprawnienia audytora systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji wynikające z normy PN-ISO/IEC 27001 lub posiadania certyfikatów audytorskich CISA lub CISSP Specjalista ds. obsługi przetargów: Posiada uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (tekst jedn.: Dz. Uz. 2010 r. Nr 10, poz. 65 z pózn. zm.) albo ustawy z dnia 26 maja 1982 r.- Prawo o adwokaturze (teks jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 146, poz.1188, z pózn.zm.), posiada tytuł zawodowy radcy prawnego albo adwokata, lub działa jako prawnik zagraniczny w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. N 126, poz. 1069 ze zm.) oraz posiada doświadczenie zawodowe, tj. uczestniczył w doradztwie prawnym w co najmniej jednym projekcie z obszaru informatyki lub teleinformatyki o wartości kontraktu nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych brutto).”

Zamawiający wskazał też, że: „Zamawiający dokona oceny na podstawie: - załączonego do oferty wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia (Wykonawca dołącza do ww. wykazu kserokopie dokumentów potwierdzających uprawnienia dla osób wymienionych w wykazie tylko na wezwanie Zamawiającego w trakcie weryfikacji ofert). - wykazu projektów w których uczestniczył (wraz z załączonymi referencjami podmiotów potwierdzającymi udział) - wg własnego wzoru, ( protokoły odbioru, dokumenty, referencja lub podobne).”

Natomiast jak wynika z treści Rozdziału IX: „w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca złoży:

1. wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmioty na rzecz którego usługi były wykonywane. (załącznik nr 4 do SWZ wykaz usług)
2. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; (załącznik nr 5 do SWZ wykaz osób).”

Pismem z 28 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art.

128 ust. 1 ustawy Pzp do „poprawienia i uzupełnienia” wykazu osób - załącznik 5).

Zamawiający wskazał, że należy poprawić tabelę, dodać dane osoby z firmy Entrast sp. z o.o., podać kontakty referencyjne oraz przesłać wszystkie kserokopie wymaganych dokumentów potwierdzających uprawnienia dla osób biorących udział w projekcie zarówno dla Entrasrt sp. z o.o. oraz zlotek design K. Z. - zgodnie z przesłaną ofertą oraz oświadczeniem wykonawcy o podziale obowiązków pomiędzy konsorcjantami). Jako uzasadnienie faktyczne wskazano „dokument jest niekompletny z uwagi na: brak podania danych drugiej osoby będącej Architektem Infrastruktury i bezpieczeństwa IT, brak przesłanych kwalifikacji zawodowych, o których mowa w SWZ rozdział VIII część A ust. 2 pkt 2.4 - Zamawiający dokona oceny na podstawie „załączonego do oferty wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia (Wykonawca dołącza do ww. wykazu kserokopie dokumentów potwierdzających uprawnienia dla osób wymienionych w wykazie tylko na wezwanie Zamawiającego w trakcie weryfikacji ofert)”. Należy przedłożyć informację dotyczącą: wystawcy każdego certyfikatu, dane kontaktowe wystawcy w celu potwierdzenia certyfikatu, skan certyfikatów wystawionych przez akredytowanych wystawców. Dokumenty/certyfikaty wymienione w SWZ w rozdziale VIII należy przedstawić odpowiednio dla każdego z konsorcjantów wymienionych w ofercie oraz oświadczeniu wykonawcy o podziale obowiązków między konsorcjantami.”

Kryteria oceny oferty zostały opisane w Rozdziale XVI SWZ i były następujące:

1. cena 60%,
2. Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu (Dk) 15%,
3. Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT (Cz)

W kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu- Inżyniera Kontraktu (Dk)” ofercie Wykonawcy zostaną przyznane punkty zgodnie z poniższą tabelą na podstawie informacji podanych w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ)

1. Doświadczenie w realizowaniu przetargów publicznych, w tym udokumentowany udział w minimum jednym przetargu informatycznym jako członek komisji lub biegły, oraz posiadanie wykształcenia wyższego lub podyplomowego w zakresie prawa zamówień publicznych - 5 pkt
2. Posiadanie ważnego certyfikatu w zakresie na poziomie podstawowym w jednej ze zwinnych metod zarządzania projektem np. (AgilePM Foundation, SCRUM Master lub równoważnego) - 5 pkt
3. Posiadanie ważnego certyfikatu w zakresie zarządzania ryzykiem w projekcie zgodnie z normą ISO 31000 lub równoważnego - 5 pkt

Jako „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu- Inżyniera Kontraktu” należy rozumieć pełnienie przez wskazaną osobę funkcji kierowniczych lub doradczych w zakresie realizacji projektów informatycznych lub teleinformatycznych w okresie ostatnich 5 lat od terminu składania ofert.

