Wyrok KIO 2963/26 z 17 lipca 2026

Gmina Myszków (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn. „Realizacja obowiązku Gminy ​ zakresie gospodarki odpadami komunalnymi – odbiór i transport odpadów – zamówienie in-house na lata 2027 – 2029” w nr referencyjny: ZP.271.12.2026.KM (zwane dalej: „postępowaniem”).

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zwane dalej: „ogłoszeniem”) zostało opublikowano w dniu 9 czerwca 2026 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2026/BZP 00281250.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2026 r. poz. 793, zwanej dalej:

„ustawą Pzp” lub „p.z.p”).

W dniu 19 czerwca 2026 r. wykonawca REKO PrimeSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze trybu i wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „REALIZACJA OBOW IĄZKU GMINY W ZAKRESIE GOSPODARKI ODPADAMI KOMUNALNYMI – ODBIÓR I TRANSPORT ODPADÓW – ZAMÓW IENIE IN HOUSE NA LATA 2027 – 2029” oraz na zamiarze zawarcia umowy - udzielenia zamówienia wykonawcy:

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o., (zwanemu dalej: „SANIKO”) Opisanej powyżej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: (1)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 129 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako: „Dyrektywa 2014/24/UE” lub „Dyrektywa” ) w zw. art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c. i art. 58 § 1 i 2 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce SANIKO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, podczas gdy jest to podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c p.z.p., a co najmniej Zamawiający tych okoliczności nie wykazał, ponieważ spółki SANIKO i wydzielona z niej SANIKO BIS sp. z o.o. (dalej jako: „SANIKO BIS”) tworzą razem grupę kapitałową powiązaną poprzez osobę właściciela – Gminę Myszków, stąd należy traktować je jako jeden byt prawny w kontekście wykazania spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki („in-house”), w związku z czym udzielenie zamówienia in-house SANIKO narusza zasady polskiego i europejskiego prawa zamówień publicznych, w szczególności zakazu nadużywania pozycji dominującej, zakazu ograniczania swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczania swobody świadczenia usług, zasad y przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji; (2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p., art. 12 ust. 1 i ust. 5 Dyrektywy, art. 16 pkt 1-3 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 129 ust. 2 p.z.p., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zachodzą przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, mimo że Zamawiający nie wykazał tych przesłanek w sposób materialny, funkcjonalny i podlegający weryfikacji, a w szczególności pominął rzeczywisty gospodarczy skutek reorganizacji SANIKO polegającej na wydzieleniu SANIKO BIS jako spółki komunalnej wykonującej działalność rynkową i komercyjną , co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie, (3)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p., art. 12 ust. 1 lit. b i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 216 p.z.p., art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p., poprzez niewykazanie, że ponad 90% działalności SANIKO dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Gminę Myszków albo przez inne osoby prawne kontrolowane przez Gminę Myszków, oraz przez przedstawienie uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki w sposób deklaratywny, niepełny i niepodlegający weryfikacji, (4)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a p.z.p. w z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., poprzez zamiar udzielenia SANIKO zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez Zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że Zamawiający sprawuje nad SANIKO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami SANIKO, (5)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 p.z.p. zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „uokik”), w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego SANIKO w trybie niekonkurencyjnym i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia Zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwe j konkurencji i nierównego traktowania wykonawców.

Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący, wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki dla zamówienia pn.

„Realizacja obowiązku gminy w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi – odbiór i transport odpadów – zamówienie in-house na lata 2027–2029”;

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na rozprawę, według spisu kosztów, rachunków, faktur albo innych dokumentów złożonych na rozprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie chciałby się ubiegać, w szczególności mając na uwadze, że prowadzi działalność w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie gminy Myszków (posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Myszków). Jednocześnie należy wskazać, że Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniami przepisów p.z.p., jakich dopuścił się Zamawiający. Wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w którym planowane jest zawarcie umowy ze spółką PUK SANIKO, uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, a tym samym pozbawia go realnej możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z jego realizacji. Jak wskazał Odwołujący jako podmiot profesjonalnie działający w branży gospodarki odpadami, dysponujący odpowiednim zapleczem technicznym, organizacyjnym oraz doświadczeniem w realizacji usług na rzecz gmin, jest więc bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia.

