Wyrok KIO 272/17 z 7 marca 2017

Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie letnie i zimowe miasta” znak sprawy: GK.271.7.2016, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 22 października 2016 r., nr UE 2016/S 205-370816.

Zamawiający podzielił zamówienie na 17 części, oznaczonych nr I-XVII, z których każda obejmuje tereny określone kwartałami z taką samą numeracją jak części.

W uzasadnieniu stosowane są oznaczenia: części (kwartały) i każde z tych oznaczeń odrębnie.

Sygn. akt

KIO 272/17

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielanie zamówienia:

1. M.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”; 2. Sz.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Sz. „DROMET III”, z siedzibami w Jastrzębie-Zdrój, składający ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej – wnieśli odwołanie w zakresie części I, II i VIII, od niezgodnych z prawem czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego, polegających na:

Kwartał I, II, VIII

1. odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków 3 wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej;
2. subiektywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
3. odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), pomimo że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ;
4. ocenie ofert w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców,
5. wyborze ofert: Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. kwartał I, Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. kwartał II, MASBUD PLUS Sp. z o.o. kwartał VIII jako najkorzystniejszych, niezgodnie z ustawą Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
6. art. 7 ust. 1 i 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w

zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej;

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałam zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że wyjaśnienia Odwołującego wskazywały na zatrudnienie osób przewidzianych do realizacji części kontraktu zgodnie z SIWZ;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego i bezprawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 i w związku z art. 26 ust. 3a przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą – z uwagi na 4 przedłożenie ww. dokumentu podpisanego przez jednego wspólnika spółki cywilnej, odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części I, II, VIII – kwartał nr I, II, VIII);
5. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
6. unieważnienia wyboru ofert: Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w części I (kwartał I); Zakładu Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. w części II (kwartał II); MASBUD PLUS Sp. z o.o. w części VIII (kwartał VIII), jako najkorzystniejszych;
7. powtórzenia badania i oceny ofert;
8. wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych w częściach I, II, VIII (kwartałach I, II, VIII);
9. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika ewentualnie:
10. unieważnienia wyboru ofert Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w części I (kwartał I); Zakładu Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. w części II (kwartał II); MASBUD PLUS Sp. z o.o. w części VIII (kwartał VIII), jako ofert najkorzystniejszych;
11. powtórzenia badania i oceny ofert;
12. wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w zakresie zimowego utrzymania;
13. z ostrożności procesowej wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust.

1 i 2 ustawy Pzp;

1. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika; Odwołujący wskazał okoliczności w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i zachowania terminu do wniesienie odwołania.

Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego.

I. Stan faktyczny.

Odwołujący złożył oferty na 3 części: I, II, VIII, spośród 17 części, na które podzielono zamówienie.

5 W części I oferty złożyli Wykonawcy: Odwołujący oraz Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. W części II ofertę złożył Odwołujący oraz Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M.. W części VIII ofertę złożyło trzech Wykonawców: Odwołujący, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. oraz MASBUD PLUS Sp. z o.o.

Dowód: dokumentacja postępowania (m.in. ogłoszenie o zamówieniu, protokół

z otwarcia ofert – w aktach sprawy).

Zamawiający w dniu 22.12.2016 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, ilu pracowników Wykonawca zamierzał zaangażować przy utrzymaniu letnim i zimowym danego kwartału (dot: wszystkich kwartałów, na które Odwołujący złożył ofertę: I, II i VIII.

Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 29.12.2016 r. dot. każdego kwartału, na który złożył ofertę.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami Odwołującego – w aktach sprawy.

Pismami otrzymanymi w dniu 03.01.2017 r., Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie zimowego utrzymania.

Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w dwóch częściach: części A wraz z załącznikami do tej części – jako części jawnej, oraz w części B wraz z informacjami ujawnionymi w załącznikach do wyjaśnień w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosząc jednocześnie o ich nieudostępnianie.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniami Odwołującego część jawna – A wraz z załącznikami oraz część B zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi załącznikami do części B – w aktach sprawy.

W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający drogą faksową poinformował Odwołującego o:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) I i wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o., 6
2. odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) II i wyborze oferty złożonej przez Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M..

W dniu 09.02.2017 r. Zamawiający drogą mailową poinformował Odwołującego o:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego na (część) kwartał VIII i wyborze oferty złożonej przez MASBUD PLUS Sp. z o.o.

Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – aktach sprawy.

Odwołujący złożył ofertę z cenami (brutto): część I – 2 002 217,54 zł; część II – 1 191 764,28 zł; część VIII – 2 294 265,50 zł, określonymi zgodnie z SIWZ.

Kwoty te zostały skalkulowane po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie realizacji usługi przez upoważnionych pracowników Wykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że w związku z informacją z otwarcia ofert zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego, kwota zaproponowana przez Odwołującego w żadnej z części, tj. I, II i VIII nie jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Dowód: dokumentacja z otwarcia ofert – w aktach sprawy.

II. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału I, II, VIII.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo dla sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej itp.

Wyrok KIO 547/15: cena została poprawnie skalkulowana, nie zawsze jest konieczne udowodnienie wydatków.

W piśmie wyjaśniającym elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny z dnia 09.01.2017 r. Odwołujący podał następujące informacje: w części A – niezastrzeżonej: 7 Podane w ofercie ceny za letnie i zimowe utrzymanie miasta są średnimi cenami stosowanymi przez Odwołującego w tego typu zamówieniach na terenie powiatu jastrzębskiego.

Zgodnie z powyższym wyliczeniem jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Odwołującego wskazano w zakresie:

1. Kosztów sprzętu wykorzystywanego przy realizacji zamówienia: w części A – niezastrzeżonej: a) bliskość miejsca wykonania zamówienia, a co za tym idzie niskie koszty transportu pracowników i sprzętu są w tym przypadku istotnym czynnikiem cenotwórczym – stąd niższe koszty pośrednie (pozycja kosztorysów „koszty pośrednie”). Brak długotrwałych dojazdów ma również pozytywny wpływ na wydajność pracowników, b) oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne stosowane przez Odwołującego, to m.in. optymalizacja tras, co skutkuje niższymi kosztami pojazdów globalnie. Wskazał, że będzie świadczyć od dnia 2017 r. usługę zimowego utrzymania dróg także dla innych podmiotów, sąsiadujących bezpośrednio z terenem Zamawiającego przeznaczonym do letniego i zimowego utrzymania. Mając szerokie doświadczenie w tym względzie oraz dysponując wiedzą praktyczną odnośnie topografii logistycznej obszaru miasta opracował optymalizację tras i taki ich podział pomiędzy poszczególne jednostki sprzętowe, by trasy były efektywnie wykorzystane, z pominięciem pustych przejazdów i tras niezapewniających maksymalnego zapełnienia czasu pracy, c) podobne stawki cenowe stosowane u Zamawiającego podczas wykonywania identycznych zakresów usług (dowody przedstawiono w załącznikach do części A jawnej wyjaśnień).