Dodatkowe doświadczenie Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT (Cz) ofercie Wykonawcy zostaną przyznane punkty zgodnie z poniższą tabelą na podstawie informacji podanych w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ)

1. Doświadczenie w projektowaniu systemów infrastruktury teleinformatycznej w jednostkach służby zdrowia wraz z oprogramowaniem dedykowanym w oparciu o jedną z metodologii zwinnych projektu dotyczącego tworzenia i wdrażania oprogramowania (np. AgilePM lub SCRUM Master) lub równoważne inne metody zwinne. - 5 pkt
2. Doświadczenie w projektowaniu systemów informatycznych w których prowadzono modelowanie biznesowe oprogramowania w notacji BPMN oraz posiadanie uprawnień wynikających z posiadania certyfikatu w zakresie - ISO/IEC 19510 lub równoważne (inne certyfikaty dot. Bussines Processing) - 5 pkt
3. Doświadczenie w projektowaniu, eksploatacji i dozorze sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych o napięci powyżej 1 kV, poświadczone wydanymi uprawnieniami budowlanymi w rozumieniu art. 24. Ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r. poz.1409 z poźn. zm) lub wydanymi i aktualnymi uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji dla minimum następujących specjalności: urządzenia, instalacji i sieci elektroenergetyczne, wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energie elektryczną; urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu minimum 20kV, sieci elektrycznego oświetlenia, aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektrycznych. - 5 pkt
4. Uprawnienia nadzoru (dozoru) w zakresie infrastruktury teleinformatycznej i serwerowni tj. uprawnienia wynikające z par. 5 ust 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U.03.89.828) - 5 pkt
5. Uprawnienia wynikające z przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. Nr 109, poz.704). - 5 pkt.

Następnie Izba ustaliła, że pismem z 28 października 2021 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych” na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Na powyższe Przystępujący odpowiedział pismem z 1 listopada 2021 r., zastrzegając treść tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp dotyczący informacji banku został oddalony z następujących powodów. Po pierwsze, wskazać należy, że jak wynika z poczynionych przez Izbę ustaleń faktycznych, Zamawiający nie opisał w Rozdziale IX SWZ w sposób nie budzący wątpliwości, sposobu weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Pełne brzmienie postanowienia, odnoszące się zarówno do posiadania ubezpieczenia OC jak i zdolności finansowej jest nastające:

„W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej

1. Wykonawca złoży dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (usługi doradcze) Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych) w postaci policy OC deliktowo-kontraktowej;
2. Posiadanie zdolności finansowej do wykonywania działalności gospodarczej w okresie wykonywania zamówienia (tj. środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ) lub zdolności kredytowej o wysokości nie mniej niż 50 000,00 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych).”

Natomiast odnosząc powyższe stricte do sytuacji finansowej, który to aspekt warunku jest przez odwołującego kwestionowany, brzmienie jest następujące:

„W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej (...)

1. Posiadanie zdolności finansowej do wykonywania działalności gospodarczej w okresie wykonywania zamówienia (tj. środki finansowe niezbędne do zatrudnienia osób wymienionych w SWZ) lub zdolności kredytowej o wysokości nie mniej niż 50 000,00 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych).”

Zatem z literalnego brzmienia ww. postanowienia nie wynika czy i jaki dokument należało przedstawić w celu wykazania spełniania warunku w zakresie posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej o wysokości nie mniej niż 50 000,00 zł.

W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający również nie sprecyzował katalogu dokumentów lecz odesłał w tym zakresie do dokumentów wskazanych w Rozdziale IX SWZ (vide: pkt 5.4 „Nazwa i opis warunków udziału w postępowaniu” ogłoszenia, ppkt 2.3 oraz pkt 5.7.) „wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” gdzie wskazano: „opisane w SWZ”).