Dalej Odwołujący przywołał stanowisko wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12), zgodnie z którym wykonawcami uprawnionymi do wnoszenia środków ochrony prawnej są również podmioty, które kwestionują zasadność zastosowania przez zamawiającego trybów niekonkurencyjnych, takich jak zamówienie z wolnej ręki. Podmioty te zostają bowiem pozbawione możliwości ubiegania się o zamówienie, którą miałyby w przypadku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Jak wskazał Sąd, interes w uzyskaniu zamówienia w takim przypadku należy rozumieć szeroko jako możliwość jego uzyskania przez wykonawcę działającego na danym rynku. Wystarczające jest zatem wykazanie, że działania Zamawiającego, polegające na wyborze trybu niekonkurencyjnego, pozbawiają wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący podkreślił, że znajduje się w analogicznej sytuacji, jako aktywny uczestnik rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rynku myszkowskim (mający siedzibę w Myszkowie) miałby realną możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyby Zamawiający zastosował tryb konkurencyjny przewidziany przepisami p.z.p.

W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, co oznacza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczalności wniesienia odwołania zostały spełnione.

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawca MIKI RECYKLING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, wykonawca Mieczysław Jakubowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "MIKI" w Krakowie, wykonawca M.K. Spółka jawna z siedzibą w Proszowicach oraz wykonawca K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K. w Krakowie, a po stronie Zamawiającegowykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO”Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie.

W dniu 29 czerwca 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

W dniu 13 lipca 2026 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO”Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł również o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

W tym samym dniu tj. 13 lipca 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, będące repliką na stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i stanowisko wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANiKO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie wyrażone w piśmie procesowym złożonym w dniu 13 lipca 2026 r.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp.

Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców po stronie Odwołującego tj. wykonawcy MIKI RECYKLING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, wykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "MIKI" w Krakowie, wykonawcy M.K. Spółka jawna z siedzibą w Proszowicach oraz wykonawcy K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K. w Krakowie, jak i po stronie Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie (zwanego dalej: „ SW Z”). Strony nie zgłosiły opozycji.

W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie, z pisma procesowego złożonego przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie wraz z załącznikami, z pisma procesowego złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego. Izba w tym miejscu chce podkreślić, iż pomimo obecnie obowiązującego brzmienia art. 535 ustawy Pzp, w związku z tym, że rozstrzygana sprawa dotyczy trybu niekonkurencyjnego jakim jest zamówienie z wolnej ręki, skład orzekający w drodze wyjątku dopuścił na poczet materiału dowodowego pismo procesowe wraz załącznikami złożone przez Przystępującego. Zaś mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, Izba dopuściła również jako materiał dowodowy pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami i dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci zdjęć, traktując je jako odparcie twierdzeń strony przeciwnej, których powołanie nie było wcześniej możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła co następuje:

W dniu 9 czerwca 2026 r. Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia.

W sekcji IV ogłoszenia „Tryb udzielenia zamówienia” Zamawiający wskazał:

„4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANiKO Sp. z o.o. jest spółką ze 100% udziałem gminy Myszków. Gmina Myszków jest jedynym wspólnikiem P.U.K SANiKO Sp. z o.o., stąd spełniony jest wymóg, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c ustawy Pzp. Norma art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymaga, aby zamawiający sprawował nad Wykonawcą osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie w trybie tzw. in house kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Gmina Myszków jako jedyny wspólnik posiada wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki. Burmistrz Miasta Myszków jako organ wykonawczy gminy zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej pełni funkcję Zgromadzenia Wspólników P.U.K SANiKO Sp. z o.o. Pozostałe informacje w Sekcji VI ogłoszenia."

