Wyrok KIO 2906/24 z 3 września 2024

Zamawiający – Gmina Miejska Ciechanów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu obejmującego zadanie pn: ,,Budowa drogi gminnej -północno-wschodniej drogi obwodowej Ciechanowa.”, numer referencyjny:

WZP.271.1.19.2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3.06.2024r. numer:

326910-2024 (numer wydania Dz.U. S: 106/2024). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 12 sierpnia 2024 roku wykonawca TILSYN BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która zawiera rażąco niską cenę, a nadto wobec braku odrzucenia oferty 2 i 3 w kolejności cenowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że:

1. dokonał wyboru oferty złożonej przez Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT pomimo, że:

• zawiera rażąco niską cenę i powinna być odrzucona, - udzielone wyjaśnienia nie zawierają dowodów na poparcie twierdzeń tam zawartych, - wynikiem złożenia tej oferty naruszono zasadę uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz - jest ona niezgodna z dokumentacją postępowania, czym Zamawiający kolejno naruszył art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

1. nie odrzucił ofert kolejnych dwóch wykonawców, tj. - ZBM S.A. - SPD Sp. z o.o.

Z tych samych powodów co opisane powyżej, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

1. zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, czym naruszył art. 126 ust. 1 Pzp oraz zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej czym naruszył art. 239 Pzp.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o:

1. uznanie, że Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. nakazanie Zamawiającemu, aby ten odrzucił trzy ww. oferty (złożone przez: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, ZBM S.A., SPD Sp. z o.o.), zawierające rażąco niską cenę i wybrał ofertę niepodlegającą odrzuceniu, najkorzystniejszą cenowo, czyli ofertę Odwołującego po wcześniejszym wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał informacje o kwocie zabezpieczonej na realizację kontraktu, tj. 808 000,00 zł brutto. Do postępowania złożono 5 ofert, z czego 3 z nich – w ocenie Odwołującego - zawierają rażąco niską cenę, tj.:

1. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT na kwotę 439 110, 00 zł brutto (54,35 % budżetu Zamawiającego);
2. ZBM S.A. na kwotę 499 605, 73 zł (61, 83% budżetu Zamawiającego);
3. SPD Sp. z o.o. na kwotę 557 228, 23 zł (68, 96% budżetu Zamawiającego).

Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający słusznie zrobił wzywając trzech powyższych oferentów (Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, ZBM S.A. oraz SPD Sp. z o.o.) do złożenia wyjaśnień co do ceny, ale te wyjaśnienia nie powinny zostać przez Zamawiającego zaakceptowane. Odwołujący podkreślił, że dla niego, jako profesjonalisty oczywistym jest, że ceny zaproponowane przez tych oferentów są nierealne, a ich wysokość wynika najprawdopodobniej z tego, że nie wszystkie czynniki cenotwórcze zostały ujęte, albo z tego, że czynniki, które zostały ujęte w wycenie, prawdopodobnie zostały zaniżone. Tymczasem Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia, pomimo że nie zostały w nich ujęte wszystkie zapisy SWZ czy OPZ, a już samo to powinno spowodować ich odrzucenie z powodu niezgodności z dokumentacją postępowania, bez dalszego analizowania wyjaśnień co do wycen.

Odwołujący podnosił, że w jego ocenie, wszystkie udzielone przez ww. wykonawców wyjaśnienia są ogólne, wykonawcy powołują się na bardzo ogólne okoliczności takie jak np. „bogate doświadczenie”, inne nadzorowane inwestycje, posiadany już sprzęt biurowy itp. Odwołujący zauważył, że on również wszystkie te przymioty wypełnia i dlatego nie można uznać, że z powodu takich wyjaśnień ceny tych firm znacznie odbiegają od pozostałych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że wyjaśnienia ceny mają udowodnić przewagę organizacyjną, techniczną, technologiczną, udzieloną pomoc publiczną itp. dzięki czemu przewaga ta pozwala na oszczędności względem innych firm. Takich kwestii, które pokazywałyby przewagę nad konkurentami, żaden z tych oferentów nie poruszył.