Zgodnie z jednolitym stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie Izby, wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców. W ocenie Izby w tej sprawie, w zakresie ocenianego zarzutu zasada ta ma zastosowanie. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający jako profesjonalny podmiot zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy formułowaniu postanowień SWZ. W ocenie Izby skoro jest wątpliwe jak było przez Zamawiającego weryfikowane spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie można Przystępującego obarczać negatywnymi konsekwencjami złożenia „Listy operacji”.

Po drugie, przechodząc do oceny złożonej „Listy operacji”, zdaniem Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja ta sprowadza się do twierdzenia, że „składanym dokumentem powinna być informacja z banku, czyli dokument przez bank wystawiony”. Izba nie podziela tego stanowiska. Wskazać w tym miejscu należy na brzmienie § 8 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy, i technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: (.)

1. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem;

W ocenie Izby pojęcie „informacji banku” należy interpretować szeroko, ponieważ przepis ten nie precyzuje formy, jaką przybrać ma informacja banku. Nie jest powiedziane wprost, że ma mieć ona postać dokumentu wystawionego przez pracownika banku oraz że dokument ten ma być podpisany. Nie jest również przesądzone, że ma to być dokument bankowy w rozumieniu ustawy Prawo bankowe, jak wywodzi Odwołujący.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego dotyczącego klauzuli, jaką jest opatrzony wydruk zawierający „Listę operacji”. Z treści tej klauzuli wynika, że lista nie jest dokumentem w rozumieniu art. 7 ustawy Prawo bankowe, ponieważ operacje można samodzielnie edytować. W ocenie Izby informacja banku nie musi być dokumentem w rozumieniu ustawy Prawo bankowe, ponieważ nie wynika to z brzmienia §8 ust. 1 pkt 3)

rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Tezy stawiane przez odwołującego są w ocenie Izby zbyt daleko idące. Art. 7 prawa bankowego, jak wynika z jego treści dotyczy oświadczeń woli oraz operacji bankowych, czym nie mamy w ocenie Izby do czynienia w tej sprawie. Należy ponadto odróżnić sytuację, w której wykonawca powołuje się na posiadane środki finansowe (słusznie wskazał Przystępujący, że jest to oświadczenie wiedzy, tj. stwierdzenie faktu ile środków znajduje się na rachunku bankowym), od sytuacji gdy wykonawca powołuje się na swoją zdolność kredytową, ta bowiem badana jest przez bank i jest to oświadczenie dotyczące tego jaki kredyt w danym banku może zaciągnąć wykonawca.

Reasumując, zarzut nie potwierdził się z uwagi na to, że w ocenie Izby sposób potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub zdolności kredytowej był wątpliwy, ponadto w ocenie Izby złożony dokument, tj. „Lista operacji” mieści się w pojęciu „informacji banku”, o której mowa w § 8 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp w zakresie podstawy faktycznej odnoszącej się do niespełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim odnosił się do dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, podlegał oddaleniu.

Odwołujący kwestionował spełnienie warunku przez osobę wskazaną na stanowisko Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa IT, pana K. Z. Pełne brzmienie warunku jest następujące:

„Architekt infrastruktury i bezpieczeństwa IT: posiadający wiedzę i co najmniej 5 letnie doświadczenie w zakresie architektury w projektach informatycznych, co oznacza, że osoba ta posiada wiedzę i doświadczenie wynikające z:

1. posiadania certyfikatu w zakresie projektowania infrastruktury IT i systemów teleinformatycznych, potwierdzone certyfikatem Togaf 9 Certified wydanym przez akredytowany przez „The Open Group” podmiot do wydawania takich certyfikatów lub potwierdzone certyfikatem w dziedzinie Architekt Systemów IT na poziomie Expert EUCIP wydanym przez Polskie Towarzystwo Informatyczne lub kwalifikacje potwierdzone zakończonymi studiami wyższymi lub podyplomowymi z zakresu architektury IT lub zarządzania zasobami IT,
2. doświadczenie w realizowaniu minimum jednego projektu informatycznego, w którym osoba ta zaprojektowała infrastrukturę i wykonała audyt systemów zabezpieczeń a co za tym idzie posiada uprawnienia audytora systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji wynikające z normy PN-ISO/IEC 27001 lub posiadania certyfikatów audytorskich CISA lub CISSP”.

