Wyrok KIO 2547/24 z 26 sierpnia 2024

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów - Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów Medyka (granica państwa)”, numer postępowania: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE. Dz.U. S: 228/2023 nr 00719257-2023 z 27.11.2023 r. (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ).

W dniu 19 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęły odwołania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia:

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2547/24 wspólnie:

SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2548/24 wspólnie:

Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH w Dusseldorf (Niemcy)

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2549/24:

BBF Sp. z o.o. Poznań

Zamawiający przekazał informację wraz z odwołaniami 22 lipca 2024 r.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia:

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2547/24:

po stronie odwołującego BBF Sp. z o.o. Poznań

po stronie odwołującego MGGP S.A. Tarnów

po stronie odwołującego Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH w Dusseldorf (Niemcy) ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie

po stronie zamawiającego Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2548/24:

po stronie odwołującego BBF Sp. z o.o. Poznań

po stronie odwołującego MGGP S.A. Tarnów

po stronie zamawiającego Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie

po stronie zamawiającego SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2549/24:

po stronie zamawiającego Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie

po stronie zamawiającego SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie

po stronie zamawiającego Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH w Dusseldorf (Niemcy) ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie.

Wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Ustawy Izba uznała przystąpienia za skuteczne.

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2547/24

Odwołujący ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. Paryż (Francja)i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław (dalej Odwołujący lub Systra), których oferta plasowała się na drugim miejscu wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej konsorcjum Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. (dalej: Dohwa), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Dohwa.

Odwołujący zarzucali Zamawiającemu naruszenie:

art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U.2022.1233) (dalej: UZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwy, podczas gdy przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie, że zostały spełnione wszystkie niezbędne przesłanki dla skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;

naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp;

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Dohwa Engineering Co.Ltd. a, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której z Dohwa Engineering Co.Ltd. została rozwiązania umowa w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożeniu punktów karnych, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp;

art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, która to podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż - m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje pozbawiła się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp;

art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a Pzp w zw. z art. 16 pkt i 1 i Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne Pana Marka Dybowskiego, w sytuacji gdy jego uprawnienia budowlane wbrew warunkom zamówienia nie są uprawnieniami bez ograniczeń;

art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia ze względu na fakt, że Dohwa nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych oraz nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, a także ze względu na fakt, że do kalkulacji ceny przyjęto zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych;

art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.

Zamawiający uwzględnił zarzuty: pierwszy, drugi, trzeci, czwarty i siódmy, wnosząc w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.

Odwołujący cofnął zarzut piąty.

Dohwa zgłosił sprzeciw w odniesieniu do wszystkich uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów wnosząc o ich oddalenie.

Wobec cofnięcia odwołania w części zaistniała podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Izba w oparciu o art. 528 pkt 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, co do zarzutu piątego.

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwy, wobec tego, że w ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie wykazało, że zostały spełnione wszystkie przesłanki skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej.

Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie jako niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 5 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego 5 z 7 zarzutów, cofnięciu przez Odwołującego 1 zarzutu z nieuwzględnionych zarzutów na posiedzeniu oraz zgłoszeniu sprzeciwu przez uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego do wszystkich 5 uwzględnionych zarzutów - zasądziła zwrot całości kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego od uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wobec tego, że zarzuty, co do których Zamawiający nie uwzględnił odwołania wnosząc o ich oddalenie zostały odpowiednio oddalone jako niezasadne lub postępowanie odwoławcze zostało umorzone ze względu na cofnięcie odwołania na posiedzeniu, zaś w zakresie kosztów uczestnika i Odwołującego Izba obciążyła nimi oba te podmioty proporcjonalnie z uwzględnieniem liczby oddalonych i uwzględnionych (zakresie wpisu biorąc pod uwagę liczbę zarzutów rozpoznawanych w sprawie , w pozostałym zakresie biorąc pod uwagę liczby zarzutów, co do których zgłoszono sprzeciw)

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2548/24

Odwołujący ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH w Dusseldorf (Niemcy) (dalej Odwołujący lub Voessig), których oferta plasowała się na trzecim miejscu wnieśli odwołanie wobec:

1. czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyboru oferty złożonej przez Dohwa
2. błędnej oceny oferty i wyjaśnień z art. 224 Pzp tj. wyjaśnień ws. ceny lub kosztu złożonych przez Dohwa oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt;
3. zaniechania odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. ewentualnie wobec punkt 1 i 3 powyżej zaniechaniu wezwania Dohwa do złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia);

1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej: Systra) jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK;
2. błędnej oceny oferty i wyjaśnień z art. 224 Pzp tj. wyjaśnień ws. ceny lub kosztu złożonych Systra oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt;.

Odwołujący zarzucali Zamawiającemu naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt;

art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę złożonego przez Dohwa oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp i zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego / nowego oświadczenia o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia);

art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Systra jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK;

art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.

Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące Dohwa tj. pierwszy, drugi i trzeci, wnosząc w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.

Dohwa zgłosił sprzeciw w odniesieniu do wszystkich uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów wnosząc o ich oddalenie.

Systra w zakresie zarzutów dotyczących tego wykonawcy przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.

Izba oddaliła odwołanie w całości jako niezasadne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Pzp z uwzględnieniem art. 523 ust. 3 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2549/24:

Odwołujący ubiegający się o udzielenie zamówienia BBF sp. z o.o. Poznań (dalej Odwołujący lub BBF), którego oferta plasowała się na czwartym miejscu wnieśli odwołanie wobec:

zaniechania odtajnienia dokumentów składanych w toku wyjaśnień ceny przez Dohwa, SYSTRA, Voessing oraz MGGP S.A. (dalej: MGGP) jako zarzutu podstawowego oraz;

ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu pierwszego wobec:

zaniechania odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

zaniechania odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

zaniechania odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Odwołujący zarzucali Zamawiającemu naruszenie:

art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów składanych w toku wyjaśnień ceny przez Dohwa, Systra, Voessing oraz MGGP,

ewentualnie

art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Zamawiający uwzględnił zarzut pierwszy:

• dotyczący Dohwa w całości,
• dotyczący Systra w części, poza żądaniem odtajnienia dokumentów pn. korespondencja z brokerem („10-TAJNEkorespondencja z brokerem”); wyciąg z aneksu umowy z bankiem („11-TAJNE-Wyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. („2TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”), część ofert podwykonawczych (nie wskazując jakich), co do których uchylił wcześniej tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnił je wykonawcom, co do których wnosił o oddalenie odwołania,
• dotyczący Voessig w całości,
• dotyczące MGGP w całości.