W ocenie Odwołującego wszyscy wykonawcy zaniżają wartość jednego pobytu na inwestycji, która powinna wynosić około 450-600 zł (średnia cena rynkowa na rynku mazowieckim za jedną wizytę inspektora na budowie wraz z dojazdem). Żaden też z wykonawców nie wyjaśnił precyzyjnie co składa się na jedną wizytę, np. czy ujęto koszty dojazdu na inwestycję itp. Co więcej, te wyjaśnienia nie są poparte żadnymi wyliczeniami, kosztami paliwa, utrzymania samochodu (nie wiadomo czy podróż będzie samochodem prywatnym czy służbowym, benzynowym czy elektrycznym, a może transportem publicznym lub autostopem). Nikt nie uwzględnił jazdy po Ciechanowie (inwestycja jest rozległa), ani

cen biletów parkingowych, a spora część inwestycji znajduje się w strefie płatnego parkowania. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę średnią cenę paliwa, która na dzień składania odwołania wynosi 6,31 zł/l, to sam koszt dojazdu z Warszawy (w obie strony) na inwestycję w Ciechanowie (czterech z pięciu oferentów ma siedzibę w Warszawie) wynosi średnio 70 zł za przyjazd. Odwołujący podał, iż wybrany Wykonawca ma swoją siedzibę oddaloną o ponad 200 km dalej (w jedną stronę) niż Odwołujący, a więc w tym przypadku sama cena przejazdu powinna być znacznie wyższa. (200 km * 2 (droga w obie strony) * 7 l/100km * 6,31 zł / litr paliwa = 176 zł za jedną wizytę dodatkowo ponad koszty firm z Warszawy. Przeliczając to na 850 dni inwestycji w tym 3 wizyty tygodniowo (zgodnie z ofertą firmy wybranej z Kielc) daje nam: 850 dni / 7 dni / tydz. * 3 wizyty na tydz. = 364 wizyty * 176 zł / wizyta = około 64 tysiące złotych na samo paliwo – dodatkowo na jednego inspektora. Według Odwołującego, trudno w takim przypadku zrozumieć, dlaczego wybrana firma miałaby znajdować się w pozycji bardziej uprzywilejowanej względem niego, skoro ma miejsce biura ponad 200 km dalej od inwestycji niż Odwołujący. A jeżeli nawet dany wykonawca ma podwykonawcę na miejscu (w Ciechanowie), to powinien złożyć Zamawiającemu odpowiedni dowód to potwierdzający.

Odwołujący podkreślił też, że twierdzenia tych wykonawców, iż prowadzą oni inne inwestycje w okolicy nie stanowi przewagi względem Odwołującego, bo Odwołujący też prowadzi inne inwestycje (nawet w samym Ciechanowie i bliskich okolicach). Dodatkowo oferent, który napisał, że w pobliżu prowadzi inne inwestycje, nie przedstawił na to żadnych dowodów ani nie wykazał czy koordynacje na tych innych budowach będą możliwe do połączenia z tą inwestycją (czy będą się odbywały w tych samych dniach, lecz o innych godzinach, żeby nie było kolizji terminów), nie dał też dowodów, że na tamtych innych inwestycjach są ci sami inspektorzy, których wskazano w tej inwestycji i, że w ogóle pracę na tych inwestycjach da się jakoś połączyć. Nie wiadomo też czy inspektorzy będą jechać wspólnie na daną lub dane inwestycje czy osobno a więc ponownie – wykonawcy ci nie wykazali szczegółowo swych kosztów wizytacji.

Odwołujący wskazał, że można było przedstawić do tych wyjaśnień umowy z inspektorami, umowy z innymi inwestorami na potwierdzenie że faktycznie dana firma prowadzi inne inwestycje, a także można było złożyć inne dowody.

W ocenie Odwołującego Zamawiający przyjął takie wyjaśnienia naruszając przepisy prawa zamówień publicznych, szczególnie, że nie było dowodów na twierdzenia w złożonych wyjaśnieniach. Brak dowodów na poparcie swoich wyjaśnień co do RNC powinien z automatu skutkować odrzuceniem oferty.

Następnie Odwołujący stwierdził, iż wyceny przedstawione przez każdego z wykonawców są chaotyczne, wewnętrznie sprzeczne, a przede wszystkim nieracjonalne z perspektywy dzisiejszych cen rynkowych oraz nielogiczne (np. nielogiczne jest, że pracownik administracji, który jedynie wspiera działania organizacyjne firmy, zarabia o wiele więcej niż inspektor nadzoru, który jest tu kluczowy do wykonania usługi).

Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że oferenci w swoich wycenach nie uwzględnili kluczowych aspektów, które mają wpływ na finalny koszt usługi. Odwołujący wkalkulował w cenę swojej oferty nadzór nad robotami koniecznymi, których jest bardzo dużo, ponieważ występuje wiele błędów w dokumentacji projektowej, a każdy profesjonalista powinien mieć bufor finansowy bezpieczeństwa na wypadek nieprzewidzianych wcześniej robót dodatkowych, czego wykonawcy zaniechali.

Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że wykonawcy, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zrobili to nierzetelnie i niedbale. Już sam fakt, że w swoich kalkulacjach pominęli kluczowe czynniki cenotwórcze, w tym przyjmowali do swoich kalkulacji różny czas trwania inwestycji (odmienny od opisanego w OPZ) powinien skłonić Zamawiającego do przemyśleń co do jakości realizowanej przez nich usługi, skoro kalkulacja oferty została wykonana chaotycznie i niestarannie. Co więcej, oferowanie wykonania usługi po sztucznie zaniżonej cenie najprawdopodobniej spowoduje jej nieprawidłowe wykonywanie, co może narazić Zamawiającego na dodatkowe koszty.

Źle wykonana usługa nadzoru, to zła jakoś robót budowlanych, a przez to problemy w okresie gwarancji. Dodatkowo, takie działanie wykonawców stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i powinno z automatu spowodować odrzucenie oferty jako sprzecznej z przepisami prawa.

Odwołujący także zauważył, iż złożone wyjaśnienia prowadzą także do wniosku, że wykonawcy mogliby wykonać usługę niezgodnie z zapisami SWZ, z następujących względów.

Po pierwsze, Zamawiający wymaga świadczenia usługi z najwyższą starannością, co oznacza że odbywanie wizyty na budowie nie powinno polegać na tzw. „wpadnięciu na budowę” i podpisaniu listy. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że Zamawiający nie ma obowiązku wskazania konkretnej ilości wizyt oraz czasu wizytacji, bo nie musi się na tym w pełni znać, dlatego w OPZ Zamawiający określił minimum jakie należy zapewnić dla jakości usługi. Dla Odwołującego oczywiste jest, że aby z najwyższą starannością (jak to jest wymagane) wykonywać pracę, to trzy wizyty są optymalne, ale pod warunkiem, że inspektor nadzoru będzie na miejscu jednorazowo około 4 godziny, aby mógł wykonać swoje obowiązki zawodowe na budowie. W związku z tym, gdy wynagrodzenie miesięczne inżyniera wynosi średnio 7 - 11 tysięcy złotych, a stawka godzinowa to 80-150 zł za godzinę, to przy podanych przez oferentów kalkulacjach można dojść do wniosku, że inżynierowie będą na inwestycji zdecydowanie za krótko, by należycie mogli wykonać swoje obowiązki.

Po drugie, w umowie Zamawiający oczekuje od Inżyniera kontraktu obowiązków wykraczających poza wiedzę techniczną, np. z zakresu usług rzeczoznawcy (par. 4 ust. 2 pkt 2.12. umowy) czy z zakresu wiedzy prawniczej (par. 4 ust. 2 pkt 2.9.-2.11. umowy). Dla Odwołującego, który posiada doświadczenie we współpracy z Zamawiającym, oczywistym jest, że prawnik często jest potrzebny, aby doradzać Zamawiającemu w różnego rodzaju sporach z instytucjami czy mieszkańcami, a więc jest to obligatoryjny koszt, a który (zarówno co do prawnika, jak i rzeczoznawcy)

nie został ujęty przez żadnego z oferentów.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że wezwani do wyjaśnień wykonawcy nie ujęli następujących kosztów: zapoznanie z dokumentacją projektową i jej ocena oraz wykonanie raportu otwarcia – czasochłonność w sumie około 40 – 60 godzin, cena około 8 000 złotych; •

raporty dodatkowe oraz raport zamknięcia – w sumie czasochłonność około 30 godzin; koszt około 3.500 złotych; •

odbiory kolejnych etapów inwestycji zgodnie z podziałem dokonanym przez generalnego wykonawcę – taka usługa to (każdorazowo) koszt około 700-1 000 złotych; ilość uzależniona od HRF, (całkowita wartość średnio około 10 000 złotych); •

prace kosztorysowe i przedmiary na roboty dodatkowe – czasochłonność zależna od jakości dokumentacji, ale przy tej dokumentacji to około 50 godzin czyli koszt około 6 000,00 złotych; • koszty związane z ryzykiem zmiany personelu w sytuacji pojawienia się powiązań między wykonawcą/podwykonawcami , a inspektorami, choroby / zastępstwo inspektorów – koszt około 10 000 złotych; •

•

praca przy pracach rozbiórkowych (protokoły, wyliczenia co do utylizacji i odbioru) – koszt

około 8 000,00 złotych; •

wizyty dotyczące bieżącego utrzymania dróg w zimie – około 8-12 wizyt, koszt około 8 000 złotych;

• wizyty w okresie 84 miesięcy gwarancji – koszt około 10 000 złotych; • możliwe wydłużenie czasu wykonywania umowy o 3 miesiące (co generuje 12 tygodni

dodatkowego utrzymania personelu, dodatkowe wizyty itp.) – koszt około 50 000 złotych; rezerwa na koszty nieprzewidziane jak inflacja (która nie osiągnie poziomu umożliwiającego waloryzację), wizyty dodatkowe, narady, spotkania, kary umowne itp. •

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że żaden z wzywanych wykonawców nie ujął powyższych oraz innych dodatkowych kosztów, a to oznacza, że żaden z nich nie wykona usługi zgodnie z OPZ, projektem umowy itp. i jednocześnie z najwyższą jakością i starannością, czego wymaga Zamawiający. Z tego względu oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone jako niezgodne z dokumentacją postępowania. Jeśli natomiast (bo może było to ujęte w tajemnicy przedsiębiorstwa) te koszty ujęto, to należałoby się pochylić nad cenami tych elementów – według Odwołującego nie da się wykonać tej usługi zgodnie z OPZ i umową za takie ceny i dlatego oferty te są z rażąco niskimi cenami oraz uderzają w konkurencję wypełniając tym samym znamiona nieuczciwej konkurencji z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów procesu od Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu obejmującego: budowę drogi gminnej klasy Z wraz ze ścieżkami rowerowymi, przebudową skrzyżowania na rondo na drodze krajowej nr 60, budową skrzyżowania typu rondo na drogach wojewódzkich nr 617 i 616 oraz przebudową skrzyżowania na drodze powiatowej nr 1237 W, w ramach zadania pn.: ,,Budowa drogi gminnej - północno-wschodniej drogi obwodowej Ciechanowa.” w oparciu o dokumentację projektową pn.: „Opracowanie dokumentacji technicznej przedłużenia alei Unii Europejskiej jako drogi obwodowej wraz ze ścieżkami rowerowymi do ul. Gruduskiej i ul. Przasnyskiej opracowaną przez INTEC-PLAN M. K. z siedzibą przy ul. Sochaczewskiego 4/2, 95-600 Sochaczew.

Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 724 453,97 zł, przy czym: - łączne planowane koszty robót budowlanych wg kosztorysów inwestorskich wynoszą 55 727 228, 43 zł; - przyjęty wskaźnik procentowy udziału kosztów nadzoru w planowanych kosztach robót budowlanych – 1,3 %; - szacunkowa wartość usługi nadzoru inwestorskiego (55 727 228, 43 zł x 1,3 %) = 724 453,97 zł.

Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 808 000,00 zł.

Zgodnie z rozdziałem II podrozdział 3 SWZ Zamawiający nie postawił wymogu zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie stosunku pracy.

Zgodnie z punktem 1.2. OPZ Nadzorem objęte będą prace budowlane polegające na przebudowie skrzyżowania na rondo na drodze krajowej nr 60, budowie skrzyżowania typu rondo na drogach wojewódzkich nr 617 i 616, przebudowie skrzyżowania na drodze powiatowej nr 1237 W oraz budowie pasa drogowego nowej drogi gminnej, od skrzyżowania z drogą DK60 na wysokości centrum handlowego MMG Center Ciechanów do ul. Gruduskiej.

W punkcie 3.1. OPZ zostały określone obowiązki Inżyniera Kontraktu (katalog otwarty), a w punkcie 3.2.OPZ Zamawiający określił, iż: Inżynier Kontraktu zobowiązany jest do kontroli budowy w dni robocze, z częstotliwością zadeklarowaną w ofercie, a ponadto obowiązkowego uczestnictwa w odbiorach i naradach zorganizowanych na wniosek Zamawiającego. Fakt kontroli budowy musi być odnotowany w liście obecności, którą będzie prowadził Inżynier Kontraktu, a która będzie dostępna na terenie budowy. Strony uznają, że więcej niż jedna kontrola w ciągu dnia roboczego, dla potrzeb Umowy, traktowana jest jak jedna wizyta.

W postępowaniu wpłynęły następujące oferty:

1. ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: ZBM) – cena oferty: 499 605, 73 zł;
2. SPD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: SPD) – cena oferty: 557 228,23 zł;
3. BIKSBIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 688 800,00 zł;
4. R. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R. Ś. Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie „PROSTA PROJEKT” (dalej jako: PROSTA PROJEKT) – cena oferty: 439 110,00 zł; oraz
5. Odwołującego – cena oferty: 680 559,00 zł; Wszyscy ww. Wykonawcy zadeklarowali po 3 kontrole na budowie.

Pismami z dnia 3 lipca 2024 roku Zamawiający - działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wezwał kolejno:

1. ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie,
2. SPD;
3. PROSTA PROJEKT - do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, ponieważ cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.

Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że:

Mając na uwadze rodzaj zamówienia (usługi), żąda wyjaśnień co najmniej w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.

1. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy W celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawca powinien przedstawić szczegółową kalkulację ceny ofertowej, uwzględniającą koszty ponoszone na potrzeby realizacji zadania, w tym co najmniej koszty ponoszone w związku ze stosowanymi materiałami, narzędziami, robocizną, zyskiem, przygotowaniem kompletnej dokumentacji powykonawczej, łącznie stanowiącymi pełną realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający informuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa po stronie wykonawcy. Nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożenie wyjaśnień wraz z dowodami nieuzasadniającymi rażąco niskiej ceny oferty skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.

Ww. wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, częściowo zastrzegając informacje w nich zawarte jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie wnosił o odtajnienie zastrzeżonej części wyjaśnień żadnego z ww. wykonawców.

W dniu 1 sierpnia 2024 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę: PROSTA PROJEKT.

Czynność tą zakwestionował Odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 12 sierpnia 2024 roku.

W dniu 14 sierpnia 2024 roku wykonawca R. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie „PROSTA PROJEKT” (dalej jako: PROSTA PROJEKT) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 16 sierpnia 2024 roku wykonawca SPD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: SPD) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego ww. wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W dniu 28 sierpnia 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - PROSTA PROJEKT złożył dodatkowo stanowisko pisemne w sprawie.

W dniu 29 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Także w dniu 29 sierpnia 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – SPD złożył stanowisko pisemne w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto, w dniu 29 sierpnia 2024 roku Odwołujący złożył stanowisko pisemne w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odwołanie należało oddalić z następujących względów.

Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

1. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
2. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
3. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
4. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
6. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
7. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
8. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
9. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.

2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

1. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
4. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
5. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
6. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
7. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Z kolei przywołany przez Odwołującego przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, ze zm.) – dalej jako: „uznk”, stanowi, iż: czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Stosownie do art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie zaś z art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki dotyczące zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, a co więcej nie przedstawił nawet rzeczowej argumentacji w tym zakresie.

W przedmiotowym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącym, iż: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Tymczasem w odniesieniu do ww. zarzutu brak jakichkolwiek dowodów. Co więcej, słusznie podnosił Uczestnik postępowania – SPD, że zarzut jest nieprawidłowo skonstruowany, brak jest bowiem w istocie uzasadnienia faktycznego. Odwołujący nie powołał w odwołaniu nawet okoliczności faktycznych odnoszących się do wszystkich przesłanek, opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a których kumulatywne ziszczenie się warunkuje uznanie, że złożenie oferty nastąpiło w warunkach nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać rzekoma niezgodność treści ofert złożonych przez wykonawców: ZBM, SPD i PROSTA-PROJEKT z warunkami zamówienia. W odwołaniu Odwołujący jedynie ogólnikowo wskazywał, że: „Tymczasem Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia, pomimo że nie zostały w nich ujęte wszystkie zapisy SWZ czy OPZ, a już samo to powinno spowodować ich odrzucenie z powodu niezgodności z dokumentacją postępowania, bez dalszego analizowania wyjaśnień co do wycen.”. Odwołujący nawet nie wskazał konkretnych zapisów SWZ/OPZ. Abstrahując już od tego, że „brak ujęcia” wszystkich zapisów SWZ czy OPZ w wyjaśnieniach nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Brak jakiekolwiek konkretyzacji zarzutu ze strony Odwołującego. Tymczasem na zarzut składają się zarówno okoliczności faktyczne, jak i prawne. W przypadku zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzić należy, że nie został on postawiony w sposób prawidłowy. Zatem, także ten zarzut nie zawiera w istocie uzasadnienia, a co świadczy o tym, że został w sposób wadliwy skonstruowany.

Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności zauważyć,

że uzasadnienie tego zarzutu jest mało skonkretyzowane, mało zindywidualizowane. Odwołujący domaga się odrzucenia ofert trzech wykonawców (ZBM, SPD, PROSTA-PROJEKT) jako zawierających rażąco niską cenę, przy czym uzasadnienie przedstawia zbiorczo w odniesieniu do tych trzech ofert i wyjaśnień wykonawców, nie indywidualizując swojej argumentacji. Taka praktyka może byłaby dopuszczalna, gdyby wykonawcy ci złożyli identyczne bądź niewiele różniące się wyjaśnienia, a także mieli tożsame warunki realizacji tego zamówienia, a tak nie jest w tym przypadku. Już choćby rozbieżność cen wskazuje na to, że każdy z nich przyjął inne założenia przy kalkulacji ceny oferty. Poza tym wyjaśnienia te różnią się w zakresie treści i w zakresie założeń przedstawionych w kalkulacjach, załączonych do tych wyjaśnień (a które to zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Każda z ofert podlegała odrębnej ocenie i badaniu przez Zamawiającego, a zatem brak indywidualizacji okoliczności odnoszących się do każdej z tych ofert, świadczy o tym, że również ten zarzut nie został w sposób wystarczający skonkretyzowany.

Przykładowo Odwołujący wskazywał, że: „wyceny przedstawione przez każdego z wykonawców są chaotyczne, wewnętrznie sprzeczne, a przede wszystkim nieracjonalne z perspektywy dzisiejszych cen rynkowych oraz nielogiczne (np. nielogiczne jest, że pracownik administracji, który jedynie wspiera działania organizacyjne firmy, zarabia o wiele więcej niż inspektor nadzoru, który jest tu kluczowy do wykonania usługi)”, ale w żaden sposób nie wyjaśniał, że fakt, iż pracownik administracji zarabia więcej niż inspektor nadzoru, to okoliczność wynikająca z wyjaśnień tylko jednego wykonawcy, czy też wszystkich. Jeżeli tylko jednego, to ten przykład nie może potwierdzać twierdzeń Odwołującego dla których został przywołany (o chaotyczności i braku spójności) w odniesieniu do wyjaśnień dwóch pozostałych wykonawców.

Następnie, odnosząc się już bezpośrednio do oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę: ZBM, SPD i PROSTAPROJEKT, to stwierdzić należy, że – w ocenie Izby – każde z nich odpowiada w sposób prawidłowy na wezwanie Zamawiającego.

Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający sformułował każde z wezwań do wyjaśnień ceny oferty na dużym stopniu ogólności, żądając w szczególności by złożone wyjaśniania zawierały kalkulację ceny oferty. Wszystkie wyjaśnienia, tj. wyjaśniania złożone przez ZBM, SPD i PROSTA-PROJEKT, zawierają zarówno wskazanie czynników jakie miały wpływ na zaoferowanie przez nich konkretnej ceny oferty, jak i zawierają szczegółowe kalkulacje (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ww. wykonawców).

Jak słusznie wskazał Odwołujący, zasadniczym czynnikiem mającym wpływ na ceny ofert w tym postępowaniu niewątpliwie jest koszt związany z wynagrodzeniami.

Jednakże Odwołujący - w ocenie Izby - nie wykazał jaki jest minimalny koszt związany z wynagrodzeniami. Przede wszystkim nie sposób uznać za wykazane i udowodnione stwierdzenie, że: „wszyscy wykonawcy zaniżają wartość jednego pobytu na inwestycji, która powinna wynosić około 450-600 zł (średnia cena rynkowa na rynku mazowieckim za jedną wizytę inspektora na budowie wraz z dojazdem)”.

Po pierwsze Odwołujący nie wykazał jak kształtuje się minimalne wynagrodzenie inspektora nadzoru na tego typu inwestycjach. Odwołujący powołał się jedynie na dane pochodzące z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń, dotyczące zarobków Inspektorów Nadzoru w budownictwie, z którego wynika, że mediana tych wynagrodzeń wynosi 7 860 zł miesięcznie oraz na ofertę pracy dla Inspektora Nadzoru robót drogowych na kwotę 5 744 zł. W ocenie Izby dowody te są niewystarczające dla oceny prawidłowości stawki wynagrodzeń przyjętych w wyjaśnianiach złożonych przez wykonawców. Słusznie też Uczestnik po stronie Zamawiającego – SPD wskazywał, że podane przez Odwołującego stawki wynagrodzenia jednorazowego dla Inspektora Nadzoru mogą być adekwatne dla Inspektora bez stałego zatrudnienia. Natomiast w przypadku posiadania własnej kadry te stawki mogą się kształtować w sposób odmienny.

Po drugie, każdy z wykonawców mógł przyjąć i przyjął własne założenia co do czasochłonności świadczonej usługi.

Wprawdzie liczba deklarowanych kontroli na budowie jest wspólna dla wszystkich wykonawców i wynosi 3, niemniej jednak każdy mógł przyjąć różny czas trwania tej kontroli, albowiem Zamawiający nie określił w tym zakresie minimalnych wymagań. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że „aby z najwyższą starannością (jak to jest wymagane) wykonywać pracę, to trzy wizyty są optymalne, ale pod warunkiem, że inspektor nadzoru będzie na miejscu j'ednorazowo około 4 godziny, aby mógł wykonać swoje obowiązki zawodowe na budowie", ale w żaden sposób nie zostało to wykazane przez Odwołującego. Są to tylko jego twierdzenia, być może oparte na własnych doświadczeniach, ale nie poparte ani żadnym dowodami, ani przekonującą argumentacją. Równie dobrze można założyć, że te pobyty (przy tak szerokim spektrum obowiązków wynikających z umowy, jak to wywodził Odwołujący) powinny wynosić 6 – 8 godzin każdorazowo. Wniosek jest taki, że Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów ani argumentacji w tym zakresie.

Po trzecie, nie bez znaczenia jest powoływana przez wykonawców okoliczność nadzorowania w okolicy innych inwestycji, gdyż – wbrew twierdzeniom Odwołującego - może mieć to znaczenie na możliwość zadysponowania Inspektorów Nadzoru i efektywnego wykorzystania ich pracy, a to może mieć wpływ na możliwość zaoferowania konkretnej ceny oferty. Brak zaś dowodów w tym zakresie, jak i wykazania w wyjaśnianiach możliwości połączenia koordynacji na prowadzonych inwestycjach, nie przesądzają o wadliwości takiego argumentu. Gdyby Odwołujący wykazał, że faktycznie nie da się zrealizować zamówienia przy przyjętych przez wykonawców założeniach, to oczywiście można by było wówczas negować te wyjaśnienia w tym zakresie i na tej podstawie. Brak natomiast takich twierdzeń i dowodów ze strony Odwołującego.

Odnośnie kosztów dojazdów, to jak wyjaśnił Zamawiający, usytuowanie przedmiotowej Inwestycji w zasadzie wyklucza

konieczność uwzględnienia kosztów zakupu biletów parkingowych. Co do kosztów dojazdu przyjętych przez Odwołującego, to stwierdzić należy, że opierają się one na jego własnych założeniach.

Za nieudowodnione należy także uznać twierdzenia Odwołującego, iż wezwani wykonawcy nie ujęli kosztów w postaci: • zapoznanie z dokumentacją projektową i jej ocena oraz wykonanie raportu otwarcia – czasochłonność w sumie około 40 – 60 godzin, cena około 8 000 złotych; • raporty dodatkowe oraz raport zamknięcia – w sumie czasochłonność około 30 godzin; koszt około 3.500 złotych; • odbiory kolejnych etapów inwestycji zgodnie z podziałem dokonanym przez generalnego wykonawcę – taka usługa to (każdorazowo) koszt około 700-1 000 złotych; ilość uzależniona od HRF, (całkowita wartość średnio około 10 000 złotych); • prace kosztorysowe i przedmiary na roboty dodatkowe – czasochłonność zależna od jakości dokumentacji, ale przy tej dokumentacji to około 50 godzin czyli koszt około 6 000,00 złotych; • koszty związane z ryzykiem zmiany personelu w sytuacji pojawienia się powiązań między wykonawcą/podwykonawcami, a inspektorami, choroby / zastępstwo inspektorów – koszt około 10 000 złotych; • praca przy pracach rozbiórkowych (protokoły, wyliczenia co do utylizacji i odbioru) – koszt około 8 000,00 złotych; • wizyty dotyczące bieżącego utrzymania dróg w zimie – około 8-12 wizyt, koszt około 8 000 złotych; • wizyty w okresie 84 miesięcy gwarancji – koszt około 10 000 złotych; • możliwe wydłużenie czasu wykonywania umowy o 3 miesiące (co generuje 12 tygodni dodatkowego utrzymania personelu, dodatkowe wizyty itp.) – koszt około 50 000 złotych; • rezerwa na koszty nieprzewidziane jak inflacja (która nie osiągnie poziomu umożliwiającego waloryzację), wizyty dodatkowe, narady, spotkania, kary umowne itp.

Odwołujący w żaden bowiem sposób nie wykazał, że prace przez niego wymienione są czasochłonne w takim zakresie jak on twierdzi oraz, że taki a nie inny jest koszt realizacji ww. obowiązków. Są to tylko gołosłowne twierdzenia Odwołującego niczym nie poparte.

Reasumując, stwierdzić należy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia te powinny być adekwatne do treści wezwania Zamawiającego i wyjaśniać co najmniej te kwestie, które zostały wyrażone wprost w tym wezwaniu.

Wyjaśnienia winny być przekonujące, wyczerpujące i pożądane jest, aby zawierały też dowody. W niniejszej sprawie Zamawiający nie sformułował w wezwaniu obowiązku przedstawienia dowodów, ale za to żądał przedstawienia kalkulacji kosztów. Wykonawcy ZBM, SPD i PROSTA-PROJEKT przedstawili wyjaśnienia spójne, rzeczowe i dołączyli do nich kalkulacje ceny oferty. Odwołujący nie zakwestionował w sposób skuteczny przedstawionych kalkulacji. Oczywiście wyjaśnienia w tym zakresie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ale Odwołujący nawet nie wnosił o ich odtajnienie w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej. Z drugiej zaś strony twierdzenia i argumenty przywołane przez niego w odwołaniu również nie dają podstaw do zanegowania złożonych wyjaśnień i przyjętych w nich założeń.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.

Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………………………..

18