Z powyższego wynika, że tam gdzie Zamawiający żądał potwierdzenia uprawnień certyfikatem wydanym przez jednostkę akredytowaną, pisał o tym wprost. Natomiast warunek w zakresie w jakim jego spełnienie jest kwestionowane brzmi: „posiada uprawnienia audytora systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji wynikające z normy PNISO/IEC 27001”. W ocenie Izby z powyższego nie wynika wprost, że należało przedstawić certyfikat wystawiony przez akredytowany podmiot, dlatego w ocenie Izby certyfikaty przedstawione przez Przystępującego są wystarczające aby uznać że ten warunek jest spełniony.

Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego dotyczącej ustawy o systemach oceny zgodności, mając na uwadze zakres zastosowania ww. regulacji odnoszący się do wyrobów oraz okoliczność, że Zamawiający nie odwołał się w treści SWZ do tej regulacji, stanowisko to nie zasługiwało na uwzględnienie.

Natomiast w ocenie Izby przekonywująca jest argumentacja Przystępującego wskazana na str. 4 pisma procesowego z 23 listopada 2021 r. Jest okolicznością bezsporną, że Przystępujący złożył certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia ale dokonując jego oceny przez pryzmat tego konkretnego postanowienia SWZ, z zastosowaniem jego literalnej wykładni, certyfikat ten w ocenie Izby uznać należy za wystarczający dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dotyczący wadliwej oceny w ramach wskazanych w odwołaniu kryteriów oceny ofert wobec osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu (pkt 2 i 3 tabeli) oraz wobec osoby wskazanej na stanowisko Architekta Infrastruktury (pkt 3 tabeli), został oddalony z następujących powodów.

W zakresie podstawy faktycznej zarzutu odnoszącej się do oceny w kryterium „Dodatkowe doświadczenia i wymagania Kierownika Projektu - Inżyniera Kontraktu” zakresie wymagań wskazanych w pkt 2 i 3 tabeli, Izba wskazuje co następuje.

Wymaganie z pkt 2 tabeli brzmi: „Posiadanie ważnego certyfikatu w zakresie na poziomie podstawowym w jeden ze zwinnych metod zarządzania projektem nr. (AgilePM Foundation, SCRUM Master lub równoważnego)”. Przytoczone brzmienie jest istotne dla oceny tego kryterium, uwagę należy zwrócić na użyte w jego treści określenia „na poziomie podstawowym”, „w jednej ze zwinnych metod”, „np.”. Przystępujący wykazał się posiadaniem certyfikatu Agile PM Trainer. Jak wyjaśnił Przystępujący jest to certyfikat na wyższym poziomie niż wymagany w treści kryterium, co nie zostało przez Odwołującego podważone, co więcej sam Odwołujący przyznał, że nie wątpi w posiadanie przez Przystępującego spornego certyfikatu lecz chodzi o to, że Przystępujący tego certyfikatu nie przedstawił w tym postępowaniu. W ocenie Izby mając na uwadze literalne brzmienie kryterium i wskazany w nim przykładowy katalog możliwych do przedstawienia certyfikatów, ten przedstawiony w postępowaniu przez Przystępującego wpisuje się w omawiane kryterium. Niewątpliwie przedstawiony przez Przystępującego certyfikat dotyczy jednej ze zwinnych metod, a okoliczność, że jest certyfikatem na poziomie wyższym niż wymagany w treści kryterium nie może prowadzić do wniosku o wadliwej ocenie w ramach tego kryterium. Byłby to w ocenie Izby wniosek absurdalny. Skoro bowiem wystarczający jest certyfikat na poziomie podstawowym, to tym bardziej za prawidłowy i wystarczający uznać można certyfikat na poziomie wyższym, tym bardziej że sam Zamawiający w treści omawianego kryterium nie ograniczył możliwości legitymowania się certyfikatem tylko do poziomu podstawowego.

Wymaganie pkt 3 tabeli brzmi: „Posiadanie ważnego certyfikatu w zakresie zarządzania ryzykiem w projekcie zgodnie z normą ISO 31000 lub równoważnego”.

Interpretując powyższą treść zgodnie z jej literalnym brzmieniem nasuwa się wniosek, że z brzmienia opisu tego kryterium nie wynika aby certyfikat miał pochodzić od akredytowanego wystawcy. Natomiast jak już wcześniej Izba wskazała, z treści SWZ wynika że tam gdzie Zamawiający wymagał certyfikatu od akredytowanego podmiotu, pisał o tym wprost.