W odniesieniu do zarzutów ewentualnych Zamawiający:

Zarzut drugi:

• uwzględnił w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
• wnosił o oddalenie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Systra jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
• wnosił o oddalenie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Zarzut trzeci:

• wnosił o oddalenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

Zarzut czwarty:

• wnosił o oddalenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego w odniesieniu do dokumentów zastrzeżonych przez Systra, co do których Zamawiający wcześniej uchylił tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnił je wykonawcom (pn. korespondencja z brokerem („10-TAJNE-korespondencja z brokerem”), wyciąg z aneksu umowy z bankiem („11-TAJNEWyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. („2-TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”).

Dohwa zgłosił sprzeciw w odniesieniu do wszystkich uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów odnoszących się do Dohwa wnosząc o ich oddalenie.

Systra i Voessig zgłosili sprzeciw w zakresie zarzutu pierwszego (co nie dotyczyło części umorzonej) w pozostałym zakresie popierali stanowiska Zamawiającego.

Wobec cofnięcia odwołania w części zaistniała podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Izba w oparciu o art. 568 pkt 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, co do pierwszego podstawowego zarzutu w części w odniesieniu do części dokumentów Systra: korespondencja z brokerem („10-TAJNE-korespondencja z brokerem”), wyciąg z aneksu umowy z bankiem („11-TAJNE-Wyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów

SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. („2-TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”);

Wobec uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego tj. co do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez MGGP: - oferta: Załącznik nr 1 - Oferta Inż - Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k.) 7. Oferta - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, - 11. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 12. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA i niezgłoszenia w tym zakresie sprzeciwu przez uczestnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego tj. MGGP zaistniała podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Izba w oparciu o art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, co do zarzutu pierwszego podstawowego w części w odniesieniu do całości dokumentów MGGP.

Izba w odniesieniu do zarzutu pierwszego podstawowego w pozostałym zakresie uwzględniła odwołanie, pozostawiając pozostałe zarzuty bez rozpoznania. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy Dohwa, Systra i Voessig nie wykazało, że zostały spełnione wszystkie przesłanki skutecznego utajnienia informacji.

Odwołujący sformułował zarzut podstawowy dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów składanych w toku wyjaśnień ceny przez Dohwa, Systra, Voessig i MGGP oraz w stosunku do niego zarzuty ewentualne drugi, trzeci i czwarty zaniechania odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Izba stwierdza, że takiej sytuacji istnieją zarzuty, co do których Izba orzeka kolejno, w pierwszym rzędzie rozstrzygając co do zarzutów podstawowych. Jeżeli żądanie główne okaże się uzasadnione, nie ma konieczności orzekania o żądaniu ewentualnym. Uznając zarzut podstawowy za niezasadny i oddalając go Izba orzeka o zarzucie ewentualnym.

W niniejszej sprawie wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego, zarzuty ewentualne nie podlegają rozstrzygnięciu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 5 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w zasadzie całości zarzutu podstawowego, co do którego odwołanie nie zostało cofnięte, i jednocześnie zgłoszenia sprzeciwu w tym zakresie wyłącznie przez dwóch uczestników zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Izba zasądziła zwrot całości kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego po połowie wyłącznie od uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia i uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH w Dusseldorf (Niemcy) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Strony i uczestnicy powoływali się na dokumenty postępowania. Przedłożyli również dowody dokumentowe a także własne wyliczenia i kalkulacje.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Ustawy w żadnej ze spraw w stosunku do żadnego z zarzutów. W szczególności Izba oceniła, że zachowane zostały terminy do złożenia zarzutów w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba uznała również, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników Izba orzekła jak w sentencji. Izba wskazuje, że składane oferty, zestawienia i kalkulacje odwołujące się do realizacji danego świadczenia za cenę wyższą od ceny ofertowej lub wyliczenia kosztu kwestionowanego odwołaniami, wobec treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w szczególności ofert podwykonawczych) – wobec tego, że nie zostały skutecznie zakwestionowane - stanowią dowód wyłącznie tego, że na rynku dostępne są dla różnych podmiotów różne oferty i ceny za takie same lub podobne świadczenia oraz, że możliwa jest realizacja danej usługi za różną cenę.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestników a także oparła się na dokumentach postępowania.

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – ZANIECHANIE ODDATJNIENIA SPRAWA KIO 2547/25 ZARZUT PODSTAWOWY SPRAWA KIO 2549/27 ZARZUT PIERWSZY Izba w zakresie zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podzieliła ocenę i uzasadnienie zarzutów Odwołujących Systra (KIO 2547/24) i BBF (Kio 2549/24). Kwestie te opisane zostały w odwołaniach i stąd ich szczegółowe przytoczenie nie jest konieczne, podobnie jak przytoczenie treści wyjaśnień zawierających zastrzeżenie tajemnicy, których treść ani zakres nie była sporna. Ze względu na korelację zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przez wykonawców Dohwa, Systra oraz Voessig Izba podzielając stanowiska z odwołań łącznie dla spraw KIO 2547/24 (Dohwa) i KIO 2549/24 (Dohwa, Systra i Voessig) w oparciu o dokumenty postępowania (wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej oceny oraz udzielane odpowiedzi) ustaliła, że:

1. Wykonawcy składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa części wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, z których część została odtajniona i wnioskami odwołujących (KIO 2547/24 w zakresie Dohwa, KIO 2549/24 w zakresie wszystkich niżej wymienionych wykonawców) objęte są następujące dokumenty:

Voessing: -2. wydruk z programu Symfonia z saldem konta 403-17 Koszty podwykonawców -3. zanonimizowany wydruk z systemu ewidencji czasu pracy za rok 2023 -4. oświadczenia pracowników -8. oferta Inż.-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 27.03.2024r. -10. oferta Pracowni Analiz Środowiskowych ASANGA z dnia 24.03.2024 r. -20. oferta BPKiUl Łódź z dnia 26.03.2024 r. -21. oferta BPK Poznań z dnia 22.03.2024 r. -23. oferta TECHNITEL RAIL Sp. z o.o. dla branży SRK z dnia 27.03.2024 r. -24. oferta TECHNITEL RAIL Sp. z o.o. dla branży telekomunikacja z dnia 27.03.2024r. -25. oferta TECHNITEL RAIL Sp. z o.o. dla branży elektroenergetycznej z dnia 27.03.2024 r Systra -Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - część opisowa (w zakresie wskazanych w wyjaśnieniach liczb), -Zanonimizowane umowy o pracę SYSTRA SA potwierdzające prawidłowość zastosowanych stawek, -Zanonimizowane umowy o pracę BPK Mosty Sp. z o.o. potwierdzające prawidłowość zastosowanych stawek, -Oświadczenia wybranych projektantów i Dyrektora Technicznego SYSTRA SA potwierdzające poprawność oszacowania czasu pracy SYSTRA SA, -Wybrane oświadczenia o weryfikacji podwykonawców, -Oferty podwykonawców, -Zestawienie kosztów ogólnych SYSTRA SA, -Faktury za czynsz i opłaty miesięczne SYSTRA SA i BPK Mosty, Dohwa: -Umowy o pracę -Hydrologia -Geologia -Analizy systemu zasilania trakcji i oddziaływania -Symulacja sieć-pantograf -Zabezpieczenie i Sterowanie Ruchem Kolejowym -Analizy transportowe i organizacja ruchu -Wizualizacja -Certyfikacja WE -Ochrona Środowiska i DNSH -Analizy transportowe i organizacja ruchu