W sekcji VI ogłoszenia „Informacje dodatkowe” Zamawiający wskazał:

„Zgromadzenie Wspólników zgodnie z art. 214 k.s.h. powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej a Rada Nadzorcza w spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego zgodnie z art. 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej powołuje i odwołuje członków zarządu. Zarządzeniem Burmistrza Miasta Myszkowa Nr 228/OK/2017 z dnia 21 września 2017 r. w sprawie przyjęcia zasad nadzoru właścicielskiego nad jednoosobowymi spółkami Gminy Myszków określono zasady nadzoru nad jednoosobowymi spółkami Gminy Myszków. P.U.K SANiKO Sp. z o.o. jest zobowiązana do sporządzania planu finansowo-rzeczowego na dany rok obrotowy, który jest zatwierdzany uchwałą Zgromadzenia Wspólników.

W dniu 10 sierpnia 2022 r. dokonano zmian w akcie założycielskim P.U.K SANiKO Sp. z o.o. zmieniając między innymi § 1 tego aktu, w sposób wskazujący, że terenem działania Spółki jest obszar gminy Myszków. Z powyższego wynika fakt sprawowania kontroli przez Zamawiającego-Gminę Myszków nad P.U.K SANiKO Sp. z o.o. i dominujący wpływ na podejmowane przez nią działania. P.U.K SANiKO Sp. z o.o. w Myszkowie w ponad 90 % prowadzi działalność powierzoną jej przez Gminę Myszków – wykonywanie zadań własnych gminy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, organizacji i prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, likwidacji tzw. „dzikich wysypisk śmieci”, opróżniania koszy ulicznych oraz pojemników typu ASIK i zabezpieczenia imprez plenerowych w odbiór odpadów wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach- na podstawie umów zawartych w dniu 30 czerwca 2023r. w ramach zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Pzp. Umowy zawarto na okres od 1 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2026 roku.

Przez okres realizacji usługi P.U.K. SANiKO Sp. z o. o wywiązywała się ze swoich obowiązków prawidłowo, dlatego postanowiono utrzymać dotychczasową formę wyboru Wykonawcy w trybie zamówienia in-house z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, co pozwala zawrzeć umowę ze spółką gminną SANiKO Sp. z o.o. Inna działalność P.U.K. SANiKO Sp. z o. o., którą można określić mianem działalności komercyjnej, stanowiła odpowiednio w latach: 2023 - 3,77%, 2024 - 4,32%, 2025 - 2,16 % działalności (na podstawie informacji Prezesa Zarządu Spółki z dnia 19.01.2024 r., z dnia 13.01.2025 r. oraz z dnia 19.01.2026 r.). Norma art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Do

obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia”. Inna działalność, którą można określić mianem działalności komercyjnej stanowiła 3,42 % działalności za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2023-2025).

Spełniony jest zatem warunek, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 b) ustawy Pzp aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej, o którym mowa w art. 214, dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji dokonał zastrzeżenia dotyczącego obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tym samym nie dochodzi do sytuacji określonej w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym spełnione są warunki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c ustawy Pzp.”

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Odwołujący w odwołaniu postawił pięć zarzutów, z których cztery koncentrowały się na stwierdzeniu, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający nie spełnił przesłanek uprawniających go do zastosowania trybu z wolnej ręki określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.

W tym miejscu zasadnym jest przywołanie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z brzmieniem, którego Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek dla zastosowania trybu zamówienia z​ wolnej ręki w taki sposób, aby nie budziło to żadnych wątpliwości.

Odwołujący w pierwszych dwóch zarzutach wskazywał, że jego zdaniem Zamawiający niezasadnie zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, co było wynikiem formalnej, a nie materialnej oceny przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Dodatkowo zdaniem Odwołującego, została pominięta istotna okoliczność, jaką jest fakt, że spółki Zamawiającego SANIKO i SANIKO BIS w ramach prowadzonej działalności zajmują się odbiorem odpadów komunalnych, a spółka SANIKO BIS została wydzielona z SANIKO jako podmiot prowadzący działalność komercyjną .