W zakresie podstawy faktycznej zarzutu odnoszącej się do oceny w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Architekta Infrastruktury i bezpieczeństwa IT”, zakresie wymagań wskazanych w pkt 3 tabeli, Izba wskazuje, co następuje. Treść wymagania z pkt 3 tabeli jest następująca: „Doświadczenie w projektowaniu, eksploatacji i dozorze sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych o napięci powyżej 1 kV, poświadczone wydanymi uprawnieniami budowlanymi w rozumieniu art. 24. Ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r. poz.1409 z poźn. zm) lub wydanymi i aktualnymi uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji dla minimum następujących specjalności: urządzenia, instalacji i sieci elektroenergetyczne, wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energie elektryczną; urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu minimum 20kV, sieci elektrycznego oświetlenia, aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektrycznych.” Interpretując powyższe wymaganie literalnie należy dojść do wniosku, że wystarczające dla uzyskania punktacji w ramach tego kryterium było wylegitymowanie się tylko posiadaniem uprawnień. Z brzmienia bowiem wynika „doświadczenie (.) poświadczone uprawnieniami”. Ponadto wskazać należy na okoliczność, że Zamawiający w tym postępowaniu nie zapewnił sobie możliwości weryfikacji ewentualnego doświadczenia ponieważ w ogóle go nie opisał ani go nie badał, co również potwierdza że wystarczającym było wylegitymowanie się tylko uprawnieniami.

W związku z powyższym zarzut został oddalony. Natomiast zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie wnioski dowodowe (dowody oznaczone jako 1, 2, i 3) Izba oddaliła jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem kluczowe znaczenie dla oceny zarzutów i działam Zamawiającego miała treść dokumentacji postępowania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlegał oddaleniu z następujących powodów. Izba miała na uwadze treść skierowanego do Przystępującego wezwania w przedmiocie wyjaśnienia ceny, którą ocenić należy jako bardzo ogólną. Na podkreślenie zasługuje fakt, że tak naprawdę w wezwaniu tym Zamawiający w ogóle nie sformułował żądania w przedmiocie zakresu w jakim należy udzielić wyjaśnień co do ceny.

Innymi słowy, z wezwania tego nie sposób się dowiedzieć co Przystępujący w ogóle miał Zamawiającemu wyjaśnić. Ponadto uprawnionym jest wniosek, że Zamawiający zostawił Przystępującemu swobodę co do sposobu i zakresu wyjaśnienia ceny wskazując, że „Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności”. Wobec powyższego Przystępujący uprawniony był nadać wyjaśnieniom taką treść i zakres jaki uważał za stosowny, w tym nie wyjaśniać całej ceny a tylko jej subiektywnie wybrane elementy. W piśmie procesowym z 23 listopada 2021 r. Przystępujący wyjaśnił sposób ujęcia kosztów gwarancyjnych i kosztów związanych z nadzorem odwołując się przy tym do postanowień OPZ i motywując tym przyjęty przez siebie sposób ujęcia tych kosztów. Wreszcie zdaniem Izby mając na uwadze

treść wezwania, nie można czynić Przystępującemu zarzutu, że składając wyjaśnienia postanowił skoncentrować się na wybranych kosztach realizacji zamówienia w tym, na tych które przez samego Zamawiającego zostały mocniej zaakcentowane w dokumentacji postępowania. Ponadto zauważyć należy, że zarzut opiera się na przekonaniu własnym Odwołującego co do tego w jakiej wysokości powinny zostać wycenione przez Przystępującego koszty, o których Przystępujący w treści wyjaśnień ceny się nie wypowiedział (czynności trzeciego konsorcjanta i czynności gwarancyjne). Odwołujący zakłada, że jeśli Trogon będzie realizować obowiązki nadzorcze w projekcie należałoby przyjąć że osoba, która je wykona musi posiadać stosowne kwalifikacje równe co najmniej osobie Kierownika lub Architekta, co oznacza że jej wynagrodzenie powinno być analogiczne, natomiast wyjaśnienia takiej kwoty nie zawierają. W ocenie Izby są to tylko spekulacje Odwołującego, dlatego też zarzut został oddalony.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

...........

26