-Wizualizacja (oferty podwykonawcze) 2.Zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień wraz z załącznikami Dohwa, Systra i Voessig miały charakter lakoniczny i ogólnikowy, opierały się na nie popartych dowodami założeniach potencjalnych zachowań uczestników rynku; 3.Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzały się do przytaczania stanowisk judykatury i gołosłownych twierdzeń w zakresie spełniania przez zastrzegane informacje przesłanek art. 11 ust. 2 UZNK, co do posiadania przez nie wartości gospodarczej i potencjalnego negatywnego wpływu, jaki ich ujawnienie mogłoby mieć na pozycje wykonawców na rynku i konkurencyjność w postępowaniach a także skutecznego podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji.

Izba stwierdza, że żaden z wykonawców nie wykazał unikalności, czy też charakteru treści zastrzeganych informacji, która pozwalałaby budować przewagę rynkową, a których ujawnienie mogłoby zakłócić konkurencyjność, narazić wykonawcę na poniesienie szkody lub utrudnić konkurowanie z innymi wykonawcami, w stosunku do poszczególnych informacji ani ich całości. Przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia i same oferty przygotowane zostały przez wykonawców dla konkretnego postępowania i przedmiotu zamówienia. Nie wykazano ich uniwersalności, która pozwalałaby na wykorzystanie tych danych przez konkurentów w sposób naruszający konkurencję i pozycję wykonawcy w postępowaniu.

Izba wskazuje, że w zastrzeżeniach tajemnicy nie wykazano, w jaki sposób ceny, warunki handlowe oferowane przez kontrahentów lub przyjęte i opisane rozwiązania miałby budować strategię ustalania warunków w innych postępowaniach.

Izba wskazuje również, że sam fakt objęcia poufnością informacji w stosunkach kontraktowych nie uzasadnia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie buduje sam przez się wartości gospodarczej takiej zastrzeganej danej (w tym w szczególności w odniesieniu do części składowych ceny lub kosztów, na której opiera się cena ofertowa).

Ponad to możliwe jest zastrzeżenie części informacji dokumentu w sposób, który mógłby zabezpieczyć uzasadniony interes wykonawcy (oczywiście pod warunkiem wykazania zasadności zastrzeżenia). Każdy w wykonawców podejmował decyzje, co do zakresu informacji, których zastrzeżenia tajemnicy się domagał. Skoro zastrzeżenie tajemnicy miało charakter ogólny, to Izba oceniając je jako niewystarczające nakazała odtajnienie całości zastrzeżonych informacji, z pozostawieniem jako zanonimizowanych dokumentów wskazanych w sentencji.

Izba stwierdza także, że sama możliwość pozyskania danych konkretnego podwykonawcy danego wykonawcy na etapie poprzedzającym realizację zamówienia w następstwie ich ujawnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie narusza konkurencji na rynku. Dane te są dostępne na etapie realizacji zamówienia – nie wykazano, że jest inaczej.

Możliwość zwracania się o oferty do podwykonawcy lub personelu innego podmiotu przez różnych uczestników rynku jest powszechnym zjawiskiem gospodarczym.

Izba podzieliła stanowisko Odwołujących, że niewystarczające dla wykazania przesłanki objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jest przedstawienie stosowanych przez wykonawcę, w tym także przykładowych lub standardowych (tj. stosowanych dla danych rodzajów informacji) rozwiązań, instrukcji, czy też zapisów umownych, certyfikatów i polityk zachowania informacji w poufności. Skoro zastrzeżenie dotyczy określonej wnioskiem informacji ta takie też powinno mieć charakter wykazanie podjęcia działań zmierzających do zachowania tej konkretnej danej w poufności. Sam fakt przyjęcia w organizacji nawet najlepszych rozwiązań, sam przez się nie jest wystarczający dla wykazania podjęcia działań zmierzających do objęcia poufnością skonkretyzowanej danej.

Izba ustaliła, jako bezsporne okoliczności, że podobnego charakteru informacje były przedmiotem zastrzeżenia ich tajemnicy a następnie odtajnienia w innych postępowaniach. Izba stwierdza, że żadne negatywne efekty, takich zdarzeń – w szczególności, że ujawnienie wpłynęło na zachowanie konkurencji na rynku - nie zostały wykazane przez wykonawców zastrzegających tajemnicę dokumentów.

Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołania w zakresie dotyczącym nieprawidłowości zastrzeżenia tajemnicy.

Powyższe stanowisko Izby znajduje oparcie w: - art. 18 Pzp zgodnie z którym: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

1. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. - art. 11 ust. 2 UZNK zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. - art. 16 Pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Mając na uwadze powyższe przepisy zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, czyli udowodnił, że w stosunku do tych informacji ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje ograniczenia w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E i znajduje potwierdzenie w rozstrzygnięciu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które wskazało dodatkowo na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, lecz również innych które mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. Tutaj jednak analogicznie powstaje konieczność wykazania przez zastrzegającego możliwości naruszenia jego interesów handlowych i możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji, czego nie wykazano.

W ocenie Izby żaden zastrzegający nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji, w tym również że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w świetle uzasadnienia zastrzeżenia tajności pozwalały na ustalenie, że zastrzegane i objęte zakresem zarzutu informacje pozwalały na ustalenie metodologii działania Odwołującego lub dostęp do informacji dającej potencjalną chociażby przewagę na rynku innym wykonawcom lub mogły zakłócić konkurencję.

Zastrzegając tajemnice nie wykazano i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie pozwalają na stwierdzenie, że informacje, co do których domagano się odtajnienia, powodowały lub mogły spowodować zakłócenia konkurencji, dawały przewagę wykonawcom, w tym także by pozwalały na określenie i przewidzenie sposobu ustalania cen lub innych wskaźników w przyszłych postępowaniach lub dało przewagę w niniejszym.