Dowód : załączniki do części jawnej wyjaśnień; w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa: d) uszczegółowiono ww. informacje z części jawnej wraz z podaniem dowodów świadczących o niższych kosztach sprzętu, e) wskazano, że Odwołujący posiada dodatkowe wiadomości dotyczące przedmiotu zamówienia uzyskane dzięki wcześniejszej realizacji zamówień dotyczących tego przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie wcześniejszej realizacji: • tych samych usług w poprzednim roku (okresie), • dostaw o zindywidualizowanych wymaganiach realizowanych już wcześniej, a służących wykonaniu przedmiotu zamówienia, co daje Wykonawcy dogłębniejszą wiedzę co do realnych kosztów realizacji zadania.

8 Dzięki swojej wiedzy Wykonawca jest w stanie rzetelnie ocenić zakres prac i zastosować własne doświadczenie w realizacji ww. kontraktu na rzecz ww. Zamawiającego – m.in. przez posiadane efektywnego know-how w tym zakresie. f) w cz. B wskazano wraz z powołaniem stosownych dowodów, na pomoc publiczną udzieloną Odwołującemu na podstawie odrębnych przepisów.

1. Kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zadania w zakresie zimowego utrzymania dróg: w części A – niezastrzeżonej: a) wskazano, że Odwołujący posiada znaczne upusty cenowe materiałów przy dostawie, z uwagi na skalę prowadzonej działalności; w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa: b) przy wyliczeniu wartości stawek cenowych wzięto pod uwagę następujące okoliczności: > ceny materiałów:

Odwołujący jako podmiot działający od dłuższego czasu na rynku letniego i zimowego utrzymania miasta pozyskuje po preferencyjnych cenach materiał do zimowego utrzymania

dróg: - przedstawiono opis i dowody potwierdzające zakup soli drogowej po preferencyjnych cenach, wraz z ich dostawą i płatnościami w okresach, gdy ceny soli są na niższym poziomie z uwagi na brak zapotrzebowania na sól w tym okresie, - przedstawiono w zał. do cz. B przykładowe faktury zakupu soli ze wskazaniem daty dostawy, stawki i dostawcy (np. FAK-VAT/15/6/0090 i FAK-VAT/14/9/0012), - przedstawiono wraz z dokumentacją zdjęciową sposób zmagazynowanej soli drogowej na terenie siedziby Odwołującego, - przedstawiono kopie faktur na dostawę piasku: np. FV nr FA/259/2015, FA/1921/2015, pozyskiwanego w dużych ilościach po preferencyjnych cenach (z uwagi także na branżę budowlaną), - przedstawiono informację o stosowanych preferencyjnych stawkach w dostawie soli drogowej i piasku od dostawców; > ceny usług i dostaw: - Odwołujący z uwagi na niską szkodowość posiada ubezpieczenie całego taboru sprzętowego w TU (...) S.A. po preferencyjnych cenach, - przedstawiono oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego z dnia 05.01.2017 r. - Odwołujący zakupuje paliwo po preferencyjnych cenach – z uwagi na jego ilość.

W załączeniu do cz. B zastrzeżonej znajduje się pismo – oferta dostawcy (dane zastrzeżone) „(…)” Sp. z o.o. z dnia 04.01.2017 r. 9 > Odwołujący uwzględnił także wymóg SIWZ wcześniejszego przygotowania do sezonu zimowego:

Zgodnie z projektem umowy – § 4 pkt 11 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą stanu przygotowania do okresu zimowego”. Wykonawca od wielu lat stara się, by w tym okresie przygotowany był nie tylko sprzęt i zasób kadrowy (przeglądy sprzętu, uzupełnienie braków, zakupione na okres zimowy materiały eksploatacyjne), ale także by zostały zakupione, zapłacone i zmagazynowane materiały do zimowego utrzymania (sól drogowa, piasek). Na stronie 49 SIWZ w pkt 11 wskazano, że do 15 października Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu pisemną informację dot. stanu przygotowania do okresu zimowego pod kątem wyposażenia i sprawności sprzętu oraz zaopatrzenia w materiały potrzebne do zimowego utrzymania. W pkt 12 SIWZ na stronie 49 Zamawiający wskazał, że gotowość przystąpienia do utrzymania zimowego ustala się na dzień 1 listopada, a przez ww. gotowość rozumie się m.in. pełne wyposażenie sprzętowo-materiałowe.

Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.

Stąd też największe koszty związane z przygotowaniem do sezonu zimowego Odwołujący ponosi w okresie letnim – głównie chodzi o koszty soli, piasku i paliwa (uprzednio przedpłacone, magazynowane u dostawcy). Uchwała KIO/KD 17/2015. Nieuprawnionym jest pomijanie w przedstawionych wyliczeniach także kalkulacji sezonu letniego.

1. Kosztów pracy z uwzględnieniem ilości osób – argumentacja została przedstawiona przy kolejnym (3) zarzucie stawianym Zamawiającemu z uwagi na specyfikę kosztów.

Dowód: Szczegółowe kalkulacje kosztów w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, gdzie ulokowane są poszczególne koszty związane z realizacją usługi, w tym koszty zimowego utrzymania.

Mimo, że Zamawiający o to nie wnosił, w wyjaśnieniach Odwołującego znalazły się także wyjaśnienia do okresu letniego, by w sposób kompleksowy ukazać rozliczenia finansowe ww. kontraktu po stronie Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że poprawność przedstawionej kalkulacji znajduje potwierdzenie KIO w wyroku sygn. akt KIO 73/16. Wskazał orzecznictwo – wyroki: z 21 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 269/10; z 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10; z 27 września 2016 r. sygn. akt KIO 1712/16; z 1 września 2016 r. KIO 1544/16.

10 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazany

w odwołaniu jako odrębny – stanowi treść zarzutu 1.

Zamawiający wysoce subiektywnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego złożone w zakresie wyjaśnień zastosowanej ceny oferty, a także w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów.

Kwestia odrzucenia oferty Odwołującego przykładowo z powodu rzekomego nieudzielenia wyjaśnień co do kosztów materiałów wskazuje, że Zamawiający pominął w swej ocenie, przekazane przez Odwołującego wyjaśnienia, wyliczenia, a także szereg dowodów potwierdzających stosowane stawki cenowe.

Na uwagę zasługują te dowody, które przykładowo świadczą o wycenie materiałów służących do realizacji usługi. Nieuprawnionym jest – zdaniem Odwołującego – pominięcie dowodów obiektywnych złożonych przez osoby (podmioty) trzecie w tym zakresie.

W przypadku przyjęcia takiego rozumowania niemożliwym byłoby złożenie jakichkolwiek dowodów w sprawie wyjaśnień stawek cenowych.

Dowód: załączniki do części B wyjaśnień – części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wyrok KIO 198/16.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp.

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, w części IV ppkt 17 Zamawiający wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie i na własny koszt do zabezpieczenia ludzi (...) w ilości zapewniającej sprawną realizację zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Dodatkowo, na pytania Wykonawców Zamawiający w odpowiedzi z dnia 15.11.2016 r. nr GK.271.7.2016 na pytanie nr 1: „pytanie dot. punktu 3 ppkt 3c SIWZ: ile osób należy zatrudnić na podstawie umowy o pracę do wykonywania czynności w zakresie realizacji zamówienia na każdej części (I-XVII - części różnią się wielkością powierzchni)?”, odpowiedział, że: „Zamawiający nie uzależnia ilości zatrudnionych osób od wielkości powierzchni. Zamawiający podał czynności, które muszą być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ostateczne o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę decyduje, Wykonawca”.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający tylko w jednym punkcie zał. nr 8 do SIWZ wskazał, że (część IV warunki ogólne, pkt 1 ppkt e) „przez cały okres trwania zamówienia do obowiązku Wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu, po zakończeniu okresu rozliczeniowego wraz z fakturą za dany okres, dokumentacji 11 świadczącej o zatrudnianiu osoby bezrobotnej [liczba pojedyncza]: listę obecności w pracy wraz z oświadczeniem Wykonawcy, iż wskazana osoba była zatrudniona w danym okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym”. Powyższy opis transponowany jest także do wzoru umowy. Z ww. opisu wynika obowiązek zatrudnienia jednej (1) osoby na podstawie umowy o prace w pełnym wymiarze godzinowym.

W pozostałym zakresie Zamawiający żąda zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, nie wymaga jednak opisami SIWZ ani konkretnej ich ilości, ani nie precyzuje rodzaju zawartej umowy o pracę (umowa na zastępstwo, na czas oznaczony czy nieoznaczony), ani nie wskazuje obowiązkowego wymiaru czasu pracy (pełny lub niepełny etat w zakresie tylko jednego kwartału).

Dowód: SIWZ wraz z jej modyfikacjami – w aktach postępowania.

Odwołujący, w piśmie z dnia 29.12.2016 r. przedstawił szczegółową strukturę zatrudnienia w wykonywaniu OPZ w ww. części zamówienia zgodnie z zadaniem Zamawiającego.

Odwołujący przewidział zatrudnienie osoby bezrobotnej w pełnym wymiarze czasu pracy, zgodnie z opisami SIWZ, co potwierdził w przekazanej Zamawiającemu kalkulacji.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wskazał, jakie obowiązki wykonywać będą poszczególne osoby, a więc osoba bezrobotna wykonywać będzie zadania wynikające z pkt 3.3 SIWZ w sezonie zimowym, zatem Odwołujący wskazał, że w tym czasie zapewnił wykonanie usługi na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym.

Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę na fakt, że z uwagi na specyfikę sezonu zimowego oraz opis poszczególnych zadań w zakresie utrzymania zimowego, OPZ nie zapewnia lub może nie zapewniać – przy tak postawionej argumentacji Zamawiającego w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego – pełnego obłożenia pracą dla wymaganych do wskazania pracowników – obsługujących wymagany w SIWZ sprzęt. Stąd Zamawiający nie

wziął pod uwagę wskazywanej w wyjaśnieniach „zamienności” pracowników oraz udowodnionego faktu wykonywania usługi przez jeden objazd (w jeden dzień roboczy) na rzecz kilku części (kilku tj. 5 kwartałów podczas 5 godzin).

Dowód: wyjaśnienia w części B oraz wydruk z trasówek w załącznikach do części B – zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący w zastrzeżonej części B wskazał, że zatrudni ww. osoby na podstawie umowy o pracę wg opisów SIWZ, natomiast w przypadku braku konieczności zimowego utrzymania miasta jest w stanie zagospodarować ww. osoby do innych celów, więc na ich wynagrodzenie składają się także przychody z innych tytułów.

12 Dowód: wyjaśnienia w części B oraz dokumenty w załącznikach do części B – zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 09.01.2017 r. Odwołujący odniósł się do struktury zatrudnionych pracowników i wskazał nie tylko kwestie ogólne dot. ich zatrudnienia, ale także: w części A – niezastrzeżonej: - własny potencjał osobowy: Odwołujący dysponuje własnym potencjałem osobowym, bez konieczności zatrudniania dodatkowych pracowników. Nie ma konieczności dodatkowego przeszkolenia czy nabycia uprawnień przez przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, gdyż legitymują się oni odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem, - doświadczenie w realizacji tego typu usług: Odwołujący na podstawie umów: z dnia 27.06.2014 r. „Utrzymanie zabytkowego parku im. M. Witczaka w Jastrzębiu-Zdroju”; z dnia 26.06.2014 r. „Utrzymanie kwartałów na terenie miasta Jastrzębie-Zdrój – kwartał nr 2”; z dnia 26.06.2014 r. „Utrzymanie kwartałów na terenie miasta Jastrzębie-Zdrój – kwartał nr 8” – świadczył usługi na rzecz Zamawiającego uzyskując pozytywną jego ocenę, o czym świadczą wystawione referencje: w dniu 21.04.2016 r. GK.7021.18.8.2016.JSz.; w dniu 15.11.2016 r. GK.7031.3.29.2014.BB. i w dniu 15.11.2016 r. GK.703L3.35.2014.BB.

Dowód: załączniki do części A wyjaśnień – niezastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa – w aktach sprawy. - Podobne stawki cenowe stosowane u Zamawiającego podczas wykonywania identycznych zakresów usług: Podczas realizacji usług wskazanych w punkcie poprzednim, a także usług wykonywanych na rzecz innych Zamawiających, Odwołujący stosuje podobne stawki cenowe. Usługi są wykonywane na bieżąco, z uwzględnieniem podobnego zakresu przedmiotu zamówienia i wymagań jakościowych.

Dowód: kopie zawartych umów znajdujących się w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa: - wskazano stawki godzinowe stosowane u Odwołującego, a przyjęte, do wyliczeń, które obejmują wynagrodzenie minimalne ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r., poz. 2008, z późn. zm.), - wyliczono planowane koszty – w tym koszty zatrudnienia pracowników tak w sezonie letnim jak i zimowym, - uwzględniono schemat fluktuacji kadr z uwzględnieniem specyfiki sezonu zimowego, 13 - Odwołujący przyjmuje, że na pozostały czas pracy pracowników pracujących przy utrzymaniu zimowym będą oddelegowani do innych prac niezwiązanych z kontraktem na utrzymanie Miasta Jastrzębie-Zdrój (np. kontrakty budowlane, gdy warunki atmosferyczne pozwalają na prace czyt. nie występują opady bądź bardzo niskie temperatury), aby miesiące zimowe nie były stratą dla przedsiębiorstwa), - Odwołujący zatrudniając pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy w sezonie zimowym nie pozostawił pracowników bez zapewnienia im pracy w tym okresie, uzależniając tylko i wyłącznie ich wynagrodzenie od wystąpienia lub nie warunków zimowych. Stąd przyjęto do wyceny realny czas pracy pracowników wykonujących pracę na rzecz przedmiotowego zamówienia i wliczono w cenę usługi realny czas wykorzystania potencjału osobowego na

rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia zaznaczając, że jest to jedna z metod wyceny kosztów pracy. - uwzględniono korzystny z uwagi na zawarte kontrakty termin realizacji zamówienia, a przez to efektywniejsze wykorzystanie potencjału osobowego, - wskazano rozwiązania wynikające z Kodeksu pracy, a pozwalające na efektywniejsze wykorzystanie potencjału osobowego wraz z przedstawieniem stosownych dowodów w sprawie w cz. B zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wskazano, że Odwołujący obarczał będzie każdy kontrakt rzeczywistym czasem pracy pracowników wykonujących pracę dla danego Zamawiającego dla danego kwartału, co wyraźnie zaznaczono w kalkulacji cenowej. Wielkość kontraktów powoduje efektywniejsze wykorzystanie sprzętu i potencjału osobowego, a co za tym idzie mniejsze koszty ogólne i koszty pracownicze dla każdego z kontraktów (Wykonawca jest w stanie pokryć wynagrodzenie przewidziane przepisami prawa dla pracownika w danym miesiącu zimowego utrzymania także bez wystąpienia warunków zimowych przez cały okres danego miesiąca).

Dodatkowo Zmawiający w piśmie z dnia 11.01.2017 r. wyznaczył Odwołującego jako podmiot, w którym wykonywana będzie kara ograniczenia wolności oraz praca społecznie użyteczna. Pozwoli to Odwołującemu na pozyskanie darmowej siły roboczej z przeznaczeniem do prostych prac porządkowych na wszystkich obsługiwanych kwartałach.

Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 11.01.2017 r. w zakresie wyznaczenia Odwołującego jako podmiotu, w którym wykonywana będzie kara ograniczenia wolności oraz praca społecznie użyteczna.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego i bezprawne uznał, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił odpowiedzi 14 wskazując, że w złożonej ofercie przewidziano realizację całego przedmiotu zamówienia.

Mimo to Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w treści oferty w szczególności w zakresie zimowego utrzymania nie zaoferowano realizacji usługi zgodnie z SIWZ.

W ocenie Odwołującego treść oferty przeczy takiemu ustaleniu Zamawiającego, co powoduje, że czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu dokonana została bezpodstawnie i z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, że wyczerpująco wyjaśnił jaką z możliwości realizacji zamówienia przyjął w swojej ofercie.

Orzecznictwo – wyroki: KIO 3021/13; KIO 876/15; KIO 1708/16 z dnia 26 września 2016 r.; KIO 1434/16 z dnia 18 sierpnia 2016 r.

Wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach nie kwestionował ilości dni zimowego utrzymania dróg, ale wskazał, w jakich fragmentach SIWZ jest ze sobą niespójna, wskazał w części B zastrzeżonej, że ilość dni zimowego utrzymania wraz z ich wyceną w ofercie nie jest kompatybilna z wynagrodzeniem uzyskanym przez Wykonawców. Jako przykład podał opisy SIWZ dotyczące procentowej oceny wykonanych prac przez Straż Miejską. W pkt 3 i 6 SIWZ na stronie 52 SIWZ opisano zasady kontroli wykonanych prac w zakresie stopnia 1 zz, gdzie przyjęto, że z protokołów zostanie ustalony średni procent wykonania prac. Dodatkowo w pkt 6 wskazano, że ocena wykonania powierzonych obowiązków stanowić będzie procentowy udział rzeczywistego wykonania rzeczowego i jakościowego prac. Wskazane opisy SIWZ potwierdzają, że Zamawiający będzie oceniał „średni procent” wykonania prac, a biorąc pod uwagę system rozliczeń z Zamawiającym, wykonawcy nie uzyskają pełnego wynagrodzenia wskazanego w ofercie.

Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.

W związku z tym, że ocena dokonywana jest często po fakcie (a ma to znaczenie przy zanikowym charakterze prac zimowego utrzymania), rzadko kiedy osiąga ona ocenę 100%, więc nawet przy udowodnionej wykonanej pracy Wykonawca może nie otrzymać wskazanego w ofercie wynagrodzenia za wykonane prace. Jako argument potwierdzający powyższe, Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach do części B zastrzeżonej oraz w zał. do części B wyjaśnień, przykład objazdu z wydrukiem GPS, wydruk stanu pogodowego oraz ocenę Straży Miejskiej.

Dowód: załączniki do części zastrzeżonej wyjaśnień (przykład objazdu z wydrukiem GPS, wydruk stanu pogodowego i ocenę Straży Miejskiej) oraz Pismo Zamawiającego z dnia 11.01.2017 r. w zakresie ogłoszonych stopni zagrożenia zimowego w latach 20132016.

15 Konieczność takiej, a nie innej wyceny prac letnich i zimowych, potwierdza sama kalkulacja cen wykonawców na wszystkich kwartałach zamówienia, gdzie ceny zimowe (wątpliwe do uzyskania) są znacznie niższe niż koszty utrzymania letniego.

Dowód: oferty pozostałych wykonawców – w aktach sprawy.

Odwołujący zaznaczył, że podał przykładowe wyliczenie opierając się na przyjętych założeniach. Wskazał, że cenę oferty można przeliczyć także w inny sposób, Odwołujący podał jeden z bardziej jaskrawych przykładów, natomiast nie negował w żadnym wypadku opisów SIWZ i przyjętych założeń OPZ. Dysponując kalkulacją cenową nawet sam Zamawiający mógłby zmodyfikować dane podane przez Odwołującego, a kalkulacja cenowa także zamknęłaby się zyskiem w zakresie zimowego utrzymania.

Tak przyjęty system wypłaty wynagrodzenia nie jest działaniem zawinionym Odwołującego, ale świadomie przyjętym sposobem rozliczania ww. usługi: w takim kontekście, to nie Odwołujący, ale Zamawiający stosowanym systemem rozliczeń powoduje, że wykonywanie ww. usługi podmiotom niezorientowanym w tym zakresie (chociażby z uwagi na niewykonywanie dotąd usług na rzecz Zamawiającego) zagraża ich interesom w zakresie stabilności finansowej i wypłacalności.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że wyliczenie jest przykładowe, a strukturę poszczególnych kosztów traktuje jedynie pomocniczo.

Nie można zatem, odgórnie przyjąć, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ: Odwołujący przyjął uśrednioną ilość godzin stopnia 1 zz ale zaznaczył, że ujmuje te 4,3 dnia po maksymalną ilość godzin zimowego utrzymania (po 10 godzin).

Zaznaczył, że zgodnie z SIWZ ze standardów utrzymania zimowego wynika, że najdłuższy czas pracy w ramach 1 st. zz to: dla I kolejności do 4h; dla II kolejności do 5h; dla III kolejności do 6h (usuwanie zasp śnieżnych do 10h); Kwartał 1 posiada kategorie I, II oraz III; Kwartał 2 posiada kategorię I, III; Kwartał 5 posiada kategorię I, II; Kwartał 6 posiada kategorię I, II, III-pomijamy (tylko 527m 2 ); Kwartał 8 posiada kategorię I, II; Kwartał 16 posiada kategorię I, II, III.

Dalego też kalkulacja Odwołującego była pewnym zawyżeniem wykonywania prac i pokazaniem sposobu wyliczeń, i dlatego nie można jej odczytywać w sposób dosłowny jako tylko i wyłącznie jedyny zaproponowany system wykonania usługi: przykładowo w przypadku braku warunków zimowych, albo w przypadku ich zwiększonej ilości system rozliczeń wyglądać będzie inaczej: to powoduje, że dla pokazania pewnego sposobu wyceny konieczne jest przyjęcie jakiś założeń. Przykładowo: osoba bezrobotna zatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy (czyli 8h/doba/40h tygodniowo) przy braku warunków zimowych może w dużej mierze sama wykonać wiele zakresów prac, a pozostałe osoby 16 wskazane do obsługi sprzętu mogą nie mieć konieczności wyjazdu, a co za tym idzie z szeroko pojętej uczciwości trudno Odwołującemu obarczać Zamawiającego wynagrodzeniem za przestoje ww. osób, skoro mogą być to osoby zaangażowane w wykonanie innych prac.

Trudno także przyjąć argument Zamawiającego, że Odwołujący kwestionuje opisy SIWZ bazując jedynie na własnym doświadczeniu.

Zamawiający w OPZ wskazał maksymalne czasookresy wykonania usługi (np. do 5h), to od Wykonawcy zależy, czy daną usługę wykona w 2 czy w 5 godzin. Oba te systemy wykonania usługi mieszczą się w opisanych wymaganiach SIWZ, różnią się jednak nakładem pracy i kosztami jej wykonania. Trudno jednak stawiać Odwołującemu zarzut, że z uwagi na sprawność organizacyjną nie zakłada wykonywania usługi w maksymalnym wymaganym czasie wskazanym w SIWZ.

Jako przykład tego, że mimo wyceny prac, to Zamawiający decyduje o ich rozpoczęciu i zakresie wskazał pkt 10 str. 49 SIWZ, gdzie zaznaczono, że przed przystąpieniem do okresu letniego Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania powierzonego terenu po okresie zimowym (w ramach 0 stopnia zz) – a contrario nie są to prace wykonywane stale np. 1 x w miesiącu.

Zgodnie ze str. 51 SIWZ (pkt 2) opisano obowiązki Wykonawcy w zakresie 0 stopnia zz. Na stronie 52 w uwagach jednak wskazano, że przed przystąpieniem do wykonania prac, o których mowa w pkt b-e (praktycznie cały zakres prac 0 stopnia zz) należy uzgodnić

z Zamawiającym ich zakres, a samowolne wykonane prace nie będą rozliczane.

Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.

Orzecznictwo – wyroki: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15; UZP/ZO/0-1236/05; KIO 1712/16; KIO 366/16); KIO 1544/16; KIO 910/16; KIO 28/16.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej spółkę w zakresie złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu Zamawiającemu z podpisem jednego wspólnika i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części I, II i VIII – kwartał l, II i VIII).

Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący dokument pełnomocnictwa w oryginale.

17 Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot, na którego zasoby powołał się w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VIII – kwartał VIII).

Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący dokument pełnomocnictwa w oryginale.

Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego .

1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Przez wskazane powyżej naruszenia ustawy Pzp, Zamawiający dokonał wyboru oferty na zaskarżone kwartały, które zgodnie z opisanymi w SIWZ kryteriami oceny ofert nie są najkorzystniejsze.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, na podstawie kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zatem oferta ta powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza dla kwartału I, II i VIII.

Dowód: informacja z otwarcia ofert – w aktach sprawy.

Sygn. akt

KIO 273/17

Odwołujący – Firma Handlowo-Usługowa DROMET II Ł.A. – wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w części (kwartały) V, VI i XVI, polegających na:

Kwartał V, VI, XVI:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej; 18
2. subiektywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
3. odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że treść oferty nie odpowiada SIWZ, pomimo że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ;
4. ocenie ofert w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców,
5. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr V) niezgodnie z ustawą Pzp;
6. unieważnieniu postępowania w części VI i XVI (kwartał VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. części VI i XVI (kwartał VI i XVI) oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z art. 90 ust. 3 przez czynność odrzucenia oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów pomimo, że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że wyjaśnienia Odwołującego wskazywały na zatrudnienie osób przewidzianych do realizacji części kontraktu zgodnie z SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego i bezprawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
5. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr V); 19
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 i w związku z art. 26 ust. 3a przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VI – kwartał nr VI);
7. art. 93 ust. 1 pkt 1 przez niezgodne z ustawą dokonanie unieważnienia postępowania w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. – części VI i XVI oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V);
2. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI);
3. powtórzenia badania i oceny ofert;
4. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V) i w części VI i XVI (kwartał VI i XVI);
5. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika ewentualnie:
6. unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V) i unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części VI i XVI (kwartał VI i XVI);
7. powtórzenia badania i oceny ofert,
8. wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie zimowego utrzymania;
9. z ostrożności procesowej wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust.

1 i 2 ustawy Pzp;

1. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika.

20 Odwołujący wskazał na okoliczności uzasadniające interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.

Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – w aktach sprawy.

Uzasadnienie.

I. Stan faktyczny:

Odwołujący złożył ofertę na 3 kwartały, tj. na kwartał V, VI, XVI.

W zakresie części (kwartału) nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców: Odwołujący oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o., natomiast w zakresie kwartału VI i XVI ofertę złożył sam Odwołujący.

Dowód: dokumentacja postępowania (m.in. ogłoszenie o zamówieniu, protokół z otwarcia ofert) – w aktach sprawy.

Zamawiający w dniu 22.12.2016 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, ilu pracowników Wykonawca zamierzał zaangażować przy utrzymaniu letnim i zimowym danego kwartału (dot. wszystkich kwartałów, na jakie Odwołujący złożył ofertę, tj. kwartału V, VI i XVI). Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 29.12.2016 r. dot. każdego z kwartałów (każdej części, na którą złożył ofertę).

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami Odwołującego – w aktach sprawy.

Pismami otrzymanymi przez Odwołującego w dniu 03.01.2017 r. Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień odnośnie elementów mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w zakresie zimowego utrzymania.

Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w dwóch częściach: części A wraz z załącznikami do części A – jako części jawnej, oraz w części B wraz z informacjami ujawnionymi w załącznikach do wyjaśnień w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosząc jednocześnie o ich nieudostępnianie.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniami Odwołującego część jawna – A wraz z załącznikami oraz część B 21 zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi załącznikami do części B – w aktach sprawy.

W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający drogą faksową poinformował Odwołującego o:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) VI i część (kwartał) XVI oraz unieważnieniu postępowania w tych częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2. odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) V i wyborze, jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-UsługowoProdukcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.

Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – w aktach sprawy.

Odwołujący złożył ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w kwotach (brutto), częściach: V – 1 564 799,67 zł; VI – 1 331 480,68 zł; XVI – 2 093 521,51 zł, zgodnie z SIWZ.

Kwoty zostały skalkulowane po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie realizacji usługi przez upoważnionych pracowników Wykonawcy.

W związku z informacją z otwarcia ofert zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego, kwota zaproponowana przez Odwołującego w żadnej z części tj. V, VI i XVI nie jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert;

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Dowód: dokumentacja z otwarcia ofert w aktach sprawy.

II. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału V.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
4. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. – uzasadnienie takie jak w odwołaniu sygn. akt KIO 272/17.

III. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału nr VI i XVI:

Argumentacja dot. zarzutów i naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych jako zarzuty 1-4 tego odwołania – pozostaje identyczna z argumentacją przedstawioną dla części (kwartału) nr V (przedstawiona w odwołaniu sygn. akt KIO 272/17).

Dodatkowo: 22

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot, na którego zasoby wykonawca powołuje się w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VI kwartał nr VI).

Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący dokument pełnomocnictwa w oryginale.

Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego

1. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp dokonał unieważnienia postępowania w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. części VI i XVI oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.

Zamawiający zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny w zakresie zimowego utrzymania (w przypadku zaistniałych wątpliwości), dysponując ofertą niepodlegającą odrzuceniu arbitralnie dokonał czynności unieważnienia postępowania w części VI i XVI, czym naruszył wskazane w zarzucie przepisy Pzp.

Zamawiający wniósł 2. odpowiedzi na odwołania, odrębnie do każdej sprawy, wnosząc o oddalenie odwołań oraz wskazując, jak niżej.

Wykonawca DROMET s.c. M.A. Sz.A. – odrzucenie ofert w Częściach: I, lI, VIII, na podstawie:

1. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako istotnego elementu składowego całości zaoferowanej ceny.

Zamawiający w załączniku 1a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał, aby oferent dokonał wyceny zadania z rozbiciem na: a) okres letni z uwzględnieniem utrzymania: - ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów, deptaków, schodów, przystanków komunikacji publicznej, - terenów zielonych, b) okres zimowy z uwzględnieniem:

51 dni 0 stopnia zz - prac porządkowych, 23 44 dni 0 stopnia zz - posypywania miejsc niebezpiecznych, 26 dni 1 stopnia zz, c) inne prace z uwzględnieniem utrzymania: - koszy ulicznych, - ławek, - wiat rowerowych.

Każda z przedstawionych wyżej kalkulacji cenowych stanowiła niezależną wartość, która z kolei miała mieć znaczenie dla określenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu

o treść § 17 wzoru umowy.

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...).

Część wynagrodzenia wykonawcy dotycząca okresu zimowego (tj. 4 miesiące w ciągu 1 roku, co daje w sumie 12 miesięcy w okresie realizacji całego zadania) wzbudziła u zamawiającego wątpliwości co do realności zaoferowanej kwoty za realizację tej części zamówienia. Powołując się zatem na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.01.2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy (odwołującego) o udzielenie wyjaśnień w zakresie utrzymania zimowego miasta cyt. „[...] poprzez przedłożenie szczegółowej kalkulacji obejmującej w szczególności: -koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa była w piśmie z dnia 29.12,2016, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…), -koszty sprzętu wykorzystywanego przy zakupu materiałów realizacji zamówienia, -koszty niezbędnych do realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego.” Wykonawca (odwołujący) pismem z dnia 09.01.2017 r. złożył wprawdzie na żądanie zamawiającego wyjaśnienia, jednakże wyjaśnienia te nie przedstawiały szczegółowej kalkulacji obejmującej elementy kosztów o jakie wzywał zamawiający w odniesieniu do utrzymania zimowego miasta, co jest równoznaczne z sytuacją, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień.

24 Wykonawca składając wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego wskazał koszty jakie planował ponieść w ciągu jednego miesiąca okresu letniego w rozbiciu na wynagrodzenie pracowników, zakup paliwa, soli i piasku, ponadto koszty ubezpieczenia floty, materiały eksploatacyjne, naprawy u specjalistów danej branży, części zamienne, przeglądy, inwestycje, odzież, bhp. W zakresie obszaru w jakim zamawiający żądał wyjaśnień czyli okresu zimowego wykonawca ograniczył się jedynie do kosztów zatrudnienia (czyli kosztów pracy) 1 osoby, które przewiduje ponosić przez cały okres zimowy oraz pozostałych osób wykazując, że pozostałe osoby będą pracowały w ograniczonym wymiarze, tj. 43 godz/m-c. Co więcej, do okresu zimowego wykonawca wliczył koszty tzw. „innych prac”, mimo że stanowiły one odrębny zarówno do „okresu letniego” jak i „okresu zimowego” przedmiot kalkulacji wynikający z załącznika 1a do SIWZ, o który w żądaniu złożenia wyjaśnień zamawiający nie wzywał wykonawcę. Wykonawca pominął natomiast całkowicie fakt ponoszenia kosztów związanych z zakupem materiałów niezbędnych w okresie zimowym, jak również kosztów sprzętu wykorzystywanego w okresie zimowym.

Tymczasem wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, czytelne i jasne, z którego wynikał konkretny zakres, co do którego wykonawca miał się ustosunkować i wyjaśnić elementy swojej oferty. Zadaniem wykonawcy było zatem odnieść się konkretnie do żądań zamawiającego, a nie składać wyjaśnienia do kalkulacji tych części zadań, co do których nie był wzywany. Korzystanie przez zamawiającego żart. 90 ust. 1 ustawy Pzp winno służyć uzyskaniem dodatkowych danych, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień na wyższym poziomie szczegółowości, niż informacje, które znalazły się w ofercie. Wykonawca nie wykazał faktycznych kosztów, jakie winien ponosić w okresie zimowym uwzględniając poziom szczegółowości wskazany w piśmie przez zamawiającego. Z uwagi na ceny jednostkowe, jakie zostały w ofercie zaproponowane, wykonawca skupił się na „okresie letnim” a do „okresu zimowego” wliczył „koszty innych prac” uznając, iż dowolne przerzucanie kosztów i złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, pomijając zakres jakiego oczekiwał

zamawiający, jest wystarczające.

Wykonawca nie odniósł się w treści swoich wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych zgodnie z żądaniem zamawiającego. Tym samym nie można było uznać działania wykonawcy za spełniające wymóg złożenia wyjaśnień. Nieprzedłożenie szczegółowej kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami zmawiającego uniemożliwiło tym samym pozytywną weryfikacje złożonych wyjaśnień. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że wykonawca w okresie zimowym ponosi koszty związane z zakupem odpowiednich 25 materiałów (tj. piasek, sól) czy też ponosi koszty związane ze sprzętem jak chociażby zakup paliwa, czy też koszty związane z kosztami wynajmu albowiem wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, iż w ramach kwartału: -nr 2 będzie wynajmował 3 sztuki sprzętu, -nr 8 będzie wynajmował 5 sztuk sprzętu.

Dla zamawiającego bez znaczenia jest kiedy faktycznie wykonawca dokonuje zakupu odpowiedniego materiału, np. soli czy też piasku, co zgodnie z oświadczeniem wykonawcy następuje w okresie letnim, przy czym w dalszym ciągu jest to znaczący element mający wpływ bezpośrednio na koszty związane z utrzymaniem zimowym. Bezspornym pozostaje fakt zakupu paliwa do sprzętu wykorzystywanego w okresie zimowym. Wykonawca również i w tym zakresie oświadczył, iż koszt paliwa jest kosztem ponoszonym w okresie letnim „[...] uprzednio przedpłacone, magazynowe u dostawcy [...]” (strona 6 ostatni akapit ppkt d wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), gdzie jednocześnie dowód dołączony do przedmiotowych wyjaśnień wskazuje na cykliczność ponoszonych opłat w odstępach dwutygodniowych, co biorąc pod uwagę okres zimowy winno nastąpić co najmniej 32 razy przez cały okres realizacji zadania.

Reasumując, podążając za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r. V Ca 1784/08, z istoty instrumentu prawnego, jakim jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zestawieniu z kryteriami ustawowymi oceny wyjaśnień (90 ust. 2 Pzp) wynika konieczność przedstawienia w wyjaśnieniach czynników, takich jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które w przypadku danej oferty sprawiły, że ma ona atrakcyjną cenę. Samo zestawienie w wyjaśnieniu cen poszczególnych usług, które złożyły się na ogólną cenę oferty, nie pozwala na dokonanie prawidłowej oceny tego, czy zawiera rażąco niską cenę. Jest to sytuacja równoznaczna z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień. To z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, na co trafnie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp z uwagi na fakt, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał, iż założył zatrudnienie 1 osoby bezrobotnej w ramach klauzuli społecznej na cały okres zimowy, natomiast pozostałe na kwartale nr 1, 2 i 8 odpowiednio 5, 4, 6 zadeklarowanych osób będzie pracować dopiero w ramach 1 stopnia zagrożenia zimowego, „[...] gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”.

26 Wymaganie posiadania zasobów kadrowych zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy wynikało z treści § 13 pkt 3 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji, który stanowił, że „[...] Przez cały okres trwania zamówienia do obowiązku Wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu, po zakończeniu okresu rozliczeniowego, wraz z fakturą za ten okres dokumentacji świadczącej o zatrudnianiu osoby na umowę o prace: listę obecności w pracy wraz z oświadczeniem Wykonawcy, iż wskazana osoba była zatrudniona w danym okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym.[...]”.

Identyczny wymóg postawiony został przez Zamawiającego w specyfikacji względem osób bezrobotnych, których zatrudnienie wymagane było również na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym, o czym mowa między innymi w § 12 projektu umowy.

Ze złożonych wyjaśnień wynika w sposób jednoznaczny, że Wykonawca nie uwzględnił zatrudnienia tych osób „[...] w danym okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę

w pełnym wymiarze godzinowym.”

Wymóg postawiony w tym zakresie był jednoznaczny i kompletnie bez znaczenia jest fakt, który podnosi odwołujący w swoim odwołaniu, że zamawiający nie wymagał w SIWZ ani konkretnej ilości tych osób, jak również nie precyzuje rodzaju zawartej umowy o pracę (umowa na zastępstwo, na czas oznaczony, nieoznaczony). Co do ilości osób wykonawca sam się określił w pismach z dnia 29.12.2016 r. (data wpływu do zamawiającego 30.12.2016 r.) Natomiast trudno zgodzić się z odwołującym, że nie wskazany został obowiązkowy wymiar czasu pracy. Skoro te same zwroty zostały użyte w obu przypadkach, to niezrozumiałym jest jego właściwe zrozumienie tyko przypadku wymogu dotyczącego osoby bezrobotnej.

Reasumując, treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim Wykonawca nie uwzględnił zatrudnienia osób, w oparciu o które będzie realizował zadanie na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. Oprócz bowiem osoby bezrobotnej, której wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym wynikał z tzw. klauzuli społecznej SIWZ, wykonawca miał obowiązek wskazać w stosunku do czynności określonych w pkt. 3.3 SIWZ dalsze osoby, co do których również istniał wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. Wykonawca wskazując zatem oprócz 1 osoby bezrobotnej zatrudnionej na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym, dalsze osoby w wymiarze 43 godzin w skali miesiąca, a więc niepełnym wymiarze czasu pracy, nie dostosował oferty do wymogów SIWZ.

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że 27 Wykonawca do skalkulowania swoich kosztów w okresie utrzymania zimowego przyjął, zgodnie z pkt c na str. 5 wyjaśnień (punkt pt. „specyfika sezonu zimowego”), własne założenia co do ilości dni zimowego utrzymania podnosząc na tym etapie postępowania, iż „Ilość dni zimowego utrzymania miasta w siwz wydaje się zawyżona w stosunku do ostatnio występujących sezonów zimowych”. Wykonawca dokonując wyceny znaczącej części składowej ceny ofertowej dotyczącej utrzymania zimowego kwartału bazował na dotychczasowym własnym doświadczeniu, kwestionując na tym etapie postępowania założenia wynikające z treści siwz, które to założenia miały gwarantować przygotowanie w danym postępowaniu ofert porównywalnych względem siebie. Zamawiający ustalił ilość dni 1 stopnia zz w sezonie, tj. w okresie od 1 grudnia do 31 marca, na poziomie 26 dni, co daje 6,5 dnia na m-c. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu przyjął na potrzeby wyliczenia kosztów zz, jak wynika z wyjaśnień przez niego złożonych, wartość 4,3 dnia co zostało wskazane w wyjaśnieniach w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i wyraźnie podane przez odwołującego w trakcie rozprawy. Przyjęta przez odwołującego zaniżona wartość stanowi 66% w stosunku do założeń zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie wartości 4,3 dnia utrzymania zz przy stopniu 1 ma bezpośredni wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 100 m 2 , a następnie na cenę całości utrzymania zz, która została wyliczona na poziomie dużo niższym aniżeli ceny ofert konkurencji i założeń zamawiającego.

Na potrzeby wyliczenia kosztów zadania w tym również kosztów utrzymania zz zamawiający sporządził w formie tabelarycznej załącznik nr 1a do Formularza Oferty, w którym przez zamawiającego zostały podane m.in. metry kwadratowe powierzchni objętej utrzymaniem w ramach danego kwartału oraz ilości dni 0 i 1 stopnia zagrożenia zimowego (zz). Działania odwołującego sprowadzały się jedynie do podstawienia cen jednostkowych. Odwołujący co prawda dokonał podstawienia danych ale jak się okazało na podstawie złożonych wyjaśnień, w oparciu o zaniżone dane liczbowe dotyczące utrzymania zz w stosunku do danych wymaganych przez zamawiającego.

Należy również zauważyć, że koszty utrzymania zimowego nie sprowadzają się wyłącznie do 1 stopnia zz. Kosztem są również prace wykonywane przy 0 stopniu utrzymania zimowego, co łącznie stanowi 95 dni okresu zimowego, których wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględnił. Efektem zaniżenia i nie uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych przez odwołującego jest bardzo niski udział procentowy oferowanych przez odwołującego kosztów utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej utrzymania zimowego sporządzonej przez zamawiającego i który odpowiednio stanowi: w ramach części 1 (kwartał nr 1) - 6,74% w ramach części 2 (kwartał nr 2) - 7,88% 28 w ramach części 8 (kwartał nr 8) - 7,47%.

Takie działanie Wykonawcy zagraża interesom tych wykonawców, którzy skalkulowali cenę wg założeń wynikających z siwz i znaleźli się przez to w gorszej sytuacji podczas oceny ofert.

Reasumując, powyższe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…) oraz powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że: - Wykonawca przedłożył do oferty kserokopie pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot na zasoby, którego wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podpisanego przez samego wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być złożony w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie. - Ponadto Wykonawca przedłożył pismo dot. przedłużenia związania ofertą podpisane w imieniu spółki cywilnej jednoosobowo. Biorąc pod uwagę fakt, że spółka cywilna nie ma osobowości prawnej takie działanie wymaga przedłożenia Zamawiającemu stosownego pełnomocnictwa dla osoby występującej w imieniu tegoż podmiotu czego wykonawca nie uczynił.

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy pełnomocnictwo jest wadliwe, lub jeżeli stwierdza się jego brak podlega ono uzupełnieniu, jednakże zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z uwagi na fakt, że oferta polega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1, 2, 3 niniejszego pisma.

Odnośnie Części V, VI, XVI treść odpowiedzi jest taka sama, wskazano na zaoferowanie przez odwołującego w kwartale nr 5, 6 i 16 odpowiednio 4, 2, 5 zadeklarowanych osób, które będą pracować dopiero w ramach 1 stopnia zagrożenia zimowego, „[...] gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”. (…).

Efektem zaniżenia i nie uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych przez odwołującego jest bardzo niski udział procentowy oferowanych przez odwołującego kosztów utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej utrzymania zimowego sporządzonej przez zamawiającego i który odpowiednio stanowi: - w ramach części 5 (kwartał nr 5) - 7,09% - w ramach części 6 (kwartał nr 6) - 6,86% - w ramach części 16 (kwartał nr 16) - 5,29%.

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uwagi na fakt, że: