Postanowienie KIO 2886/24 z 28 sierpnia 2024

1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySTRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

…………………….……………

Sygn. akt

KIO 2886/24

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 oraz działu VI – zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, o wartości zamówienia powyżej progów unijnych pn. Budowa PSG w m. Ulhówek Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: 08/24 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 319969-2024 Numer wydania Dz.U. S: 104/2024 Data publikacji: 30/05/2024 W dniu 12 sierpnia 2024 roku Odwołujący, działając na podstawie przepisu art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”), wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w wyniku udzielonych wyjaśnień w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”).

Zakres i Zarzuty:

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 135 i 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1,2,3 Pzp, art. 5 kc, art.

3531 kc art. 647 kc i art. 649 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, przez opublikowanie w dniu 1 sierpnia 2024 r. wyjaśnienia treści SWZ, ​ w tym projektowanych postanowień umowy w sposób, który prowadzi do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności, w tym ryzyka finansowego za teren budowy ​ w zakresie w jakim ziszczą się nieprzewidywane warunki gruntowo-wodne, inne niż wynikające z przekazanej dokumentacji na etapie składania oferty, jak również wystąpią odmienne warunki geologiczne, geotechniczne lub hydrologiczne, rozpoznanie terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowanie niewybuchów i niewypałów, napotkanie niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych. Zamawiający narusza podstawowe zasady przygotowywania i prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, a negatywnymi konsekwencjami nienależytego opisu przedmiotu zamówienia próbuje obarczyć wykonawcę, czym narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność Zamawiającego skutkuje wprowadzeniem do SW Z postanowienia przewidującego odpowiedzialność za okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co stanowi klauzulę abuzywną ​ w świetle art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2)art. 135 i 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1,2,3 Pzp, art. 5 kc, art.

3531 kc art. 647 kc i art. 649 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez opublikowanie w dniu 1 sierpnia 2024 r. wyjaśnienia treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób, który prowadzi do przerzucenia

​

na wykonawcę odpowiedzialności, w tym ryzyka finansowego za wady i błędy w dokumentacji projektowej, podczas gdy wyłączną odpowiedzialność za przekazaną dokumentację projektową, zgodnie z prawem ponosi Zamawiający, a jego przerzucenie stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, jak i jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.

Żądania:

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania zasad odpowiedzialności wykonawcy w sposób zgodny z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc.

Odwołujący podał, że nie jest gospodarzem postępowania wiec sugeruje jedynie, aby przywrócenie zgodności z prawem nastąpiło bądź poprzez ponowne wyjaśnienia Zamawiającego stanowiące odpowiedź na pytanie nr 34 i 35 z dnia 1 sierpnia 2024 r. potwierdzające, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, w tym ryzyka finansowego z​ a okoliczności w nich wskazane, bądź poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy następujących lub zbliżonych treści:

1. Wykonawca będzie uprawniony do zmiany umowy w zakresie sposobu wykonania, terminu jak i wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych niż wynikających z​ przekazanej dokumentacji na etapie składania oferty warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych, bądź rozpoznania terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów i niewypałów, napotkania niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych.
2. Wykonawca będzie uprawniony do zmiany umowy w zakresie sposobu wykonania, terminu jak i wynagrodzenia w przypadku wystąpienia wad dokumentacji projektowej, ​ szczególności gdy konieczność ich usunięcia wymaga wprowadzenia zmian przez projektantów, uzyskania uzgodnień, w opinii, decyzji administracyjnych, lub wstrzymaniem prac budowlanych przez właściwy organ z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. ​

Pismem z dnia 22 sierpnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” wraz ​z załącznikami, przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, Zamawiający podał, że:

Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

Budowa PSG w m. Ulhówek, sprawa nr 08/24 na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ jak i projektowanych postanowień umowy w wyniku udzielonych wyjaśnień w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego.

Zamawiający uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi ​ umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. o