W ocenie Izby treść uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowa i uniwersalna, w tym znaczeniu, że mogłaby w zasadzie być wykorzystana w treści dowolnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego innego wykonawcę w każdym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera deklaracje o posiadaniu przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej, wpływie na zakłócenie konkurencji lub wartości handlowej, bez doprecyzowania na czym ona polega w świetle treści konkretnych dokumentów i zastrzeganych informacji (z uwzględnieniem zakresu zanonimizowanego) i bez wykazania konkretnej straty grożącej zastrzegającemu w razie ujawnienia tych informacji czy też zakłócenia konkurencji. Same deklaracje czy oświadczenia, nie stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. Ponad to zastrzeżenia tajemnicy nie uzasadniają objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych konkretnych danych, których odtajnienie domagają się Odwołujący.

Opis przyjętych procedur zabezpieczających przed ujawnieniem informacji poufnych u zastrzegających tajemnic jest ogólnikowy i zabrakło tutaj elementu wykazania zastosowania i wdrożenia tychże w odniesieniu do konkretnych zastrzeganych informacji objętych zastrzeżeniem. W ocenie Izby nie jest wystarczającym dla wykazania przedsięwzięcia działań niezbędnych w celu zachowania w poufności informacji zastrzeganych powołanie ogólnych zasad lub dokumentów, w tym również w postaci oświadczeń o zachowaniu w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie podpisywane są przez pracowników odnoszących się do obowiązków określonego zachowania i obejmowania tajemnicą informacji, które na to zasługują.

Zastrzeżenie tajemnicy i podjęcie w tym zakresie działań w odniesieniu do wybranych danych objętych wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny musiałoby się odnosić nie tylko do etapu przygotowania oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz także do danych źródłowych na podstawie, których kalkulowano cenę i informacji objętych zastrzeżeniem, czego nie wykazano i wszystkich osób, które miały dostęp do danej określonej informacji. Zastrzeżenia nie wykazują, że obowiązkiem zachowania tajemnicy obciążono wszystkie osoby zaangażowane w przygotowanie oferty, kalkulacje ceny i jej wyjaśnienia i że obowiązywało konkretne osoby mające dostęp do wszystkich informacji, w tym także źródłowych, które zostały zastrzeżone.

Zastrzegający tajemnicę nie wykazali przedsięwzięcia działań mających na celu zachowanie w tajemnicy całości informacji zastrzeżonych a także przesłanki wartości gospodarczej, handlowej lub zakłócenia konkurencji na skutek odtajnienia zastrzeganych informacji w odniesieniu do wszystkich kategorii zastrzeganych dokumentów/ informacji, co do których zastrzeżenia złożono zarzuty.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawieC-54/21 i związanej z tym argumentacji, jeszcze raz Izba podkreśla, że wyrok ten nie zmienił treści art. 18 ust. 3 PZP, czyli wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to także w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”. Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją uzasadnionych interesów innych wykonawców.

Wynika to w szczególności z pkt 50 ww. wyroku, w którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego (…)”.

Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy UZNK, Pzp oraz dyrektywy klasycznej, jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdziła, że zastrzegający nie tylko nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, ale też nie wykazali, aby ujawnienie tych informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Natomiast nieujawnienie tych informacji z pewnością zamyka innym wykonawcom drogę do wiedzy, która pozwolić może na ocenę składanych przez zastrzegających ofert, co stanowi naruszenie art. 16 Pzp.

Stąd Izby w zakresie żądania odtajnienia informacji zastrzeżonych uwzględniła odwołania.

PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCÓW – W ZWIAZKU Z PRZEDSTAWIENIEM W JEDZ INFORMACJI O BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA SPRAWA KIO 2547/24 - ZARZUT DRUGI, TRZECI, CZWARTY SPRAWA KIO 2548/24 – ZARZUT DRUGI Izba ustaliła, w oparciu do dokumenty postępowania okoliczności bezsporne pomiędzy stronami, że:

1. Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym w dniu 9 lipca 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – Dohwa; Zamawiający nie miał wątpliwości, w zakresie braku podstawy wykluczenia Dohwa; 2.W punkcie 8.1 SW Z jako przesłanki wykluczenia określono te wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp: „8.1. O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9,10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne)”, co powoduje, że w Postepowaniu znajdą zastosowanie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp; 3.Dohwa wraz z ofertą złożył dokument JEDZ. W części C JEDZ Dohwa na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”

Odpowiedział: „NIE”.

TZW. UMOWA PERU Dalej Izba ustaliła z oparciu o dokumenty przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności złożone przez Odwołującego: wyciąg z rejestru z tłumaczeniem oraz postanowienie z 3 stycznia 2023r. wydane w Peru – Lima przez Urząd Administracji i Koordynacji Dostaw i Kontroli Aktywów z tłumaczeniem (dalej: Postanowienie) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

4.

14 października 2021 r. konsorcjum: Provias Descentralizado i Consorcio Supervisor Tarata (utworzone przez Carlos Fernandez Casado S.L. Sucursal del Perú i Dohwa Engineering CO. LTD. Sucursal del Perú, dalej:

Konsorcjum Peru) podpisało umowę nr 056-2021-MTC/21. Umowa ta dotyczyła nadzoru nad realizacją projektu:

Budowa mostu Tarata na rzece Huallaga w prowincji Mariscal Cáceres, region San Martín; umowa zawierana była na rzecz podmiotu publicznego i miała charakter umowy o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: Umowa Peru); 5.W skład konsorcjum realizującego powyższa umowę wchodziła także Dohwa (oddział tej spółki w Peru) (dowód złożony przez Systra wyciąg z rejestru), stąd ewentualne naruszenia związane z realizacją Umowy Peru odnoszą skutek w stosunku do Dohwa; 6.Umowa Peru nie została wykonana, Konsorcjum Peru nie rozpoczęło jej realizacji; 7.Do odroczenia terminu realizacji Umowy Peru doszło z powodów dotyczących wykonawcy robót budowalnych, które nadzorowane miały być w ramach Umowy Peru przez Konsorcjum Peru (co Izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom Dohwa, oraz Postanowienia);

1. Postanowieniem wydanym zgodnie z postanowieniami Dekretu Najwyższego nr 029-2006- MTC, TUO Państwowego Prawa Kontraktowego, Ustawy nr 30225, zatwierdzonego Dekretem Najwyższym nr 082-2019-EF i jego Rozporządzeniem zatwierdzonym Dekretem Najwyższym nr 344-2018-EF i jego zmianami; oraz, korzystając z funkcji powierzonych uchwałą ministerialną nr 427-2018-MTC/01 i uprawnień przyznanych w art. 8 lit. n) podręcznika operacyjnego specjalnego zdecentralizowanego projektu infrastruktury transportowej - PROVÍAS DESCENTRALIZADO, zatwierdzonego uchwałą ministerialną nr 897-2021-MTC/01.02 w dniu 3 stycznia 2023 r. stwierdzono z urzędu nieważność Umowy Peru której wykonawcą było Konsorcjum Peru na podstawie „przesłanek przewidzianych w ust. b) i drugiego założenia przewidzianego w ust. d) art. 44.D2 ustawy N 30225, ustawy o umowach państwowych, której tekst jednolity został zatwierdzony dekretem najwyższym nr 082-2019EF, z powodów określonych w niniejszej uchwale.”
2. Jako uzasadnienie stwierdzenia nieważności Umowy Peru z urzędu wskazano : „”(i) Przedłożenie niekompletnej dokumentacji wymaganej w warunkach procedury wyboru oferty, na co zwrócił uwagę Podmiotu Organ Nadzoru Instytucjonalnego w raporcie nr 012-2022-2-5568-AOP, (ii) Niewłaściwe zinterpretowanie przez Konsorcjum Dekretu Nadzwyczajnego nr 063-2021 oraz (iii) Złożenie dokumentów zawierających niedokładne informacje dotyczące adresu Konsorcjum (strona 10 oryginału, oraz dodatkowo strony 3-4 oryginału); Podkreślono, że: „ nieważność jest stosowana jako narzędzie lub mechanizm służący do usunięcia z procedury wyboru wszelkich nieprawidłowości lub wad, które mogłyby utrudnić zawarcie zamierzonej umowy, co oznaczałoby skorygowanie tych uchybień, które mogłyby zmienić etapy postepowania lub jego wynik. „

TZW. UMOWA SUWON I PUNKT KARNE Dalej Izba ustaliła w oparciu do dokumenty postepowania oraz przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności złożone przez Odwołującego: poświadczenie realizacji usług inżynierii budowlanej dotyczące umowy pn.

„Podstawowe i szczegółowe usługi projektowe podtorza dla projektu połączenia bezpośredniego KTX firmy Suwon”, dalej:

Poświadczenie Suwon, wyciąg z ustawy Koreańskiej) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

1. Dohwa realizowała umowę pn. „Podstawowe i szczegółowe usługi projektowe podtorza dla projektu połączenia bezpośredniego KTX firmy Suwon” (dalej: Umowa Suwon); 11.W związku z Umową Suwon naliczone zostały Dohwa tzw. Punkty karne; 12.Dohwa na wezwanie Zamawiającego nie dotyczące podstaw wykluczenia przekazał informacje dotyczące nałożenia tzw. Punktów karnych w związku z Umową Suwon a następnie w związku z wątpliwościami Zamawiającego, co do ich charakteru wyjaśnił, że ich nałożenie nie powoduje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego / nie stanowi podstawy do zastosowania i nie wypełnia żadnej z przesłanek wykluczenia w rozumieniu ani koreańskich, ani polskich przepisów o zamówieniach publicznych (art.

108 i 109 Pzp).

1. Tzw. Punkty karne nałożone zostały za nienależyte wykonanie Umowy Suwon na podstawie art. 53 ustawy o promocji technologii budowlanych (ustawa koreańska) , zgodnie z którym tzw. Punkt karny nakłada się w sytuacji:
2. Jeżeli wady w robotach budowlanych powstają lub mogą powstać, ponieważ którakolwiek z następujących osób nie wykonuje rzetelnie inżynierii budowlanej, usługi projektowania budowlanego, nadzoru budowlanego zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o architektach lub robót budowlanych lub wyrządza szkodę zamawiającemu, umyślnie lub przez niedbalstwo w studium wykonalności robót budowlanych (zwanym dalej „studium wykonalności") zgodnie z art. 47, Minister Gospodarki Przestrzennej, Infrastruktury i Transportu, instytucja zamawiająca (w przypadku projektu partnerstwa publiczno- prywatnego zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym w infrastrukturze oznacza to właściwą agencję administracyjną zgodnie z art. 2 ust. 4 tej samej ustawy; w niniejszym artykule stosuje się to samo) oraz kierownik agencji zatwierdzającej lub zezwalającej wystawiają czarne znaki po zmierzeniu stopnia winy: 1. Konstruktor; 2. Zarejestrowany budowniczy mieszkań;, 3. Podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie inżynierii budowlanej (w tym architekt założyciel firmy architektonicznej na mocy Art. 23 (2) Ustawy o architektach; to samo stosuje się w niniejszym artykule); 4. Inżynier budowlany lub architekt, który jest zatrudniony przez osobę objętą którymkolwiek z punktów od 1 do 3; 14.nałożenie tzw. Punktów karnych nie prowadzi do rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (co Izba ustaliła w oparciu o stanowiska Odwołującego i Dohwa).

TZW. REJESTR PENALIDAD Dalej Izba ustaliła z oparciu o dokumenty przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności: opinia prawna wraz z tłumaczeniem dotycząca Dohwa oraz wyciąg z Rejestru Penalidad) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

1. Dohwa znalazł się w sytuacji, w której doszło do obciążenia go karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umów zawartych z podmiotami o charakterze zamawiających publicznych w Peru; 16.Urząd Skarbowy Amazonas – Peru prowadzi oficjalny rejestr kar umownych w dokumencie „Penalidad 2022" publikowanym na stronie internetowej , 17.W Rejestrze Penalidad ujawnione zostały kary umowne nałożone na Dohwa.

TZW. UMOWA PERU TZW. UMOWA SUWON – PUNKTY KARNE KIO 2547/24 – ZARZUT DRUGI, TRZECI, CZWARTY Zarzut Systra dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Dohwa wobec tego, że wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w konsekwencji zatajenia informacji o nienależytym wykonaniu zamówienia - ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także takiego niewykonania, nienależytego wykonania innej umowy, które powinno stanowić podstawę wykluczenia.

W ocenie Systra udzielona przez Dohwa w JEDZ odpowiedź nie była prawdziwa i była niezgodna ze stanem rzeczywistym, na czym Odwołujący oparł zarzuty drugi, trzeci i czwarty wskazując na dwa zdarzenia pierwsze związane z Umową Peru i drugie dotyczące naliczenia tzw. Punktów karnych w związku z Umową Suwon.

Zarzuty opierały się na założeniu, że:

1. dla oceny popełnionego czynu nie ma znaczenia sposób zakończenia realizacji Umowy Peru (w tej sytuacji unieważnienie), bo celem udzielenia odpowiedzi na pytanie w JEDZ jest weryfikacja czy podmiot jest rzetelnym wykonawcą i czy gwarantuje on wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa oraz wymaganiami zamawiających. Istotny natomiast jest fakt, że Umowa Peru nie została zrealizowana, a odpowiedzialność za tę okoliczność spoczywa na wykonawcy - liczy się skutek - brak realizacji umowy i zakończenie jej obowiązywania przed terminem w niej wskazanym; 2.naliczenie tzw. Punktów karnych wiąże się z nienależytym wykonaniem Umowy Suwon, co wskazuje na to, że stanowi inną porównywalną sankcję nałożoną w związku z tą wcześniejszą umową, do której referuje JEDZ, co wystarcza dla uznania, że mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd w rozumieniu Ustawy; 3.wykonawcy są zobowiązani do wskazywania wszelkich informacji o rozwiązaniu umowy lub nałożeniu kar umownych lub innych porównywalnych sankcji w JEDZ, tak by zamawiający na podstawie przekazanych informacji byli w stanie dokonać weryfikacji okoliczności będących podstawą do zakończenia umowy z wykonawcą; 4.zasadniczo bez znaczenia jest fakt, czy podmiot rzeczywiście podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, bo wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 7 nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10) Pzp.

Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów.

TZW. REJESTR PENALIDAD KIO 2548/24 - ZARZUT DRUGI Zarzut Voessig dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Dohwa wobec tego, że wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w konsekwencji zatajenia informacji o nienależytym wykonaniu zamówienia - ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ocenie Voessig udzielona przez Dohwa w JEDZ odpowiedź nie była prawdziwa i była niezgodna ze stanem rzeczywistym, na czym Odwołujący oparł zarzuty drugi wskazując na zdarzenia związane z tzw. Ujawnionymi Karami w Penalidad.

Zarzut sprowadzał się do: - powołania się na rejestr Penalidad wskazujący na fakt obciążenia Dohwa karami umownymi; - wskazania w odwołaniu, że Dohwa obciążona została karami umownymi: a. 11/01/22 nr 092100267na kwotę 416 358,88 PEN (ok.

1. 013,23 zł); b. 24/01/22 nr 121700059na kwotę 654 902,21 PEN (ok.
2. 098,29 zł); c. 19/04/22 nr 993500189na kwotę 800 337,80 PEN (ok.
3. 351,31 zł); d. 31/08/22 nr 092000217na kwotę 1 085 861,53 PEN (ok. 1.129.295,90 zł); e. 26/09/22 nr 0. na kwotę 1 275 506,53 PEN (ok. 1.326.526,70 zł). - przywołania hipotezy normy art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i założenia, że sam fakt ujawnienia kar w rejestrze a tym samym ich nałożenia przesądza o zaistnieniu podstawy wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 i dalej 109 ust 1 pkt 8 lub 10 Pzp. - przywołania szeregu stanowisk judykatury.

Izba stwierdza, że:

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 w zw. z ust. 3 Pzp wyklucza się z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, chyba że wykluczenie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postepowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wyklucza się z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 125 ust. 1-3 Pzp Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2.

Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3.

Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

Izba stwierdza, że powszechnie przyjmuje się, że: - przesłanki wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert wykładane powinny być ściśle; - lekkomyślność, do którego referuje art. 109 Pzp polega na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności; - niedbalstwo , do którego referuje art. 109 Pzp zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić.

Izba stwierdza, że treść obowiązku notyfikacji zamawiających przewidziana JEDZ nie może być analizowana i wykładana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych przez polskiego ustawodawcę – tutaj art. 109 Pzp.

Wykonawca nie może być „sędzią” we własnej sprawie, co wiąże się z obowiązkiem informowania zamawiających o zdarzeniach, do których referuje JEDZ- tutaj wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązanie przed czasem, lub w których nałożono odszkodowanie lub inną porównywalną sankcję w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby jednak nie każde rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie każde odszkodowanie lub kara stanowi zdarzenie, z którym Ustawa wiąże obowiązek wykonawcy notyfikacji zamawiających w JEDZ, którego zaniechanie stanowić może podstawę wykluczenia. Obowiązek ten, w ocenie Izby, ograniczony jest do zdarzeń, które zgodnie z Ustawą stanowiły albo potencjalnie stanowić mogłyby i powinny podstawę wykluczenia.

Wstępnej oceny zdarzenia z oczywistych przyczyn dokonuje wykonawca składając JEDZ a w przypadku błędnej kwalifikacji może ponieść z tego tytułu konsekwencje.

Interpretacja zapisu JEDZ wskazana przez Odwołującego oczekująca notyfikacji o każdym zdarzeniu opisanym JEDZ prowadziłaby do nieuzasadnionego treścią Pzp ani JEDZ – w tym także w świetle ratio legis przepisów (zapewnienie realizacji zamówień przez rzetelnych wykonawców) - obowiązku notyfikacji zamawiających o każdym rozwiązaniu umowy lub każdym nałożeniu kary umownej - odszkodowawczej.

Przy czym w przypadku zanegowania istnienia podstaw wykluczenia w JEDZ i dokonania w oparciu o oświadczenie pozytywnej weryfikacji wykonawcy przez zamawiającego, ciężar dowodu zgodnie z art. 535 Pzp istnienia podstawy wykluczenia spoczywa, co do zasady, na odwołującym, co jednak nie zdejmuje z innych uczestników postępowania odwoławczego odpowiedzialności za wynik procesu wiążący się zawsze z inicjatywą dowodową.

W niniejszej sprawie wobec treści zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w związku z nieprawdziwym oświadczeniem JEDZ koniecznym było wykazanie przesłanek określonych normą art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp bezpośrednio lub w powiązaniu z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp. Tym samym Odwołujący wykazać winien, że zakończenie kontraktu lub odszkodowanie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Temu zadaniu Odwołujący nie sprostał zarówno jeśli chodzi o Umowę Peru jak i Umowę Suwon. Odwołujący nie wykazał też, że zdarzenia, na które się powołał były takiego rodzaju, że powinny rodzić wątpliwości, co do ich kwalifikacji, jako objętych hipotezą normy art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W ocenie Izby zarówno dla wykazania zarzutu dotyczącego wykluczenia w oparciu o normę art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jak i w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Ustawy nie wystarczy stwierdzić / wykazać, że doszło do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej lub nałożenia jakiejkolwiek sankcji lub kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Konieczne jest również wykazanie sankcyjnego charakteru zakończenia bytu umowy (rozwiązania lub odstąpienia), które wynikło z kwalifikowanej postaci niewykonania lub nienależytego wykonania umowy lub nałożenia z tego tytułu

odszkodowania lub kary o charakterze odszkodowawczym, przy czym charakter szkody nie został tutaj ograniczony.

W niniejszej sprawie w zakresie Umowy Peru nie doszło do etapu realizacji umowy. Przyczyny takiego stanu były złożone. Bezsprzecznie podstawą zakończenia Umowy Peru było stwierdzenie z urzędu jej nieważności przez właściwy organ, będący jednocześnie podmiotem, z którym Umowa Peru została zawarta i nadzorującym procesy zamówień publicznych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy związanych z etapem ofertowania i wyboru oferty najkorzystniejszej a więc poprzedzających zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by przyczyny te stanowiły kwalifikowaną postać niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

W sprawie Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp, w tym w szczególności tego, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania z Umowy Peru, które doprowadziło do rozwiązania lub odstąpienia od tejże, wykonania zastępczego lub odszkodowania.

W zakresie Umowy Suwon Odwołujący założył, że samo naliczenie tzw. Punktów karnych jest wystarczające dla uznania, że `będące podstawą ich naliczenia niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy Suwon miało charakter kwalifikowany. Nie wykazał, że tzw. Punkty karne mają charakter sankcyjny ani dyscyplinujący, że nałożone zostały z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy Suwon o istotnej wadze - takiej by fakt ich nałożenia skutkować mógł wykluczeniem z postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał również, że tzw. Punkty karne stanowią inną porównywalną do odszkodowania sankcję. Z drugiej strony Dohwa przedstawiła wyjaśnienia, którym Izba dała wiarę, wskazujące na nieistotność naruszeń Dohwa, z jakimi powiązano tzw. Punkty karne, wobec obciążenia nimi Dohwa jedynie w niewielkiej proporcji.

Tym samym nie było podstaw do uwzględnienia odwołania Systra w zakresie opisanym zarzutami drugim, trzecim i czwartym.

W zakresie tzw Rejestru Penalida Voessig oprócz wyciągu z rejestru jako dowód na wypełnienie przesłanek podstaw wykluczenia przywołał opinię wraz z tłumaczeniem wskazującą, że Dohwa została obciążona karami ujawnionymi w rejestrze Penalidad. Dowód wskazuje, na fakt ujawnienia w rejestrze kar nałożonych na Dohwa wiążących się z nienależytym wykonaniem pięciu kontraktów realizowanych w ramach przetargów publicznych. Wymienione tam jednak przypadki nienależytego wykonania zamówień nie pozwalają na przypisanie ich wskazanym w odwołaniu karom umownym. Brak jest jakichkolwiek danych w tym dowodzie, a nawet stanowisku Voessig, które pozwoliłoby na zweryfikowanie i przyporządkowanie wymienionych w odwołaniu kar umownych stanowiących faktyczną podstawę wniesionego zarzutu z wymienionymi w opinii kontraktami Tym samym Izba stwierdza, że zarzut Voessig jako opierający się wyłącznie na twierdzeniach Odwołującego nie mógł zostać uwzględniony, w tym także, co przyjęcia na siebie przez Dohwa roli sędziego we własnej sprawie. Okoliczności faktyczne, na jakich opierał się zarzut nie zostały wykazane.

Odwołujący Systra ani Voessig nie wykazali, że oświadczenie złożone przez Dohwa w JEDZ było nieprawdziwe, ani że zachowanie Dohwa w innych postępowaniach było takiego rodzaju, że mogło / powinno stać się podstawą wykluczenia. Tym samym nie mogło dojść też do żadnej formy wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazali podstaw wykluczenia w oparciu o żadną z norm w szczególności art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ani 109 ust. 1 pkt 8 lub

1. Pzp.

ZARZUTY DOTYCZĄCE RAŻĄCO NISKIEJ CENY LUB ISTOTNEJ CZĘŚCI SKŁADOWEJ CENY OFERTOWEJ ORAZ NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W SPRAWACH KIO 2547/24, KIO 2548/24 ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY DOHWA Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła bezsporne okoliczności, że:

1. W związku z wypełnieniem przesłanki art. 224 ust. 2 Pzp Zamawiający wezwał Dohwa pismem z 10 maja 2024 r. do złożenia wyjaśnień z art. 224 Pzp; 2.

Dohwa złożyła wyjaśnienia 20 maja 2024 r. (dalej: Wyjaśnienia RNC Dohwa); 3.pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Dohwa do dodatkowych wyjaśnień; 4.Dohwa złożyła dodatkowe wyjaśnienia 2 czerwca 2024 r. (dalej: Wyjaśnienia RNC Dohwa);

1. Wyjaśnienia RNC Dohwa z 20 maja 2024 r. składają się zasadniczo z trzech części: i) opisowej, ii) kalkulacji (w formie tabelarycznej), iii) dowodów.
2. Wyjaśnienia zawierają jako załączniki kalkulacje tabelaryczne a także dokumenty źródłowe, w tym w szczególności, umowy o pracę i oferty podwykonawcze potwierdzające prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej;

SPRAWA KIO 2547/24 ZARZUT SZÓSTY i SIÓDMY W zakresie zarzutu szóstego Systra odnoszącego się do niezgodności oferty Dohwa z treścią warunków zamówienia twierdzenia ograniczały się do tego, że w ocenie Odwołującego Dohwa: - nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, - nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych i do kalkulacji ceny przyjęła zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych.

Zarzut siódmy odnosił się do zaniechania odrzucenia oferty Dohwa wobec błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, podczas gdy zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu. Systra oparła zarzut na porównaniu cen ofertowych Dohwa z cenami innych wykonawców, poddaniu pod wątpliwość wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwa i zakwestionowaniu możliwości realizacji danej roboty (zamówienia) za cenę Dohwa w zakresie kilku elementów ceny ofertowej, które oceniała jako istotne części składowe ceny.

Zarzut odnosił się do kalkulacji ceny:

1. Nadzór autorski – zarzut sprowadza się do porównania cen Dohwa (z kosztorysu ofertowego i kalkulacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny) z kalkulacją własną Systra kosztów Dohwa opartej na założeniach Odwołującej i stawkach z kalkulacji Dohwa, zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena Dohwa w tym zakresie nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu.
2. Geologia – zarzut sprowadza się do porównania jako probierza cen Systra, Voessig i MGGP oraz ich podwykonawców, mieszczących się w widełkach od 15 000 000 do ponad 18 000 000 mln złotych z ceną Dohwa na poziomie 7 040 000 złotych, zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena Dohwa nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. (Izba ustaliła, że Dohwa przedłożyła Zamawiającemu w ramach Postępowania ofertę podwykonawcy potwierdzającą realność kosztu określonego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) 3.Geodezja – zarzut sprowadza się do porównania cen ofertowych i ich elementów wykonawców w Postępowaniu i wskazaniu jako probierza cen BBF. Systra i MGGP, zakwestionowaniu wyjaśnieńi twierdzenia, że cena Dohwa nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu.
3. Obiekty inżynieryjne, podstacje trakcyjne – zarzut sprowadzał się do porównania cen ofertowych i ich elementów oraz opartego na treści Wyjaśnień RNC Dohwa twierdzeniu o pominięciu w ofercie a tym samym wycenie wszystkich wymaganych SWZ podstacji trakcyjnych i części obiektów inżynieryjnych.

Systra dla uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny przedstawiła symulacje prawidłowej ceny i kosztów Dohwa dokonaną w oparciu o własne założenia i wskazała, że „suma wszystkich błędów w kalkulacji ceny, w których nie uwzględniono wszystkich niezbędnych kosztów jakie Dohwa winna ponieść - wynosi 16.054.222,30 zł (+5 mln). Kwota ta składa się z: a.Zbyt niski koszt nadzorów autorskich - 2.166.300,00 zł. b.Nadzory autorskie w branży sterowania ruchem kolejowym - 900.000,00 zł. c.Geologia - 8.000.000,00 zł. d.Geodezja - 4.000.000,00 zł. e.Zbyt mała ilość obiektów inżynieryjnych - 987.922,29 zł.

Dodatkowo Odwołujący podnosił z ostrożności procesowej argumenty dotyczące: a. Podstacji trakcyjnych - ok. 5 mln zł Podczas gdy wysokość zysku, z którego ewentualnie stratę mogłaby pokryć Dohwa wynosi 3.321.852,21 zł.

Uwzględniając nawet pozycję dodatkowych kosztów (4.349.408,00 zł) cena zaoferowana przez Dohwę jest ceną rażąco niską i nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.” Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdzało zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny wobec różnicy pomiędzy ceną ofertową i elementami z Wyjaśnień RNC Dohwa i własną kalkulkacją ceny i kosztów Dohwa.

Zarzut szósty powiązany jest z zarzutem siódmym, wobec tego, że zarzut rażąco niskiej ceny Systra wiązała w szczególności z nieobjęciem wyceną i ofertą całości wymaganych SW Z podstacji trakcyjnych i obiektów inżynieryjnych a więc z niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia. Stąd uzasadnienie zarzutów w odwołaniu jak i uzasadnieniu rozstrzygnięcia dokonywane jest łącznie.

SPRAWA KIO 2548/24 ZARZUT PIERWSZY Zarzut dotyczy błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwa i zaniechania odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niska cenę lub koszt dla części pierwszej i drugiej zamówienia.

Odwołujący Voessig podnosił analogiczne zastrzeżenia, co Systra w sprawie KIO 2547/24, opierając się podobnie na własnych wyliczeniach i założeniach co do prawidłowej ceny Dohwa, wskazując inne wartości. Zarzut wywodził z faktu zaniżenia oferty Dohwa o ponad 21.239.310,00 zł netto zł, wskutek: •braku ujęcia w wycenie podstacji trakcyjnych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 4.100.000 zł netto); •ujęcia w kalkulacji zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych w stosunku do podanej w opz (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 1.063.090,29 zł netto); •braku ujęcia w kalkulacji badań istniejących obiektów inżynieryjnych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 1.310.220 zł netto); •przyjęcia istotnie zaniżonej czasochłonności prac dla obiektów inżynieryjnych i inżynierskich w stosunku zakresu prac opisanego w opz (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 7.564.690 zł netto); •zaniżenie wyceny w zakresie kosztów badań geologicznych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę co najmniej 6.500.000 zł netto);

•zaniżenie wyceny w zakresie usług geodezyjnych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 1.764.400 zł netto); Wskazywał, że kalkulacja ceny i same wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przygotowane zostały przez Dohwa w sposób niedbały, z wieloma rażącymi błędami.

ZARZUT PIĄTY Zarzut dotyczy błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Systra i zaniechania odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niska cenę lub koszt dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Odwołujący podnosił argumenty z zarzutu czwartego oraz przywoływał własne wyliczenia i symulacje jako prawidłowe. Wskazywał, że oferta Systra zawiera rażąco niską ceną, albowiem zaniżone i pominięte zostały koszty realizacji zamówienia o kwotę ponad 20.220.933 zł netto zł w zakresie zadania podstawowego, o kwotę ponad 1.141.857,84 zł netto zł w zakresie opcji Faza II i o kwotę ponad 886.128,03 zł netto zł w zakresie opcji Faza III.

NADZÓR AUTORSKI 2547/24 Izba w zakresie SRK i nadzoru autorskiego ustaliła dodatkowo okoliczności bezsporne w oparciu o dokumenty postępowania, że:

1. Dohwa zgodnie z formularzem ofertowym i wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zamierza w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym polegać na zasobach podmiotów trzecich – w tym przypadku na jednym podwykonawcy, któremu zamierza zlecić cały zakres sterowania ruchem kolejowym w ramach okresu Fazy I zamówienia, podczas gdy nadzór autorski w ramach okresu Fazy II zamówienia w tym zakresie planuje realizować samodzielnie.
2. Dohwa w pozycji formularza ofertowego w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym Faza I zaoferował cenę 6 489 000,00 zł; identyczna kwota dla tego zakresu znajduje się w treści wyjaśnień MGGP, który do załączył ofertę TECHNITEL RAIL sp. z o.o., który zaoferował wykonanie tego zakresu właśnie za 6 489 000,00 zł 3.SW Z nie zawiera postanowień nakładających obowiązek realizacji nadzoru autorskiego przez ten sam podmiot przez cały okres realizacji zamówienia w tym przez ten sam podmiot, który realizuje zamówienie w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym.

Zarzut Systra opiera się na założeniu nieprawdziwości oświadczenia Dohwa w zakresie woli i możliwości realizowania nadzoru autorskiego w Fazie II za stawkę wynagrodzenia własną (niższą od ceny rynkowej, w tym również oferowanej przez podwykonawcę innym podmiotom) wobec braku personelu Dohwa zdolnego wykonać tę usługę a także realizacji branży sterowania ruchem kolejowym w Fazie I w całości przez podwykonawcę. Dla wykazania twierdzeń Systra przedłożył dodatkowo ofertę TECHNITEL RAIL sp. z o.o.

Odwołujący Systra nie wykazał, na czym miałaby polegać niezgodność oferty Dohwa w zakresie personelu sterowania ruchem kolejowym (dalej: SRK) z SW Z. Zamawiający pozostawił oferentom swobodę w zakresie wyboru, jaki zakres prac oferenci zrealizują własnymi siłami, a jaki zasobem podwykonawców. SW Z nie zawiera wymagań narzucających obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego przez ten sam podmiot na etapie całego zamówienia.

Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że Dohwa nie ma lub nie będzie dysponować personelem SRK na etapie realizacji Fazy II zamówienia.

Odwołujący nie wykazał również, że Dohwa nie skalkulował kosztów personelu SRK ani wymaganej SW Z liczby podstacji trakcyjnych w cenie ofertowej. Dowodem na to nie jest kalkulacja własna Systra.

Zarzut opiera się na twierdzeniach Systra nie popartych dowodami.

Stąd Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.

NIE OBJĘCIE OFERTĄ I WYCENĄ PODSTACJI TRAKCYJNYCH KIO 2547/24, KIO 2548/24 Izba ustaliła w oparciu o dokumenty postepowania, że: