Wyrok KIO 3444/20 z 25 stycznia 2021

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Cmentarzy Komunalnych – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi ogrodnicze i sprzątania na terenie cmentarzy komunalnych m.st. Warszawy w latach 2021 -2022.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 24 grudnia 2020 roku wykonawca AG-Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na:

1. naruszeniu art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez wykonawcę Drew — Plak S. W. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)naruszeniu art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że złożone przez wykonawcę Drew — Plak S. W. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 3)naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Drew — Plak S. W. z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, 4)naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drew — Plak S. W. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5)naruszeniu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy Drew — Plak S. W. mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, 6)naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert w części nr 1,
2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych przez wykonawcę Drew — Plak S. W. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w całości, 3)odrzucenie oferty Drew — Plak S. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, 4)odrzucenie oferty Drew — Plak S. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5)dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.,
3. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. w części nr 1.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu w części nr 1, zaś nieudzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu prowadzi do powstania szkody po jego stronie w postaci utraconych korzyści, z jakimi wiąże się uzyskanie zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 stycznia 2021 roku wniósł o:

1. o oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a.pisma S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DREW PLAK S. W. z dnia 23 listopada 2020 r. obejmującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, w celu wykazania, że oferta S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DREW-PLAK S. W. nie zawiera rażąco niskiej ceny; b.pisma S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW PLAK S. W. z dnia 23.11.2020 r, obejmującego uzasadnienie do objęcia złożonych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przez firmę DREWPLAK S. W. w celu wykazania zasadności braku ujawnienia informacji i dokumentów nieujawnionych przez zamawiającego odwołującemu z uwagi na uzasadnione zastrzeżenie przez S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DREW-PLAK S. W., że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; c.pisma zamawiającego do DREW-PLAK S. W. z dnia 4.12.2020 r. w celu wykazania zakresu braku ujawnienia informacji i dokumentów przekazanych zamawiającemu przez DREW-PLAK S. W. z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Pan S. W. (dalej także: przystępujący) wniósł o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: Izba) w dniu 20 stycznia 2021 roku odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w dniu 09 października 2020 r. wszczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w przedmiocie: „Usługi ogrodnicze i sprzątania na terenie cmentarzy komunalnych m.st. Warszawy w latach 2021-2022" według kodu cpv 77.30.00.00-3; 90.60.00.00-3, w podziale na 3 części.

Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone następujące oferty w części 1:

1. AG-COMPLEX sp. z o.o., Płytowa 14, 03-046 Warszawa, cena: 3 815 654,84 PLN 2)ZAKŁAD ZIELENI sp. z o.o., ul. Wólczyńska 133, bud.7, lok.115, 01-163 Warszawa, cena: 3 358 447,44 PLN 3)DREW - PLAK W. S., ul. Mokry Ług 23A, 04-434 Warszawa, cena: 2 803 481,20 PLN 4)REMONDIS sp. z o.o., Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, cena: 8 456 697,42 PLN Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi dla cz. 1 to 3 637 911,22 zł.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów: s.i.w.z., ogłoszenie o zamówieniu, informacja z otwarcia ofert (w dokumentacji postępowania).

Pismem z dnia 18 listopada 2020 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień pismem następującej treści:

Na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U, z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwracam się z prośbą o złożenie wyjaśnienia dot. elementów ceny określonej w złożonej przez Państwa Ofercie ze szczególnym uwzględnieniem art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz pkt. 28 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przedstawiona przez Państwa cena jest niższa o 39% od średniej arytmetycznej ofert złożonych w przedmiotowej części postępowania.

W związku z powyższym proszę o ustosunkowanie się do wątpliwości Zamawiającego związanych z rażąco niską ceną

oferty, która budzi obawy Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.

Mając na względzie powyższe fakty Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2017, poz. 847 oraz z 2018r. poz. 650); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; Zgodnie z art. 90 ust. 2 PZP obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej spoczywa na Wykonawcy.

Wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane, przekonywujące, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Co za tym idzie, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę muszą jednoznacznie potwierdzać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz spełnia zapisy ustawy Prawa zamówień publicznych wskazane powyżej.

Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku przystępujący złożył wyjaśnienia ceny, wskazując na takie okoliczności, mające wpływ na cenę, jak: koszty osobowe, koszty zaplecza techniczno-sprzętowego, koszty oleju napędowego, koszty zakupu zieleni i innych niezbędnych materiałów, koszty wywozu i utylizacji odpadów, zysk wykonawcy itp. Do wyjaśnień zostały dołączone dowody.

Po przeprowadzeniu oceny ofert, w tym oceny wyjaśnień w zakresie ceny, w dniu 14 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pana S. W.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów: wezwanie z dnia 18 listopada 2020 roku, wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2020 roku, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14.12.2020 r. (w dokumentacji postępowania).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega umorzeniu w zakresie zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w związku z jego cofnięciem przez odwołującego, tj. na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy P.z.p.

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.

3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie

będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.

Ponieważ cena oferty przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 39%, czynność zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, czyli – w rozpoznawanym przypadku – na przystępującym.

Izba dokonała analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego i stwierdziła, że zostały one sporządzone w sposób odnoszący się w zasadniczej mierze do przedmiotu zamówienia, niemniej jednak podniesione zarzuty odwołania wymagają złożenia dodatkowych wyjaśnień przez przystępującego.

Odwołujący w odwołaniu wskazał na szereg wątpliwości, które – w jego przekonaniu – uzasadniają stanowisko, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska. Wskazał w szczególności na dużą ogólność wyjaśnień, brak konkretów, fakt osobistego uczestnictwa przystępującego w realizacji przedmiotu zamówienia, brak dowodów co do amortyzacji sprzętu, koszty wywozu i utylizacji odpadów, założoną ilość oleju napędowego i benzyny, koszty pracodawcy itp.

Izba oceniła zarzuty odwołania podniesione w tym zakresie za zasadne, niemniej jednak ich uwzględnienie na tym etapie postępowania nie jest podstawą do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie Izby okoliczności wskazane w odwołaniu wymagają złożenia dodatkowych wyjaśnień przez przystępującego. Muszą one zostać bowiem ocenione najpierw przez zamawiającego, którego Izba nie może w tym obowiązku wyręczać. Stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach przystępującego z dnia 23 listopada 2020 roku, zaś wyjaśnienia te nie zawierają informacji, które stanowiłyby odpowiedź na zarzuty odwołania.

Brak takich informacji nie może być okolicznością obciążającą dla przystępującego, który w wezwaniu z dnia 18 listopada 2020 roku nie został poinformowany przez zamawiającego, jakich konkretnie wyjaśnień ma udzielić.

Zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie wskazał przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu elementów składających się na przedmiot zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego.

Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.

Wskazując na powyższe Izba nakazała zamawiającemu ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający w wezwaniu winien określić jako wymagające wyjaśnienia w szczególności te obszary, które zostały wskazane w odwołaniu.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą faktyczną zarzutu było zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Okoliczność ta - zgodnie z rozstrzygnięciem Izby – będzie przedmiotem dalszego wyjaśniania, w związku z czym podnoszenie zarzutu na tym etapie postępowania należy uznać za przedwczesne.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. ………………………………………