W związku z powyższym, stanowisko Odwołującego sprowadzało się do argumentacji, że przez fakt powiązania właścicielskiego i kapitałowego (wyłącznym właścicielem obu spółek jest Gmina Myszków), jak również organizacyjnego (wspólna baza – czego potwierdzeniem miały być złożone na rozprawie dowody w postaci zdjęć, a które Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy i organy zarządzające) oraz tożsamego przedmiotu działalności spółki SANIKO i SANIKO BIS, spółki powinny być postrzegane jako podmioty powiązane w ramach struktury organizacyjnej Zamawiającego. Dlatego też badanie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp powinno odbywać się w odniesieniu do obu spółek łącznie, a według Odwołującego istotą naruszenia jest, że Zamawiający potraktował SANIKO jako jedyny podmiot, którego przychody należy weryfikować w kontekście spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p., mimo że po stronie Gminy Myszków, na skutek reorganizacji SANIKO dokonanej w 2022 r. został wydzielona spółka SANIKO BIS.

W dalszej kolejności miałoby to przełożenie na to, że zdaniem Odwołującego na podstawie przyjętych przez niego złożeń i wyliczeń średni przychód komercyjny dla dwóch spółkę łącznie mógłby wynieść więc 38,37% (działalność niepowierzona). Tym samym opierając się na dokonaniu agregacji przychodów obu spółek, wymagany ustawowo poziom 90% działalności kontrolowanej byłby nieosiągnięty. Odwołujący w swym stanowisko zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie wielokrotni podkreślał, że Zamawiający nie ocenił kontekstu gospodarczego w odniesieniu do obu spółek, pomimo że jest ich właścicielem, zna ich faktyczną działalność, jak również zatwierdza ich sprawozdanie finansowe.

Odwołujący zasadności swojego stanowiska upatrywał również w wyroku TSUE w sprawie C-692/23 AVRAfvalverwerking. Wskazywał, że badanie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. nie można abstrahować od rzeczywistego kontekstu gospodarczego. Jeżeli działalność rynkowa jest wykonywana przez podmioty funkcjonalnie powiązane, a formalna struktura grupy pozwala „oczyścić” podmiot in-house z działalności komercyjnej, zamawiający ma obowiązek zbadać, czy nie dochodzi do obejścia warunku działalności. Dodatkowo Odwołujący powołał się na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2026 r., o sygn. KIO 163/26 i KIO 174/26, który zdaniem Odwołującego nakazuje odczytywać przesłankę przeważającej działalności funkcjonalnie, z uwzględnieniem rzeczywistego układu gospodarczego i ryzyka obejścia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., co znajduje również potwierdzenie w komunikacie UZP pt.

„Zamówienia in-house – ustalanie progu działalności podmiotu kontrolowanego w świetle wyroku TSUE w sprawie C692/23 AVR-Afvalverwerking”.

Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego wskazującego, że badanie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp powinno odbywać się w odniesieniu do SANIKO i SANIKO BIS jako obu spółek łącznie, a tym samym Zamawiający traktując SANIKO jako jedyny podmiot, którego przychody należy weryfikować w kontekście spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p., nie naruszył przepisy ustawy. Spółki SANIKO i SANIKO BIS należy traktować jako dwa odrębnie działającej w porządku prawnym pomioty. W dniu 10 sierpnia 2022 r. zgromadzenie wspólników Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych. SANIKO Sp. z o.o. podjęło uchwały o podziale spółki oraz o zmianie jej aktu założycielskiego. Wydzielenie nowej spółki SANIKO BIS nastąpiło w dniu 10 października 2022 r. z chwilą jej wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000997324. Dostrzec należy, że działalność komercyjna została przejęta przez spółkę nowo zawiązaną tj. SANIKO BIS, zaś spółce SANIKO została powierzona przez Gminę Myszków działalność w zakresie wykonywania zadań własnych Gminy odnośnie odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli zamieszkałych nieruchomości oraz na unieszkodliwianie odpadów komunalnych. Zmieniony akt założycielski SANIKO określający przedmiot działalności spółki jako realizacja zadań własnych Gminy potwierdza brak wykonywania działalności komercyjnej. Dodatkowo obie spółki funkcjonują pod rożnymi numerami KRS, dysponują odrębnym majątkiem, posiadają własny sprzęt oraz pracowników, prowadzą odrębne księgi rachunkowe. Funkcjonowanie spółek w rozdzielonych już rolach w latach 2022-2025 potwierdzają corocznie składane przez te pomioty sprawozdania finansowe oraz sprawozdania zarządu. Powyższe stanowisko Izby zostało również wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt: KIO 3483/22.

Odnosząc się zaś do podnoszonej przez Odwołującego na poparcie swego stanowiska, treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2026 r. o sygn. akt KIO 163/26 i KIO 174/26 i wyroku TSUE w sprawie C-692/23 AVRAfvalverwerking w zakresie badania przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. z uwzględnieniem rzeczywistego kontekstu gospodarczego, to Izba chce podkreśli, że po pierwsze wyrok o sygn. akt KIO 163/26 i KIO 174/26 zapadł w odmiennym stanie faktycznym. Izba w tamtej sprawie wskazała, że skoro zamawiający sprawował kontrolę na swoimi spółkami przez inna swoją spółkę w sposób kaskadowy (czy też w odniesieniu do spółek „parterowych”), to celem skutecznego wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej kontroli, zamawiający powinien był przedstawić argumenty i okoliczności świadczące o tej kontroli również w sposób kaskadowy (funkcjonowanie spółki w grupie powiązanych podmiotów z dominującą rolą innej spółki). W rozpatrywanej sprawie nie mamy odczynienia z kontrolą Zamawiającego nad spółkami w sposób kaskadowy. SANIKO i SANIKO BIS podlegają bezpośrednio pod Gminę Myszków, która jest jednym ich właścicielem. Dlatego też argumentację Odwołującego, odnoszącą się do przywołanego wyroku należało pominąć jako nieprzydatną.

Przechodząc natomiast do wyroku TSUE w sprawie C-692/23 AVR-Afvalverwerking, uwzględniająctwierdzenie wynikające z opublikowanej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych informacji: „Zamówienia in-house – ustalanie progu działalności podmiotu kontrolowanego w świetle wyroku TSUE w sprawie C-692/23 AVRAfvalverwerking”, w ocenie składu orzekającego w okoliczności rozstrzyganej sprawy, Zamawiający w zakresie sposobu ustalania progu działalności podmiotu kontrolowanego działał właściwie. Jak Izba wskazała powyżej, spółka SNAIKO i SANIKO BIS to dwa odrębne podmioty. Spółki te wobec siebie nie mają ani stosunku kontroli, ani zależności, ani dominacji. Dlatego za chybioną należało uznać argumentację Odwołującego zarzucającą Zamawiającemu brak uwzględnienia rzeczywistego kontekstu gospodarczego, przy błędnym założeniu przez Odwołującego, że działalność rynkowa jest wykonywana przez oba te podmioty funkcjonalnie ze sobą powiązane. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. KIO 163/26 i KIO 174/26 wydanym w odmiennym stanie fatycznym niż rozpatrywana sprawa.

Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zarzut 1 i 2 podlegały oddaleniu.

Przechodząc do zarzuty 3, wskazać należy, że Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów poprzez przyjęcie, że SANIKO wykonuje ponad 90% działalności na rzecz Gminy Myszków, mimo że Zamawiający nie wykazał tej przesłanki za pomocą danych pozwalających na obiektywną, materialną i funkcjonalną weryfikację.

Odwołujący w swej argumentacji wskazywał, że Zamawiający podał końcowe wartości procentowe działalności komercyjnej SANIKO: 3,77% w 2023 r., 4,32% w 2024 r. i 2,16% w 2025 r., a średnio 3,42%. Dane te pochodzą z informacji Prezesa Zarządu SANIKO.Odwołujący podkreślał, że danym tym nie towarzyszy jednak pełna, a nawet jakakolwiek, metodologia. W dokumentach postępowania nie ma analityki kont przychodowych SANIKO, rejestrów faktur sprzedaży, zestawienia kontrahentów, mapowania przychodów do konkretnych umów ani choćby prostej kwalifikacji poszczególnych przychodów jako przychodów z zadań powierzonych albo działalności i komercyjnej. Dane te są przy

tym niepełne, ponieważ nie zawierają informacji o strukturze przychodowej SANIKO BIS.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jak zamawiający ma dokonać obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b. Przy wyliczeniach uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jak wynika z ogłoszenia, Zamawiający bazuje na wariancie wyrażonym w art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, a więc posłużył się posiadanymi danymi historycznymi wynikającymi z rzeczywistej działalności SANIKO za okres 2023-2025.Zamawiający w oparciu o kompletne i zbadane przez biegłego rewidenta wartości za pełne trzy lata obrotowe poprzedzające udzielenie zamówienia, a więc 2023, 2024, 2025, wykazał zdaniem Izby, spełnienie przesłanki wynikającej z przepisu 214 ust. 1 pkt 11 lit b). W pierwszej kolejności wskazać należy, że sprawozdania finansowe sporządzone zostały na podstawie kompletnej dokumentacji księgowej spółki, badane były przez osoby do tego uprawnione tj. biegłych rewidentów, a więc podmioty niezależne od Spółki. Biegli rewidenci podczas badania sprawozdań finansowych nie zgłaszali zastrzeżeń co do sposobu ich sporządzenia czy też samego sposobu prowadzenia polityki księgowej w spółce. Dlatego należy uznać za wystarczające zawarte w ogłoszeniu informacje, że:

„Inna działalność P.U.K. SANiKO Sp. z o. o., którą można określić mianem działalności komercyjnej, stanowiła odpowiednio w latach: 2023 - 3,77%, 2024 - 4,32%, 2025 - 2,16 % działalności (na podstawie informacji Prezesa Zarządu Spółki z dnia 19.01.2024r., z dnia 13.01.2025r. oraz z dnia 19.01.2026r., w oparciu o dane źródłowe, którymi są informacje Prezesa Zarządu SANIKO oraz zbadane przez biegłego rewidenta sprawozdania finansowe."

W drugiej kolejności Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający podał jedynie końcowe wartości procentowe komercyjnej działalności SANIKO, bez wskazania metodologii, analityki kont przychodowych, rejestrów faktur sprzedaży, zestawienia kontrahentów czy mapowania przychodów do konkretnych umów, że żaden przepis takiego obowiązku nie nakłada na Zamawiającego. Zamawiający w ogłoszeniu podał, że inna działalność, którą można określić mianem działalności komercyjnej stanowiła 3,42 % działalności za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2023-2025), opierając się na powyżej wskazanych dokumentach.

Dlatego w kontekście powyższego należało za chybioną uznać argumentację Odwołującego, że Zamawiający w odniesieniu do wartość 3,42 % wskazującej na działalność komercyjną nie wykazał czy jest to liczba prawidłowa ani z czego ona wynika. Wręcz przeciwnie Izba uznała, iż to na Odwołującym w tym aspekcie spoczywał ciężar udowodnienia, że wskazana wartość 3,42 % jest niewłaściwa, skoro z tego faktu wywodził określone skutki prawne.

Jednakże Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał.

Reasumując, wobec powyższego zarzut 3 podległ oddaleniu.

W zarzucie 4 Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 a) p.z.p., Zamawiający nie wykazał, że sprawuje nad SANIKO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami SANIKO.

W ogłoszeniu Zamawiający w sekcji IV i sekcji VI wskazał, że:

„Gmina Myszków jako jedyny wspólnik posiada wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki. Burmistrz Miasta Myszków jako organ wykonawczy gminy zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej pełni funkcję Zgromadzenia Wspólników P.U.K SANiKO Sp. z o.o. (…) Zgromadzenie Wspólników zgodnie z art. 214 k.s.h. powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej a Rada Nadzorcza w spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego zgodnie z art. 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej powołuje i odwołuje członków zarządu. Zarządzeniem Burmistrza Miasta Myszkowa Nr 228/OK/2017 z dnia 21 września 2017 r. w sprawie przyjęcia zasad nadzoru właścicielskiego nad jednoosobowymi spółkami Gminy Myszków określono zasady nadzoru nad jednoosobowymi spółkami Gminy Myszków. P.U.K SANiKO Sp. z o.o. jest zobowiązana do sporządzania planu finansowo-rzeczowego na dany rok obrotowy, który jest zatwierdzany uchwałą Zgromadzenia Wspólników.

W dniu 10 sierpnia 2022 r. dokonano zmian w akcie założycielskim P.U.K SANiKO Sp. z o.o. zmieniając między innymi § 1 tego aktu, w sposób wskazujący, że terenem działania Spółki jest obszar gminy Myszków.

Z powyższego wynika fakt sprawowania kontroli przez Zamawiającego - Gminę Myszków nad P.U.K SANiKO Sp. z o.o. i dominujący wpływ na podejmowane przez nią działania” Z powyższego, jak również z zaproszenie do negocjacji z dnia 9 czerwca 2026 r przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu, Odwołujący zbudował argumentację, że Zamawiający nie przewidział żadnych szczególnych mechanizmów kontroli nad SANIKO, innych aniżeli wynikające z przepisów Kodeksu Spółek Handlowych, a co najmniej ich nie wykazał.

Powołane wyżej postanowienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i zaproszenia do negocjacji są, wręcz zdaniem Odwołującego, modelowym przykładem niewystarczającej kontroli.

Skład orzekający powyższe stanowisko uznał za chybione, podzielając w dużej mierze prezentowane przez

Zamawiającego wnioski. Gmina Myszków jest jedynym wspólnikiem SANIKO, posiadającym wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki. Burmistrz Miasta Myszków jako organ wykonawczy gminy i pełni funkcję Zgromadzenia Wspólników spółki SANIKO. Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej, a Rada Nadzorcza w spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego powołuje i odwołuje Członków Zarządu. Gmina zatwierdzania jej sprawozdania i decyduje o przedmiocie działalności Spółki, którym jest wyłącznie działalność mająca na celu realizację zadań Gminy Myszków.

Zatem stwierdzić należało wbrew temu co wskazuje Odwołujący, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 a) p.z.p. i sprawuje nad SANIKO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami SANIKO, co przesądziło o bezzasadności zarzutu 4, powodując jego oddalenie.

Końcowo, w odniesieniu do zarzutu 5 Odwołujący argumentował, że poprzez zamiar Zamawiającego udzielenia SANIKO zamówienia in-house, działanie to stanowi dodatkowo przejaw naruszenia przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadzący do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że udzielenie zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp należy co prawda traktować jako wyjątek od przewidzianych w ustawie Pzp trybów konkurencyjnych, jednakże przez ustawodawcę dopuszczony, po spełnieniu kumulatywnie wskazanych przesłanek w przywołanym przepisie.

Następnie skład orzekający oddalając zarzut 5, w pełni podzielił stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3483/22 wskazujące na to, że: „Nie ulega wątpliwości, że Saniko Sp. z o.o. jest spółką komunalną, wobec której Zamawiającemu przysługują uprawnienia właścicielskie wynikające z ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustawy o samorządzie gminny. Uprawnione są twierdzenia, że celem działalności spółki komunalnej nie jest działalność zarobkowa, ale zaspokajanie potrzeb publicznych. Nie może być uznane za nadużywanie pozycji dominującej wykonywanie uprawnień właścicielskich przysługujących Zamawiającemu. Jak wynika z art. 3 UOKiK przepisów UOKiK nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3096/21, że „Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów o UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez zamawiającego. Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa Pzp, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycie zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy Pzp przesłanki”.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy PZP, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….………