Wyrok KIO 229/12 z 28 lutego 2012

1 B, C i E. Uwzględnia odwołania wniesione przez IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób wskazany w uzasadnieniu, z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji w nim wskazanych, 1 A, D i F. Oddala odwołania wniesione przez SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa; ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,

1. 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa i ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i:
   1. 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa; IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisów od odwołań,
   2. 2.2.zasądza od Skarbu Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 52 200 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiącę dwieście złotych zero groszy) w tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: pietnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
   3. 2.3.zasądza od SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa i ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków na rzecz Skarbu Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członek:

Sygn. akt: KIO 229/12

Sygn. akt: KIO 238/12

Sygn. akt: KIO 239/12

Sygn. akt: KIO 242/12

Sygn. akt: KIO 245/12

Sygn. akt: KIO 247/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zamówienia pn.: „Budowa, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi" [nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A-1/66; zostało przez - Ministra Finansów, FR4/253/BKT/12], wszczęte Skarb Państwa reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 16-025379 z 25.01.2012 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającym w tym samym dniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 229/12 - SAP Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa zwany dalej: „SAP Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 229/12” wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.02.2012 r. (faxem i emialem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16, art. 144 ust. 1 Pzp oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienie odwołania, w szczególności poprzez:

1. 1.Opis przedmiotu zamówienia treści SIWZ w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, który powoduje możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji w - przedmiotowym przetargu, w szczególności w postanowieniach Załącznika nr 10 do SIWZ tj.
2. 2.Wprowadzenie w Załączniku nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy), postanowień uniemożliwiających określenie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie uwzględnienie przez Wykonawcę wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych i mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3. 3.Wprowadzenie w Załączniku nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy), postanowień sprzecznych z Pzp i prawem. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
4. 1.Zmianę (względnie nakazanie zmiany) następujących postanowień Załącznika nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy) określonych w: § 2 ust. 1, ust. 2, Załącznik nr 1 do Umowy, § 5 ust. 14, § 6 ust. 11, § 9 ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 11, § 10 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 7, ust. 8, ust. 18, § 16 ustępy od 1 do 6 - poprzez wprowadzenie zapisów wzory umowy zgodnych z Ustawą i prawem, w tym ustawą z dn. 04 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. nr 2006 nr 90 poz. 631 z późn. zm., dalej jako „Prawo Autorskie");
5. 2.Ewentualnie o unieważnienie w całości czynności Zamawiającego dotyczącej sporządzenia i publikacji SIWZ;
6. 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego kosztów Odwołania - zgodnie z przepisami.

II.1. Zamawiający w treści SIWZ, zawarł n/w postanowienia, którym dokonał opisu przedmiotu Zamówienia: a) [Rodz.1.3. SIWZ]: Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposób jego realizacji zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ. Definicje pojęć używanych w SIWZ, w tym w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia znajdują się w Załączniku 1 do SIWZ oraz we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik 10 do SIWZ. b) Tak Załącznik 1 do SIWZ, jak i Załącznik 10 do SIWZ (Rozdz. V. SIWZ w zw. z Załącznikiem 10 (Wzór Umowy) w § 1 pkt 44 w zw. z § 2 ust. 1), wskazują że Przedmiot Zamówienia [Rozdz. I.1. SIWZ] mają być zgodne z „Wymaganiami", przez które Zamawiający rozumie - wszelkie wymagania dotyczące Usług i Produktów w szczególności odnoszące się do zakresu, składu, sposobu realizacji, i jakości określone w Umowie, Załącznikach do Umowy oraz określone lub zaakceptowane przez Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy, bez względu na sposób ich wyrażenia (tj. np.: bez względu na to czy, są sformułowane jako opis, czy też wprost są nazwane wymaganiami). Powyższe postanowienie przesądza, o tym że Zamawiający już na etapie realizacji Umowy może dokonywać zmian ww. Wymagań dotyczących przedmiotu Zamówienia, poprzez jednostronne określenie ww. Wymagań w dowolny sposób i w dowolnej formie, m.in. bez zachowania trybu właściwego w art. 144 ust. 1 Pzp. Dla tak niedookreślonych w SIWZ Wymagań, Zamawiający już na etapie składania oferty i podpisywania Umowy, wymaga od Wykonawcy złożenia przez niego zapewnienia, że Wdrożenie Systemu e-Podatki w zakresie określonym Wymaganiami oraz jego dalsze Utrzymanie w okresie realizacji Umowy, ani żadnego z jego Podsystemów, nie jest uzależnione od nabycia przez Zamawiającego lub innych użytkowników dodatkowych licencji na oprogramowanie gotowe lub oprogramowanie wytworzone przez Wykonawcę lub osoby trzecie [§ 6 pkt 11 Wzoru Umowy]. Powyższe powoduje, że już na etapie składania oferty Zamawiający winien uwzględnić w niej ewentualny nieznany mu zakres zobowiązania do udzielenia Zamawiającemu np.: dodatkowych licencji na oprogramowanie gotowe, gdyż zgodnie z definicją Wymagań Zamawiający ma prawo do określenia takiego wymagania w przyszłości. c) Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy (tożsamy z Przedmiotem Zamówienia) ma nie tylko spełnić ww. Wymagania, ale również służy on celowi „dostarczenia usług aplikacyjnych", przez które rozumie się usługi/funkcje, które będzie realizować System e-Podatki szczegółowo określone m.in. w pkt 2.3. OPZ (OPZ to wg. § 1 pkt 16 Wzoru Umowy: opis Przedmiotu Zamówienia wraz z Załącznikami do OPZ, stanowiącymi łącznie Załącznik nr 1 do Umowy.) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy [§ 1 pkt 41 Wzoru Umowy], W załączonym do Wzoru Umowy Załączniku nr 1 do Umowy brak jest jakiejkolwiek jego treści opisującej przedmiot zamówienia/przedmiot umowy/poza jego tytułem: Opis przedmiotu Zamówienia wraz z jego załącznikami. A zatem, nie sposób również ustalić np. do czego odwołuje się m.in. podany w definicji „usługi aplikacyjnej" np. pkt 2.3. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, albowiem NIE MA TAKIEGO PUNKTU W ZAŁĄCZNIKU NR 1 DO UMOWY. d) Zamawiający wymaga, aby w Wykonawca gwarantował mu w Umowie, że Zamawiającemu będzie prawo do przysługiwało wykonywania majątkowych praw autorskich bez nie w jakichkolwiek ograniczeń zastrzeżonych wyraźnie umowie (w szczególności ograniczeń terytorialnych) samodzielnie lub będzie mógł upoważnić to tego osobę trzecią [§ 9 pkt 3 Wzoru Umowy], Dodatkowo, w § 10 pkt 8 Wzoru Umowy Zamawiający oczekuje od Wykonawcy kolejnego zapewnienia polegającego na tym, że zakres udzielonych Zamawiającemu przez Wykonawcę licencji/sublicencji dla nie może być ograniczony co Oprogramowania gotowego terytorialnie, oznacza w szczególności że jego użytkownicy mogą korzystać z tych licencji/sublicencji w innych państwach niż w Polsce. Zgodnie z powszechną praktyką dostawców Oprogramowania gotowego, u podstawy której legły przepisy wprowadzającego restrykcje w zakresie obrotu nowymi technologami IT, nie jest możliwe przyjęcie przez Zamawiającego i złożenie skutecznie ww. zapewniania oczekiwanego ww. zakresie tj. nieograniczonego terytorialne korzystania z ww. Oprogramowania. Jedynie przykładowo należy wskazać, że np. firma Microsoft udzielając licencji na bazę danych Microsoft SQL Server zobowiązuje licencjobiorcę do przestrzegania wszelkich międzynarodowych i krajowych przepisów prawnych odnoszących się do Oprogramowania, w tym przepisów eksportowych USA [U.S. Export Administration Regulations) oraz ograniczeń dotyczących użytkowników końcowych, korzystania przez nich z oprogramowania oraz ograniczeń wydanych przez USA i rządy innych krajów (http://www.microsft.com/exporting/). Na gruncie prawa polskiego obrót Oprogramowaniem może być poddany ograniczeniom terytorialnym na podstawie ustawy z dn.29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315 z późn. zm.). e) W § 10 pkt 4 Wzoru Umowy, Zamawiający pomimo, że ponownie posługując się niedookreślonym pojęciem „usługi aplikacyjne" [lit. c)], nakłada na Wykonawcę obowiązek uzupełnienia przez niego brakujących licencji/sublicencji, bez dodatkowego wynagrodzenia.

W związku z faktem, że definicja pojęcia „usługi aplikacyjne", odwołuje się do Załącznika nr 1 do Umowy pozbawionego treści - Wykonawca nie może w sposób racjonalny dokonać wyceny kosztów, jakie miałby potencjalnie ponieść realizują zobowiązanie określone w § 10 pkt 4 Wzoru Umowy. f) Zgodnie z treścią zobowiązania nałożonego na Wykonawcę w § 10 pkt 5 Wzoru Umowy, jest on zobowiązany do nieodpłatnego udzielenia licencji/sublicencji na polach eksploatacji nie wymienionych w Umowie, w przypadku, gdy okaż się to niezbędne do prawidłowej realizacji zadań resortu finansów. Powyższe przesądza, iż ryzyko związane z tym zobowiązaniem - dla nieokreślonych w przyszłości zadań resortu finansów - w całości ma ponosić Wykonawca i to w sposób naruszający postanowienia Prawa Autorskiego. Zgodnie bowiem z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 41 ust. 2 Prawa Autorskiego: Umowa (...) o korzystanie z utworu, zwana dalej "licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione, zaś zgodnie z przepisem art. 41 ust. 4 Prawa Autorskiego: Umowa może dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia. Powyższe przesądza, o tym że Zamawiający wymaga od Wykonawców zaakceptowania ww. zakresie postanowień Wzoru Umowy [Zał.10 do SIWZ), sprzecznych z prawem (Komentarz do Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. J. Barta i in. [w] Dom Wyd. ABC. 2001. str. 313 i następ.).

M.in. zgodnie z poglądami doktryny prawa względy wykładni językowej nie upoważniają do odstępowania od wymogu wyraźnego wymieniania w umowie pól eksploatacji (Janusz Sarta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Komentarz do art. 41 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych [wj Lex). g) W § 16 Wzoru Umowy, Zamawiający wprowadził nieznaną Ustawie instytucję prawną „Zawieszenia Umowy", zgodnie z którą „ze względu na brak środków finansowych wskazanych w budżecie Zamawiającego, Zamawiający może zawiesić Umowę, wysyłając do Wykonawcy pisemną notę (...)" Powyższe zawieszenie ma obowiązywać na czas jaki Zamawiający uznał za konieczny [§16 ust. 2 Wzoru Umowy], zaś za okres zawieszenia Umowy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie Wykonawcy [§16 ust. 5 Wzoru Umowy].

Po otrzymaniu przez Wykonawcę informacji od Zamawiającego o ustaniu przyczyn zawieszenia. Wykonawca ma obowiązek niezwłocznego podjęcia dalszych prac w ramach Umowy [§ 16 ust. 5 Wzoru Umowy]. Powyższe postanowienia nie znajdują uzasadnienia w przepisach Ustawy, ale również godzą w sposób jaskrawy w zasadę równości stron określonej w Kodeksie cywilnym w zw. z art.139 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim zaś uniemożliwiając Wykonawcy dokonać kalkulacji i oszacowania ceny ryzyka i kosztów jakie miałby ponosić Wykonawca w związku z takim jednostronnym zawieszeniem wykonania Umowy przez Zamawiającego np.: kosztów utrzymywania w gotowości do prac zespołu wdrożeniowego po stronie Wykonawcy w okresie zawieszenia wykonywania Umowy, który to zespół zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma być zespołem stałym i dedykowanym do jej wykonania przez Wykonawcę.

1. 2.Potencjalny Wykonawca, zgodnie z treścią Załącznika nr 2 SIWZ (Formularz Ofertowy) do Umowy, chcąc złożyć skutecznie Ofertą musi złożyć Zamawiającemu oświadczenia, o treści ustalonej przez Zamawiającego ww. załącznik, tj. że zobowiązuje się do zawarcia Umowy na warunkach określonych we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik 10 do SIWZ. A zatem treść ww. Załącznika 10 nie podlega jakimkolwiek negocjacjom pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. W przypadku, dokonania przez Wykonawcę zmian lub zastrzeżeń do treści Załącznika 10 do SIWZ (Wzoru Umowy) jego oferta podlegałaby odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiadałaby SIWZ.

Ponadto, Odwołujacy wskazał, że art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis ten musi być na tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez potencjalnych wykonawców ważnych i porównywalnych ofert (m.in. E. Norek.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd.4 [w] Komentarze LexisNexis. W-wa 2009, str.105 i następ.). Opis przedmiotu zamówienia, tym również zawarty w Załącznikach do SIWZ (m.in. Załączniku 10), a co za tym idzie również wymagania w samej treści Wzoru Umowy załączonej do SIWZ muszą być dokonane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, nie tylko co jest przedmiotem zamówienia, ale i jakie są wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia i co w związku z tym winno być uwzględnione w ofercie. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią (M. Stachowiak. Komentarz do art. 29 - Prawo Zamówień Publicznych [w] LEX.). Opis przedmiotu zamówienia nie spełniający ww. warunków może utrudniać uczciwą konkurencję, albowiem czynni oferty nieporównywalnymi, a zatem preferuje nie obiektywne przesłanki warunki oferty, lecz dopuszcza dowolną „interpretację" warunków SIWZ przez potencjalnych Wykonawców, w ważnych i kluczowych zakresach ich obowiązków (M. Filipek artykuł [w] Zam. Pub. Dor., podaję za LEX: Wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.).

Przywołał orzecznictwo KIO związane ze stosowaniem art. 29 Pzp, tj. wyrok KIO z dn. 27.12.2011 r. sygn. akt: KIO 2649/11. Reasumujac, stwierdził, że SIWZ nie spełnia ww. wymagań Pzp. Odwołania w zakresie w jakim w Załączniku 10 Wzór Umowy, opisuje przedmiot zamówienia/przedmiot umowy oraz zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego do Wykonawcy zobowiązań. Uniemożliwia również ich wyceną/skalkulowanie w ofercie.

Ponadto, a w zakresie wyżej opisanym narusza również bezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa Autorskiego.

Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej: „ASSECO POLAND SA” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej: „Oracle Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego zgłoszenia.

W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn. akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn. akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 238/12 - IBM Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa zwany dalej: „IBM Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 238/12” wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 4 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.02.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (pkt II):

1. 1.art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC, a także art. 58 § 1 KC, poprzez nałożenie w § 12 wzoru umowy zobowiązań dotyczących zawarcia umowy ubezpieczenia pokrywającego wszelkie szkody majątkowe, w tym szkodę wynikłą z winy umyślnej i rażącego niedbalstwa, a ponadto art. 387 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie obowiązku zawarcia umowy ubezpieczenia majątkowego, który jest niemożliwy do wykonania;
2. 2.art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, a także art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) („Uznk") poprzez sformułowanie w § 6 ust. 15 wzoru umowy zobowiązania, które jest sprzeczne z art. 11 ust. 4 Uznk, stanowi nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 KC), a także jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego, który ma zostać nawiązany pomiędzy stronami, poprzez wymaganie, aby wykonawca oświadczył, że wszelkie dane i informacje uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wykonania umowy nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy, podwykonawców lub osób trzecich w sposób naruszający § 6 ust. 14;
3. 3.art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 25 Pzp, a także § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez sformułowanie w § 6 ust. 3 wzoru umowy wymogu, że skład zespołu wykonawcy określony w załączniku nr 7 do wzoru umowy ma być tożsamy ze składem przedstawionym w ofercie, a także zawartego w Załączniku nr 7 do wzoru umowy wymogu aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy, w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty;
4. 4.art. 36 ust. 5 Pzp poprzez sformułowanie w § 19 wzoru umowy wymogu wyrażania zgody na zawarcie umowy powierzającej podwykonawcom wykonanie części przedmiotu umowy oraz zgody na kształt relacji pomiędzy wykonawcą a jego podwykonawcami, ewentualnie poprzez sformułowanie treści § 19 ust. 4 wzoru umowy, w sposób który umożliwia Zamawiającemu odmowę wyrażenia zgody na wykonywanie części przedmiotu umowy przez podwykonawcę, wskazanego przez wykonawcę nie tylko, jeżeli nie zostaną spełnione wymagania wskazane w umowie, ale także z innych uzasadnionych powodów;
5. 5.art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC, art. 5 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w § 21 wzoru umowy możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy przez Zamawiającego bez określenia warunków zmiany, a także w sposób subiektywny i nieprecyzyjny;
6. 6.art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC poprzez zobowiązanie wykonawców w § 6 ust. 14 wzoru umowy do świadczenia niemożliwego, polegającego na tym, iż wykonawca ma oświadczyć, że we wszelkich oświadczeniach i dokumentacji składanej w związku z realizacją przedmiotu umowy nie będą zamieszczane zapisy, których wynikiem mogłoby być powstanie prawnego, technicznego lub faktycznego ograniczenia Zamawiającego w dokonaniu w przyszłości swobodnego (według własnego uznania) wyboru niezależnej od wykonawcy firmy trzeciej wspierającej rozwój i utrzymanie systemu e-Podatki lub podjęcia decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki;
7. 7.naruszenie art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp poprzez nieuwzględnienie w ogłoszeniu faktu, iż sposób ustalania świadczeń wykonawcy, przewidziany w postanowieniach § 8 wzoru umowy ma charakter opcji w rozumieniu Pzp;
8. 8.naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC oraz art. 5 KC, a także art. 29 ust. 1 Pzp, a także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie przez Zamawiającego zobowiązań, które są sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz stanowią nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego, poprzez:

(a) sformułowanie w § 16 wzoru umowy zobowiązania polegającego na zagwarantowaniu Zamawiającemu szerokiego prawa do zawieszenia wykonywania umowy ze skutkiem natychmiastowym i na dowolny czas, w szczególności bez zawarcia jakichkolwiek postanowień umożliwiających dokonanie rozliczeń z tego tytułu; (b) sformułowanie w § 14 ust. 1-9 wzoru umowy szerokich uprawnień do nakładania przez Zamawiającego kar umownych na wykonawcę, przy jednoczesnym braku ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy na podstawie umowy do określonej sumy pieniężnej; (c) uznanie w § 14 ust. 11 wzoru umowy, że utrata dofinansowania ze środków Unii Europejskiej stanowi stratę Zamawiającego w rozumieniu art. 361 § 2 KC; (d) nałożenie w § 10 ust. 4 wzoru umowy na wykonawcę obowiązku uzupełniania brakujących licencji/sublicencji bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku gdy w trakcie trwania umowy okaże się, że dostarczone licencje/sublicencje nie zapewnią pełnej realizacji usług aplikacyjnych zgodnie z wymaganiami wskazanymi we wzorze umowy;

1. 9.naruszenie art. 139 Pzp, w zw. z art. 365 1 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie na wykonawcę zobowiązania bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy ma obowiązywać bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego: (a) w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę wymogu, że wraz z dowodem złożenia do depozytu kodów źródłowych oprogramowania gotowego, wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie nieodwołalnego, bezterminowego upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych we wskazanych we wzorze umowy przypadkach;

(b) w § 18 ust. 11 wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę wymogu, że wykonawca będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu poprzez ujawnienie, przekazanie, wykorzystanie, zbycie lub oferowanie do zbycia informacji otrzymanych od Zamawiającego, wbrew postanowieniem umowy, również po jej rozwiązaniu, wygaśnięciu lub odstąpieniu bez względu na przyczynę oraz beż żadnych ograniczeń czasowych.

W związku z powyższym. Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zakwestionowanych powyżej postanowień dokumentacji przetargowej lub ich doprecyzowanie, zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem zawartym w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane. Dodatkowo, Odwołujący zastrzegł możliwość rozbudowania zaprezentowanej w niniejszym odwołaniu argumentacji oraz powołania dalszych dowodów i twierdzeń w trakcie rozprawy. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy.

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC, art. 387 KC oraz art. 58 § 1 KC (pkt 3.1). Zamawiający naruszył art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC poprzez zawarcie w § 12 wzoru umowy zobowiązania dotyczącego obowiązku zapewniania Zamawiającemu ubezpieczenia od wszelkich szkód majątkowych, które mogą zaistnieć również w związku ze zdarzeniami losowymi zaistniałymi w trakcie wykonywania umowy, a w szczególności polegających na utracie, zniszczeniu lub uszkodzeniu mienia. Dodatkowo, w § 12 pojawiają się dalsze szczegółowe wymogi dotyczące tego ubezpieczenia, jak chociażby obowiązek pokrycia szkody wynikłej z winy umyślnej i rażącego niedbalstwa wykonawcy. Odwołujący chciałby podkreślić, iż takie wymogi naruszają przepisy KC.

Zgodnie bowiem z art. 827 § 1 KC ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności, jeżeli ubezpieczający wyrządził szkodę umyślnie; w razie rażącego niedbalstwa odszkodowanie nie należy się, chyba że umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia stanowią inaczej lub zapłata odszkodowania odpowiada w danych okolicznościach względom słuszności. Jak wyraźnie przewiduje art. 827 § 2 KC, jedynie w przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej można ustalić inne zasady odpowiedzialności ubezpieczyciela niż te określone w § 1. W publikacjach dotyczących umowy ubezpieczenia podkreśla się, że zasada wyrażona w art. 827 § 1 KC ma charakter bezwzględnie wiążący w zakresie, w jakim wyłącza odpowiedzialność ubezpieczycie la w ramach ubezpieczenia majątkowego za szkody wyrządzone umyślnie - tak np. Zdzisław Gawlik w komentarzu do art. 827 KC, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod red.

Andrzej Kidyba (red.), LEX 2010. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie „wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela w przypadku umyślnego wyrządzenia szkody nie jest sankcją wobec ubezpieczającego, lecz wyłączeniem spod ochrony zdarzeń, które ze wzglądu na swoją naturą i cel ubezpieczenia nie mogą być objęte ochroną, gdyż nie stanowią zdarzeń losowych" - zob. Katarzyna Malinowska w komentarzu do art. 827 KC, Komentarz do niektórych przepisów ustawy - Kodeks cywilny, [w:] Prawo ubezpieczeń gospodarczych. Tom II. Komentarz, wyd. II, pod red. Marcina Glicza, LEX 2010. W związku z tym, o ile w przypadku umowy OC wykonawcy możliwe jest przyjęcie przez zakład ubezpieczeń zobowiązania do wypłaty odszkodowania także w przypadku, gdy szkoda wyniknie z winy umyślnej wykonawcy lub osób, za które ponosi on odpowiedzialność, to samo nie jest możliwe w przypadku umowy ubezpieczenia majątkowego. Jest to przepis o naturze ius cogens, a zatem jego umowne wyłączenie byłoby sprzeczne z ustawą, a przez to na podstawie art. 58 § 1 KC nieważne. Ponadto, Zamawiający naruszył art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC nakładając na wykonawcę konieczność zaciągnięcia zobowiązania niemożliwego do wykonania. Biorąc pod uwagę argumenty wskazane powyżej, strony umowy nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować już w chwili zawierania umowy. Co więcej. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z uzyskanymi informacjami, żadna ze znanych mu instytucji ubezpieczeniowych istniejących na rynku polskim nie oferuje ubezpieczenia od wszelkich szkód majątkowych na postawie którego zakład ubezpieczeń byłby zobowiązany do pokrycia szkody wyrządzonej przez ubezpieczającego (wykonawcę) lub osób, za które ubezpieczający (wykonawca) ponosi odpowiedzialność z winy umyślnej czy też nie zawierających wyłączenia odpowiedzialności (za straty, szkody lub przywrócenie stanu pierwotnego (§ 12 ust. 3 pkt 7) wzoru umowy). W związku z powyższym Zamawiający nałożył w § 12 ust. 3 pkt 5) i 7) wzoru umowy zobowiązanie niemożliwe do spełnienia, co w świetle art. 387 KC sprawia, że klauzula ta jest nieważna. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie wykreślenia ze wzoru umowy § 12 ust. 3 pkt 5 i 7 wzoru umowy, jako niezgodnych z powołanymi przepisami lub w razie nieuznania w całości żądania w tym zakresie, co najmniej nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 12 ust. 3 pkt 5) wzoru umowy jako niezgodnego z art. 827 § 1 KC i art. 58 § 1 KC, w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.

Odnośnie, naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, art. 11 ust. 4 Uznk oraz art. 5 KC (pkt 3.2). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC poprzez sformułowanie w § 6 ust. 15 wzoru umowy zobowiązania, które jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Naruszenie to polega na nałożeniu na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia, że wszelkie dane i informacje uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wykonania umowy nie są objęle tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy, podwykonawców lub osób trzecich, w sposób naruszający § 6 ust. 14. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że żądanie przez Zamawiającego złożenia tego rodzaju oświadczenia jest nieuprawnione w odniesieniu do informacji, które zgodnie z art. 11 ust. 4 Uznk stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że dla celów realizacji umowy przetwarzany jest szereg informacji i danych, które siłą rzeczy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też podwykonawców wykonawcy lub także osób trzecich.

Odwołujący nie może zobowiązać się wobec Zamawiającego do oświadczenia, że uzyskiwane przez Zamawiającego informacje związane w naturalny sposób z wykonywaniem umowy nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i w związku z tym mogą być swobodnie przekazywane dalej na zewnątrz, jeżeli spełniają one wszystkie przesłanki nakazujące traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 Uznk za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które (i) są nieujawnione do wiadomości publicznej (ii) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz (iii) co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W efekcie, jeżeli jakiekolwiek informacje, jakie Zamawiający może uzyskać w związku z wykonywaniem umowy wypełniają wskazane powyżej przesłanki, korzystają z ochrony, jaką przewiduje Uznk. Ochrona ta ma skutek erga omnes. Konsekwentnie, należy przyjąć, że korzystając z zasady swobody umów przewidzianej w art. 353 1 KC, strony umowy nie mogą kształtować swojego stosunku prawnego w ten sposób, że jedna ze stron jest zobowiązana do zrzeczenia się ochrony prawnej skutecznej erga omnes i w konsekwencji do ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (swoją, swoich podwykonawców lub nawet osób trzecich), objętej ochroną na podstawie przepisów Uznk. Takie ukształtowanie zobowiązania byłoby sprzeczne z naturą stosunku prawnego nakazującą ochronę informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem wykracza poza zasadę swobody umów.

Dodatkowo, kwestionowane zapisy wskazują na to, iż wprowadzanie ich do kształtowanego jednostronnie przez Zamawiającego wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jako takie na podstawie art. 5 KC nie korzysta z ochrony, szczególnie, że zapisy te mają skutki negatywne dla całej działalności wykonawcy, również i przyszłej, gdyż dalece wykraczają poza sferę przedmiotową potencjalnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe argumenty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy § 6 ust. 15 wzoru umowy, jako niezgodnego z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC, a także art. 11 ust. 4 Uznk oraz stanowiącym nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego - co zgodnie z art. 5 KC nie korzysta z ochrony.

Odnośnie, naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 25 Pzp, a także § 1 ust. 1 pkt 6) Rozp. (pkt 3.3). Powyższe naruszenie polega na nałożeniu na wykonawcę w § 6 ust. 3 wzoru umowy obowiązku przedstawionego w Umowie tożsamego składu zespołu biorącego udział w wykonywaniu zamówienia w stosunku do składu przedstawionego w ofercie wykonawcy. Dodatkowo, w Załączniku nr 7 do wzoru umowy zawarty został wymóg, aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy, w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty. Stawianie takich wymogów przez Zamawiającego jest nieuprawnione i stanowi naruszenie przepisów wskazanych w niniejszym punkcie odwołania. Jak wskazuje bowiem KIO w swych orzeczeniach, wykaz osób, który wykonawcy dołączają do swoich ofert stanowi jedynie dokument przedstawiany dla celów spełniania warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc wykaz ten stanowi oświadczenie wykonawcy, które ma pokazać zamawiającemu, że wykonawca dysponuje osobami niezbędnymi do prawidłowego wykonania zamówienia. Przywołał wyrok KIO z dnia 16.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2626/10. Możliwość delegowania przez wykonawcę do realizacji umowy jedynie wskazanych wcześniej osób stanowiłaby bowiem istotne ograniczenie wykonawcy w swobodnym doborze personelu, z którego wykonawca może korzystać przy wykonywaniu umowy. Tego rodzaju wymóg mógłby również doprowadzić do paradoksalnych sytuacji, gdy przed zawarciem przez wykonawcę umowy z Zamawiającym jedna z osób wskazanych początkowo w wykazie osób stanowiącym załącznik do oferty, zmieniłaby miejsce pracy, ciężko zachorowała lub zmarła, a bez wyraźnej zgody Zamawiającego zawartej na piśmie wykonawca nie będzie miał żadnej możliwości wynika bowiem wykonania umowy zgodnie z jej treścią. Z treści § 6 ust. 3 wzoru umowy jednoznacznie, że wykonawca nie ma możliwości samodzielnie wskazać innej osoby posiadającej wymagane uprawnienia i kompetencje na miejsce osoby wskazanej wcześniej w wykazie osób załączonym do oferty. Dodał, iż poparcie tezy, zgodnie z którą wykazu osób potwierdza jedynie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz nie przekłada się to na konieczność wykorzystania tych samych osób przy wykonywaniu umowy, znaleźć można również w orzecznictwie sądowym. Przykładowo, podał wyrok SO we Wrocławiu z dnia 09.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 227/09. W związku z tym, stawianie wymogu, żeby skład zespołu wykonawcy biorącego udział w wykonywaniu zamówienia był tożsamy ze składem przedstawionym w ofercie, stanowi naruszenie przedmiotowych regulacji. Biorąc pod uwagę wskazaną powyżej niezgodność z przepisami Pzp, Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia § 6 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ, a w konsekwencji także wykreślenia zawartego w Załączniku nr 7 do wzoru umowy wymogu aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy, w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty.

Odnośnie, naruszenia art. 36 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp (pkt 3.4). Zamawiający stawiając w § 19 wzoru umowy wymóg wyrażania zgody na podwykonawców oraz gwarantując Zamawiającemu wpływ na kształt relacji pomiędzy wykonawcą, a jego podwykonawcami, a w szczególności z uwagi na treść § 19 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający ma prawo nie wyrazić zgody na wykonywanie części przedmiotu umowy przez wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę nie tylko, jeżeli nie zostaną spełnione wymagania wskazane w umowie, ale także z innych uzasadnionych powodów, narusza art. 36 ust. 5 Pzp. Skoro bowiem Zamawiający nie zdecydował się wskazać w SIWZ, że część tub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, oznacza to, że Zamawiający wyraża zgodę na podzlecanie przez wykonawcę wykonania zamówienia, a zgoda ta nie powinna być uzależniana przez Zamawiającego od żadnych dodatkowych powodów, tym bardziej powodów pozostawionych w całości subiektywnemu uznaniu Zamawiającego. Na takie stanowisko wskazuje orzecznictwo KIO, przykładowo w wyroku z dnia 02.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/08. Odwołujący podkreślił, że wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na skorzystanie przez wykonawcę przy realizacji umowy z usług podwykonawców mógłby ewentualnie znaleźć wyraźne umocowanie prawne jedynie w przypadku umów o roboty budowlane.. W takiej bowiem sytuacji do umów o roboty budowlane znajdzie zastosowanie art. 647 1 §2 KC, zgodnie z którym aby doszło do zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą (wybranym w trybie Pzp) a podwykonawcą niezbędna jest zgoda inwestora (zamawiającego). Przepisy Pzp, ani KC nie uprawniają jednak Zamawiającego do wyrażania zgody na zawarcie umowy, czy też treść umowy z podwykonawcą w przypadku dostaw lub usług. Wskazał orzeczenie KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2765/11. Odwołujący podnosił z ostrożności procesowej, że nawet jeżeli przyjąć, że Zamawiający miałby prawo zastrzec we wzorze umowy, że przekazanie podwykonawcom wykonania części umowy jest możliwe jedynie po uprzednim wyrażeniu przez Zamawiającego zgody na piśmie, to minimalnym wymogiem, gwarantującym prawa wykonawcy do swobodnego doboru swoich kontrahentów oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach Postępowania, byłoby zawarcie we wzorze umowy jasnych i precyzyjnych postanowień wskazujących podstawy odmowy udzielenia zgody przez Zamawiającego. Podobne poglądy znajdują także odzwierciedlenie w niektórych orzeczeniach K.IO - tak np. wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 3/09, przywołany także w S. Babiarz w P. Janda et al., Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 36, Warszawa 2011 LexisNexis (Wydanie II). Zaznaczył, iż dobór podwykonawcy przekłada się na sprawne i fachowe zrealizowanie zamówienia, a także wysokość kosztów, które przyjmuje każdy wykonawca za podstawę kalkulowania swojej oferty. Ustanowienie kwestionowanego wymogu narusza art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ pozwala ono na nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w Postępowaniu - na etapie wykonania umowy Zamawiający uzyskuje instrument pozwalający mu na wyrażanie zgody na podwykonawców wobec jednych podmiotów, a te same postanowienia mogą służyć do odmowy wyrażania zgody w przypadku, gdy najkorzystniejszą ofertę złoży inna firma. Składając oferty wykonawcy muszą uwzględnić takie ryzyko w kwotowaniu, podczas gdyby potencjalnie istniał podmiot, który mógłby takie ryzyko pominąć, ma on możliwość złożenia bardziej korzystnej oferty i w efekcie wygrania Postępowania. Celem zasad Pzp zawartych w art. 7 ust. 1 PZP jest wyeliminowanie wszelkich, nawet potencjalnych, naruszeń uczciwej konkurencji i równego traktowania. W razie uznania, iż Zamawiający może jednak ustanawiać określone przesłanki wyrażania zgody. Odwołujący chciałby podkreślić, iż Zamawiający zgodnie z § 19 ust. 4 wzoru umowy, ma prawo nie wyrazić zgody na wykonywanie części przedmiotu umowy przez podwykonawców „z innych uzasadnionych powodów". Powody te nie mogą być jednak zupełnie dowolne i pozostawione całkowicie swobodnemu uznaniu Zamawiającego. Tego rodzaju zapis jest sprzeczny z art. 36 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia § 19 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ, ewentualnie w razie uznania, iż Zamawiający może ustanawiać pewne warunki, w których zobowiązany jest wyrażać zgodę na realizację umowy przez podwykonawców, do wykreślenia słów „albo z innych uzasadnionych powodów" w § 19 ust. 4 wzoru umowy.

Odnośnie, naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 353 1 KC. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust.1 Pzp (pkt 3.4). Podkreślił, iż Zamawiający naruszył również art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp. Naruszenie to polega na sformułowaniu w § 21 wzoru umowy możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy przez Zamawiającego bez określenia wymaganych przez art. 144 Pzp warunków zmiany umowy. Zmiany do umowy mogą być przy tym wprowadzane w sposób subiektywny i nieprecyzyjny, co stoi w sprzeczności z zasadami prawa zamówień publicznych, przewidującymi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Odnośnie postanowień dotyczących zmiany umowy Odwołujący pragnie wskazać na: § 21 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy przewidujący możliwość zmiany umowy przez Zamawiającego z powodu zmian założeń strategicznych Zamawiającego, w tym m.in. dotyczących programu e-Podatki, które w istotny sposób wpływają na sposób realizacji przedmiotu umowy; § 21 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy stanowiący, że do zmiany umowy może dojść, o ile w toku realizacji umowy wyniknie uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub wykonania usługi, niezbędnych dla prawidłowej realizacji celu przedmiotu umowy, a których strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy; oraz § 21 ust. 3 pkt 6) wzoru umowy stanowiący, że do zmiany umowy może dojść w przypadku powstania możliwości zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań technologicznych lub technicznych, niż te istniejące w chwili podpisania umowy. Treść powołanych wyżej zapisów nie wskazuje warunków zmiany umowy, wymaganych zgodnie z art. 144 Pzp dla ważności zmiany. W przypadku tych postanowień do wprowadzenia modyfikacji umowy upoważniają „zmiana założeń strategicznych Ministerstwa", uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub wykonania usługi, czy też „możliwość zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań". Sformułowanie tak ogólnych i zależnych całkowicie od woli Zamawiającego przesłanek rodzi dodatkowo wątpliwości odnośnie zgodności z art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jak wyraźnie stanowi bowiem § 21 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy, uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub wykonania usługi, dotyczy zobowiązań nie przewidzianych przez strony przy zawieraniu umowy. Skutkować to może włączeniem do przedmiotu umowy produktów lub usług, nieprzewidzianych przy zawieraniu umowy, a tym samym wykraczających poza pierwotny zakres przedmiotu zamówienia. Tak szerokie sformułowania mogą całkowicie zaburzać uczciwą konkurencję w postępowaniu, gdyż mogą pozwolić na zamawianie nowych usług i dostaw już po zawarciu umowy zgodnie z subiektywnymi decyzjami Zamawiającego, co całkowicie naruszyć może pierwotny kształt relacji pomiędzy stronami przyszłej umowy.

Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł w § 21 ust. 5 wzoru umowy, że wszelkie zmiany do umowy nie mogą spowodować wzrostu łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy (o którym mowa w § 8 ust. 3 umowy), co narusza w istotny sposób równowagę pomiędzy stronami. Podobnie jak w przypadku innych kwestionowanych postanowień to Zamawiający jest stroną narzucającą zapisy umowy. Jedyną możliwością wywierania realnego wpływu na treść przyszłej umowy, jaką przepisy dają wykonawcy, jest złożenie odwołania do KIO na tym etapie Postępowania. Zapisy projektu umowy powołane w treści niniejszego odwołania są często dalece niekorzystne dla wykonawców, co przy braku wpływu na ich kształt oznacza, iż Zamawiający narusza postanowienia art. 353' KC, a także nadużywa swojego prawa podmiotowego, gdyż zgodnie z art. 5 KC nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jak wyraźnie stanowi art. 5 KC, takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Działanie Zamawiającego polegające na narzucaniu tak niekorzystnych dla wykonawców postanowień jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Fakt, iż Zamawiający ma możliwość wprowadzenia zmian do umowy w razie gdy pojawią się nowsze i korzystniejsze dla Zamawiającego rozwiązania (co przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia nastąpi wielokrotnie), przy niezmienionym wynagrodzeniu dla wykonawcy pokazuje, iż zapisy wzoru umowy są jednoznacznie niekorzystne dla Odwołującego, a tym samym naruszają art. 353 1 oraz art. 5 KC. Na marginesie należy także podkreślić, iż głównym kryterium wyboru wykonawcy jest cena. Stanowi ona aż 40 % wagi kryteriów oceny ofert. Z perspektywy wykonawcy oznacza to, iż musi niezwykle konkurencyjnie skalkulować swoją ofertę cenową, aby mieć realne szansę w rywalizacji z pozostałymi uczestnikami postępowania. Dlatego oferowanie dodatkowych, nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań, przy braku jakiejkolwiek możliwości wprowadzenia korekty wynagrodzenia z tego tytułu oznacza wprowadzenie zapisów niezgodnych z zasadami współżycia społecznego, a tym samym takich, które nie powinny być chronione. Ewentualna swobodna decyzja Zamawiającego dotycząca zmiany postanowień zawartej już umowy stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1.

Przywołał wyrok KIO z dnia 01.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1756/10. Zamawiający przewidział w § 21 ust. 3 pkt 6) wzoru umowy aneksowanie umowy m.in. w przypadku gdy powstanie możliwość zastosowania korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że możliwość zmiany umowy gdy jest to korzystne dla zamawiającego była dopuszczalna w oparciu o treść art. 144 ust. 1 Pzp, ale przed nowelizacją z dnia 4 września 2008 r. W aktualnym brzmieniu Pzp nie jest już dozwolone dokonywanie zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego, tylko dlatego iż są one korzystne dla zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji Ustawy z 2008 r.: „Obecnie ustawa - Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość wprowadza u a zmian zawartej umowy, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego (art. 144 ust. 1). W związku z uwagami Komisji Europejskiej w projekcie przewidziano, że możliwa będzie zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert, ale tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Zmiana umowy nie będzie mogła jednak dotyczyć zwiększenia wielkości lub zwiększenia zakresu zamówienia. W ten sposób zmiany w zawartej umowie nie będą oceniane przez zamawiającego w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty.'' (Uzasadnienie do ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 24 kwietnia 2008 r., dostępne na stronie: http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/0025C9E4EE3560D7FC1257442002685881/$file/471.pdf ).

Mając na uwadze cel przyświecający nowelizacji art. 144 ust. 1 Pzp należy uznać za tym bardziej nieuprawnione zastrzeżenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie możliwości wprowadzenia zmian do umowy, gdy ich skutkiem będzie zastosowanie korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań. Reasumując, tak szerokie i nieprecyzyjne sformułowanie przesłanek zmiany umowy stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, art. 5 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp. Dlatego Odwołujący wnosił o nakazanie wykreślenia § 21 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 wzoru umowy jako niezgodnych z powołanymi przepisami Pzp.

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC (pkt 3.6).

Postanowienia wzoru umowy naruszają również art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC.

Naruszenia te polegają na nałożeniu w § 6 ust. 14 wzoru umowy obowiązku świadczenia niemożliwego do wykonania. Wzór umowy przewiduje bowiem, że wykonawca oświadczy, iż we wszelkich oświadczeniach i dokumentacji składanej przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy nie będą zamieszczane zapisy, których wynikiem mogłoby być powstanie prawnego, technicznego lub faktycznego ograniczenia Zamawiającego w dokonaniu w przyszłości swobodnego (według własnego uznania) wyboru niezależnej od wykonawcy Firmy trzeciej wspierającej rozwój i utrzymanie systemu e-Podatki lub podjęcia decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący wskazuje, że tego rodzaju zobowiązanie jest niemożliwe do realizacji, gdyż wykonawca nie jest w stanie, nawet przy dochowaniu najwyższej staranności, oświadczyć i zobowiązać się wobec Zamawiającego w chwili zawierania umowy, że nie powstaną żadne więzy prawne, techniczne lub faktyczne, które ograniczałyby Zamawiającego w przyszłości w doborze partnerów odpowiedzialnych za rozwój i utrzymanie systemu. Wykonawca nie jest bowiem w stanie przewidzieć tego, co może wydarzyć się w przyszłości, zwłaszcza mając na uwadze szybkość, z jaką dokonuje się postęp techniczny w branży IT, a w efekcie zagwarantować Zamawiającemu, iż żaden z zapisów dokumentacji składanej w związku z realizacją umowy nie doprowadzi do ograniczenia Zamawiającego w możliwości wyboru niezależnej firmy lub samodzielnego utrzymania i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący jest oczywiście gotowy przygotować rozwiązania zmierzające do otwarcia systemu e-Podatki na inne podmioty, ale wymaga to przede wszystkim precyzyjnych zapisów umowy i wyboru takich rozwiązań technicznych, które ze swej natury umożliwiają współpracę z szeroką grupą innych, niezależnych podmiotów. Podkreślił, iż przedmiotem zamówienia jest budowa, wdrożenie i utrzymanie systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi, czyli stworzenie kompleksowych, a przy tym bardzo skomplikowanych technicznie rozwiązań informatycznych i zapisów dokumentacji, dedykowanej dla Zamawiającego. Dlatego złożoność takiej dokumentacji skutkuje tym, iż nie jest możliwe zapewnienie przez wykonawcę bez udziału Zamawiającego, iż Zamawiający nie będzie prawnie, technicznie lub faktycznie ograniczony w dokonaniu w przyszłości swobodnego wyboru niezależnej od Odwołującego firmy trzeciej lub podjęcia decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący wskazuje, że ograniczenie faktyczne, o którym wiadomo, że na pewno będzie wynikało z przedstawionej przez wykonawcę Zamawiającemu dokumentacji będzie polegało choćby na tym, że jakakolwiek osoba - czy to Zamawiający, czy to wybrana przez niego niezależna firma trzecia – będzie musiała dysponować wiedzą z zakresu utrzymania i rozwoju adekwatną do poziomu skomplikowania systemu, tak żeby móc świadczyć na rzecz Zamawiającego dalsze usługi utrzymania i rozwoju systemu. Bez tego rodzaju wiedzy żaden podmiot trzeci nie będzie w stanie dokonać analizy dokumentacji dotyczącej systemu, która jest warunkiem koniecznym dla prowadzenia jakichkolwiek prac w zakresie utrzymania i rozwoju systemu. Zgodnie z art. 387 KC umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Oznacza to, że strony umowy nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować już w chwili zawierania umowy.

Dlatego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 6 ust. 14 wzoru umowy.

Odnośnie, naruszenia art. 34 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp (pkt 3.7).

Zamawiający w § 8 wzoru umowy przewidział szereg postanowień, które wskazują, iż ma on możliwość kształtowania ostatecznej wielkości świadczeń wykonawcy. Są to postanowienia dotyczące wynagrodzenia za rozwój (§ 8 ust. 1 pkt 5) lit. d) wzoru umowy), wsparcie konsultanckie (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. d) wzoru umowy), wynagrodzenia za szkolenia i przekazywanie wiedzy (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. e) wzoru umowy). Zgodnie z tymi zapisami, Zamawiający uzyskuje możliwość skorzystania z pewnej puli świadczeń (wyrażonej np. w godzinach), a ostateczna decyzja o ich wykorzystaniu pozostawiona jest Zamawiającemu.

Może to oznaczać, iż liczba wykorzystanych świadczeń z puli będzie dalece odmienna od tej, na którą wykonawca złoży ofertę. Taki sposób ukształtowania świadczeń wykonawcy oznacza, iż mamy do czynienia z tzw. prawem opcji. To Zamawiającemu przyznana jest możliwość ostatecznego ukształtowania zakresu danego świadczenia. Możliwość taka nie została jednak przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż punkt dotyczący opcji nie zawiera żadnej wzmianki na ten temat. Prawo to jest istotne dla wykonawcy, w szczególności dla podmiotów z zagranicy, które decyzję o zainteresowaniu się udziałem w Postępowaniu podejmują przede wszystkim w oparciu o treść ogłoszenia. Dlatego też konieczne jest skorygowanie ogłoszenia w zakresie faktycznie odzwierciedlającym prawo opcji. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 2 Pzp ogłoszenia przekazywane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej powinny być przekazywane zgodnie z formą i procedurami wskazanymi w przepisach.

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC oraz art. 5 KC oraz art. 29 ust. 1 Pzp, a także art. 7 Pzp (pkt 3.8). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył również art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie we wzorze umowy zobowiązań, które są sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz stanowią nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego. Dodatkowo, postanowienia te nakładają bardzo szerokie obowiązki na wykonawcę, a tym samym stoją w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp, który wymaga opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wzór umowy stanowi jeden z podstawowych elementów SIWZ i wyznacza szczegółowy zakres obowiązków wykonawcy, powinien zatem spełniać wszelkie przesłanki wymienione w art. 29 ust. 1 Pzp.

Dodatkowo, istnienie tych postanowień wzoru umowy wpływa także na równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje poniżej szczegółowo kwestionowane postanowienia wzoru umowy. Na podstawie § 16 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do jednostronnej możliwości podjęcia decyzji o zawieszeniu umowy ze skutkiem natychmiastowym i na dowolny czas trwania. Co więcej, następuje to bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego do tytułu jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. Tego rodzaju zobowiązanie może, więc rodzić doniosłe niekorzystne skutki dla wykonawcy, gdyż daje Zamawiającemu szerokie prawo dotyczące możliwości zawieszania umowy na dowolny okres, a jednocześnie stawia wykonawcy wymóg pozostawania w gotowości do wykonywania swoich świadczeń przez (kształtowany dowolnie przez Zamawiającego) okres zawieszenia wykonywania umowy.

Z tym z kolei wiąże się konieczność ponoszenia przez wykonawcę kosztów związanych z przestojem, gdyż w przypadku ustania przyczyn zawieszenia wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego podjęcia dalszych prac, bez możliwości domagania się jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia, co wynika jednoznacznie z § 16 ust. 5 wzoru umowy. W opinii Odwołującego, sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego i wykraczające poza zasadę swobody umów (art. 5 K.C) jest zobowiązanie wykonawcy do pozostawania w pełnej gotowości do dalszego świadczenia umowy w przypadku zawieszenia przez Zamawiającego realizacji umowy. Skoro wykonawca ma być gotowy do podjęcia zawieszonych prac w każdej chwili, wykonawca powinien otrzymywać od Zamawiającego wynagrodzenie za okres przestoju, który jest ustalany arbitralnie przez Zamawiającego. Biorąc to pod uwagę, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 16 ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Z kolei na podstawie § 14 pkt 1-9 wzoru umowy Zamawiający zarezerwował dla siebie szerokie uprawnienie do nakładania kar umownych na wykonawcę, przy nieograniczonej odpowiedzialności całkowitej wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego tego rodzaju uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 5 KC.

Jest to rażąco niekorzystne dla wykonawcy i generuje dodatkowe ryzyka, które muszą zostać przez wykonawcę uwzględnione w cenie, którą przedstawi w swojej ofercie.

W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tych postanowień ze wzoru umowy jako sprzecznych z powołanymi powyżej przepisami.

Dodatkowo, Zamawiający nie wprowadził ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy na gruncie umowy do wartości netto umowy. Tego typu zapis jest typową praktyką przyjętą na rynku IT i pozwala na ograniczenie ryzyka wynikającego z zawarcia umowy. Dlatego z perspektywy Zamawiającego umożliwia on uzyskanie bardziej korzystnych cenowo ofert.

Odwołujący wnosi zatem o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia we wzorze umowy zapisu dotyczącego ograniczenia całkowitej odpowiedzialności wykonawcy do wysokości wartości netto wynagrodzenia wynikającego z umowy, np. jako nowego, kolejnego ustępu w § 14 wzoru umowy. Odwołujący podkreśla również, iż Zamawiający uznał w § 14 ust. 11 wzoru umowy, że utrata dofinansowania ze środków Unii Europejskiej stanowi stratę Zamawiającego w rozumieniu art. 361 § 2 KC. W ten sposób Zamawiający narzuca sposób traktowania środków przyznanych z Unii Europejskiej jako szkody, podczas gdy w opinii Odwołującego istnieją co najmniej duże wątpliwości odnośnie potraktowania niewypłaconych jeszcze środków z funduszy unijnych jako szkody Zamawiającego. W opinii Odwołującego wykracza to po za zakres przyznanej stronom swobody umów. Biorąc to pod uwagę. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tego postanowienia ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Dodatkowo, w § 10 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek uzupełniania brakujących licencji/sublicencji, bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku gdy w trakcie trwania umowy okaże się, że dostarczone licencje/sublicencje nie zapewnią pełnej realizacji usług aplikacyjnych zgodnie z wymaganiami wskazanymi nieprecyzyjnie we wzorze umowy.

Tego rodzaju uprawnienie nakłada bardzo szerokie obowiązki na wykonawcę, nie przyznając mu jednakże z tego tytułu jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zobowiązanie jest dalece niekorzystne dla wykonawcy i podobnie jak postanowienia zakwestionowane powyżej, stanowi przekroczenie zasady swobody umów. W związku z tym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tego postanowienia ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Powyższe postanowienia narzucają rażąco niekorzystne obowiązki na wykonawcę. Jest to wynikiem tego, iż Zamawiający jednostronnie ustanawia bardzo uciążliwe wymagania dla wykonawcy, a wykonawca nie ma jakiejkolwiek możliwości ich negocjowania. Pozostawiono wykonawcy wyłącznie możliwość kwestionowania ich w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Wskazane powyżej postanowienia wzoru umowy zostały omówione łącznie, gdyż wszystkie one są wynikiem naruszenia przez Zamawiającego zasady swobody umów - pozostają one w sprzeczności zarówno z art. 353 1 KC, jak i art. 5 KC. Zamawiający korzystając ze swojej pozycji, która pozwala mu na narzucenie wykonawcy wzoru umowy nie może formułować zobowiązań sprzecznych z naturą stosunku zobowiązaniowego, prawem ani zasadami współżycia społecznego, czy też kreujących dalece posuniętą nierównowagę między stronami umowy. Dlatego też zdaniem Odwołującego konieczne jest wykreślenie § 16, § 14 ust. 1-9, § 14 ust. 11 oraz § 10 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ, jako sprzecznych z tymi przepisami.

Odnośnie, naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 365 1 KC oraz art. 5 KC oraz art. 29 ust. 1 Pzp (pkt 3.9). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył także art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 365 1 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie na wykonawcę zobowiązania bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy ma obowiązywać bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego. Zamawiający nałożył na wykonawcę w § 5 ust. 7 wzoru umowy wymóg, że wraz z dowodem złożenia do depozytu kodów źródłowych oprogramowania gotowego, wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie nieodwołalnego, bezterminowego upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych we wskazanych we wzorze umowy przypadkach.

Zobowiązanie to oznacza, iż wykonawca musi bezterminowo i nieodwołalnie upoważnić Zamawiającego do dostępu do kodów źródłowych. Co więcej, zobowiązanie takie ma pozostać ważne także po upływie wielu lat od wykonania umowy, mimo iż po zakończeniu realizacji umowy kody te staną się bezwartościowe z perspektywy obu stron. Tego rodzaju bezterminowe postanowienie umowne jest rażąco niekorzystne dla wykonawcy i narusza wskazane powyżej przepisy prawa, nie jest bowiem możliwe umowne wyłączenie ani ograniczenie uprawnienia do swobodnego wypowiadania bezterminowego stosunku zobowiązaniowego o charakterze ciągłym. Z obowiązkiem tym wiążą się również dodatkowe koszty, których Odwołujący nie jest w stanie oszacować w sposób rzetelny, a przez to sporządzić ofertę w zgodzie z art. 29 ust. 1 Pzp, tzn. uwzględniającą wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym przede wszystkim wskazanie w ofercie ceny zgodnie z Pzp. Mając to na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 5 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ. Z kolei w § 18 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę wymóg, że wykonawca będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu poprzez ujawnienie, przekazanie, wykorzystanie, zbycie lub oferowanie do zbycia informacji otrzymanych od Zamawiającego, wbrew postanowieniem umowy, również po jej rozwiązaniu, wygaśnięciu lub odstąpieniu bez względu na przyczynę. Podobnie, jak powyżej, również zobowiązanie wykonawcy do bezterminowej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez ujawnienie informacji otrzymanych od Zamawiającego jest rażąco niekorzystne dla wykonawcy, a także nieuzasadnione gospodarczo. Zamawiający nałożył na wykonawcę zobowiązanie bezterminowe i jednocześnie nie dopuścił możliwości jego wypowiedzenia, co w świetle art. 365 1 KC jest niedopuszczalne. Zamawiający zawarł wprawdzie w § 18 ust. 11 wzoru umowy informację, że zobowiązanie to podlega wygaśnięciu według zasad określonych w przepisach dotyczących ochrony informacji niejawnych, jednakże wobec niejasności takiego sformułowania budzi ono istotne wątpliwości. Dodatkowo, tego rodzaju zobowiązanie, od którego wykonawca nie może się de facto uwolnić stanowi również przekroczenie zasady swobodnego kontraktowania przewidzianej w art. 353 1 KC. Mając to na uwadze. Odwołujący jest zdania, że postanowienie to narusza tym samym art. 365 1 oraz art. 5 KC, w zw. z czym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 18 ust. 11 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ.

Zamawiający w dniu 06.10.2011 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej: „ASSECO POLAND SA” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej: „Oracle Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego zgłoszenia.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zwany dalej: „SAP Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn. akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn. akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 239/12 - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zwane dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 239/12” wniósł na podstawie art. 180 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wskazał, że: a) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawiera postanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu Odwołującego, b) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawiera postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu wyłącznie konkretnemu wykonawcy, c) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, określa niemożliwy do realizacji termin wykonania zamówienia, d) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawierają sprzeczne ze sobą lub niejednoznaczne/niekompletne zapisy, co uniemożliwia Odwołującemu dokładne określenie zakresu usług i warunków na jakich usługi miałyby być na rzecz Zamawiającego świadczone, co w konsekwencji uniemożliwia sporządzenie oferty w zakresie ceny, w sposób wskazany przez Zamawiającego, poprzez określenie cen w sposób ryczałtowy, e) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy zawierają postanowienia, które naruszają zasadę równości stron i uczciwej konkurencji, f) SIWZ, w tym Wzór Umowy zawiera postanowienia naruszające zasady określania współpracy z podwykonawcami, co w konsekwencji w nieuprawiony sposób ogranicza możliwość przygotowania oferty i wykonania przedmiotu Umowy przez Odwołującego, g) SIWZ, w tym Wzór Umowy zobowiązują wykonawców do zaoferowania elementów przedmiotu zamówienia nieodpłatnie, mimo ponoszenia przez nich kosztów realizacji, co stoi w sprzeczności z istotą zamówienia publicznego, polegającą na odpłatności umowy zawartej między Wykonawcą, a Zamawiającym. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez w/w czynności naruszył: art. 2 pkt 13 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 29 ust. 1 - 3 Pzp, art. 36 ust. 5 Pzp oraz art.5, art. 353 1 , art. 471, art. 483 ust. 1, art. 484 ust 1 art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. Wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez (pkt I): a) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu zrealizowania Przedmiotu Umowy w zakresie „Pełne Wdrożenie Architektury Pośredniej TA2", który został określony na 12 miesięcy od zawarcia Umowy w Rozdz. II ust. 1 pkt 1 SIWZ oraz we Wzorze Umowy w § 4 ust. 1 pkt 1 i ustalenie tego terminu na 18 miesięcy i w konsekwencji dokonanie odpowiednich zmian w treści SIWZ i we Wzorze Umowy, poprzez zmiany treści punku 1 w Rozdz. II ust. 1 SIWZ i punktu 1 w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy, w brzmieniu:

„1) Pełne Wdrożenia Architektury Pośredniej TA2 - 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy" na zapis o treści:

„1) Pełne Wdrożenia Architektury Pośredniej TA2 - 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". b) jako konsekwencja zmiany wskazanej w pkt a powyżej - nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu zrealizowania Przedmiotu Umowy w zakresie „Usługa Utrzymania", który został określony na 78 miesięcy od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej Architektury Pośredniej TA2, w Rozdz. II ust. 1 pkt 5 SIWZ oraz we Wzorze Umowy w § 4 ust. 1 pkt 5 i ustalenie tego terminu na 72 miesięcy i w konsekwencji dokonanie odpowiednich zmian w treści SIWZ i we Wzorze Umowy, poprzez: i) zmiany treści punktu 5 w Rozdziale II ust. 1 SIWZ w brzmieniu:

„5) Usługa Utrzymania - 78 miesięcy od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem, że realizacja Usługi Utrzymania Architektury Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w pkt 3"; na zapis o treści:

„5) Usługa Utrzymania - 72 miesiące od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem, że realizacja Usługi Utrzymania Architektury Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w pkt 3". zmiany treści punktu 5 w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy, w brzmieniu:

„5) Usługa Utrzymania - 78 miesięcy od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem, że realizacja Usługi Utrzymania Architektury Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w § 3 ust. 6 Umowy;" na zapis o treści:

„5) Usługa Utrzymania - 72 miesiące od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem, że realizacja Usługi Utrzymania Architektury Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w § 3 ust. 6 Umowy;" c) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu zrealizowania Przedmiotu Umowy w zakresie „Pełne Wdrożenie Architektury Pośredniej TA3", który został określony na „nie później niż 31 marca 2015 r." w Rozdz. II ust. 1 pkt 2 SIWZ oraz Wzorze Umowy w § 4 ust. 1 pkt 2, poprzez wydłużenie tego terminu, uwzględniając wymagania związane z terminowym rozliczeniem dofinansowania uzyskanych przez Zamawiającego ze środków Unii Europejskiej. d) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 5 ust. 11 Wzoru Umowy o następującej treści: „W przypadku ponownej akceptacji (Odbioru jakościowego) Produktu z uwagami dotyczącymi niezgodności Produktu z Wymaganiami albo ponownego odrzucenia Produktu przez Zamawiającego, Zamawiający może, niezależnie od innych uprawnień wynikających z Umowy lub przepisów prawa:

1. 1)powierzyć wykonanie Produktu osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy, bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądu, lub
2. 2)dokonać odbioru Produktu za odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia." poprzez jego wykreślenie w całości; e) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 2 Wzoru Umowy o następującej treści:

„Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania gotowego i jego modyfikacji na rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego oraz innych użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu Państwa i samorządu terytorialnego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań resortu finansów." na zapis o treści:

„Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania gotowego na rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego oraz innych użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu Państwa i samorządu terytorialnego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań resortu finansów." f) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy odnoszącego się, do deponowanych kodów źródłowych poprzez sprecyzowanie wszystkich elementów niezbędnych dla prawidłowego przeprowadzenia procesu deponowania i udostępniania kodów źródłowych. g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 8 Wzoru Umowy o następującej treści:

„Licencje/sublicencje nie mogą mieć ograniczenia terytorialnego, w szczególności mogą z nich korzystać użytkownicy z innych państw, w tym m.in. organy państwowe.", poprzez wykreślenie powyższego przepisu;

h) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 12 ust. 3 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy o następującej treści: „4) zakład ubezpieczeń powinien być zobowiązany do zapłaty odszkodowania z tytułu, o którym mowa w ust 1 pkt 1, także w przypadku, gdy szkoda wyniknie z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy lub osób, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność;

1. 5)zakład ubezpieczeń powinien być zobowiązany do zapłaty odszkodowania z tytułu, o którym mowa w postanowieniu ust. 1 pkt 2, także w przypadku, gdy szkoda wyniknie z winy umyślnej tub rażącego niedbalstwa Wykonawcy lub osób, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność", poprzez wykreślenie treści powyższych przepisów; i) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 15 ust. 2 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy o następującej treści: „4) Wykonawca nie jest w stanie usunąć lub nie zdoła usunąć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wad przedstawionego do odbioru Przedmiotu Umowy;
2. 5)Wykonawca nie uwzględnił uwag lub zastrzeżeń w wyznaczonym terminie albo będą one uwzględnione niezgodnie z tym, co zgłosił Zamawiający; na zapisy o treści:

„4) Wykonawca nie jest w stanie usunąć lub nie zdoła usunąć w terminie uzgodnionym przez Strony wad przedstawionego do odbioru Przedmiotu Umowy;

1. 5)Wykonawca nie uwzględnił uwag lub zastrzeżeń w uzgodnionym terminie albo będą one uwzględnione niezgodnie z tym, co zgłosił Zamawiający, mimo co najmniej dwukrotnego zgłaszania tych samych uwag lub zastrzeżeń; j) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 15 ust. 2 pkt 6 Wzoru Umowy o następującej treści:
2. 6)Wykonawca nie zrealizował danego Etapu Umowy w Terminie, bądź prawidłowe wykonanie Umowy po zrealizowaniu danego Etapu budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego", poprzez jego wykreślenie; k) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 16 Wzoru Umowy, poprzez usunięcia postanowień tego § 16 w całości.

I) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust 1 Wzoru Umowy o następującej treści:

„1. Wykonawca nie zaangażuje się w trakcie obowiązywania Umowy, pośrednio lub bezpośrednio w żadną działalność, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na nim na podstawie Umowy." poprzez jego wykreślenie. m) nakazanie Zamawiającemu zmiany definicji pojęcia „Oprogramowanie gotowe" zawartej w treści Załącznika nr 8 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w brzmieniu:

„Oprogramowanie gotowe (COTS - ang. Commercial Off The Shelf): Oprogramowanie, dla którego na moment wszczęcia postępowania na niniejsze Zamówienie, istnieje wersja instalacyjna gotowa do wdrożenia produkcyjnego wraz z odpowiadającą jej dokumentacji", na zapis w brzmieniu: „Oprogramowanie gotowe (COTS - ang, Commercial Off The Shelf): powszechnie dostępne oprogramowanie standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu, dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej"; n) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ Rozdz. VIII 2.3.b o następującej treści:

„Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1) lit. a) SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, 1 lub więcej projektów, które łącznie obejmowały swym zakresem wdrożenie systemu informatycznego o następujących cechach: a) scentralizowanego, tj. gromadzącego dane w centralnej lokalizacji i udostępniającego je co najmniej 40 tysiącom użytkowników (w tym również zewnętrznym} w co najmniej 40 lokalizacjach (z wyłączeniem lokalizacji użytkowników zewnętrznych), połączonych za pomocą sieci teleinformatycznej, b) który obejmował wdrożenie wymienionych poniżej typów rozwiązań: i) Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa (ang. Enterprise Resource Planning), w szczególności w obszarach finansów i księgowości, obsługujących min. 200.000 kont księgowych/rozliczeniowych; ii) Integracja aplikacji z wykorzystaniem korporacyjnej magistrali usług, na której dokonano wdrożenia przynajmniej 3 usług typu Web Service oraz wykorzystano mechanizmy transferu dużych (minimum 1 GB/dzień) ilości danych." na zapis o treści: „Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1 lit. a SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, 1 lub więcej projektów, które łącznie obejmowały swym zakresem wdrożenie systemu informatycznego lub systemów informatycznych o następujących cechach (w przypadku wielu systemów informatycznych systemy te łącznie muszą posiadać wskazane poniżej cechy a i b):

a) scentralizowanego, tj. gromadzącego dane w centralnej lokalizacji i udostępniającego je co najmniej 40 tysiącom użytkowników (w tym również zewnętrznym) w co najmniej 40 lokalizacjach (z wyłączeniem lokalizacji użytkowników zewnętrznych), połączonych za pomocą sieci teleinformatycznej b) który obejmował wdrożenie wymienionych poniżej typów rozwiązań: i) Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa (ang. Enterprise Resource Planning), w szczególności w obszarach finansów i księgowości, obsługujących min. 200.000 kont księgowych/rozliczeniowych ii) integracja aplikacji z wykorzystaniem korporacyjnej magistrali usług, na której dokonano wdrożenia przynajmniej 3 usług typu Web Sen/ice oraz wykorzystano mechanizmy transferu dużych (minimum 1 GB/dzień) ilości danych." o) nakazanie Zamawiającemu usunięcie wymagania S.WYM.NFN.723 dla usługi aplikacyjnej S2.AS.014. p) Odwołujący się wnosi o usunięcie wymagania S.WYM.NFN.723 dla usługi aplikacyjnej S2.AS.024. q) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji OPZ poprzez umieszczenie informacji umożliwiających Wykonawcy ocenę pracochłonności i wycenę zmian w Systemie związanych ze zmianami modelu organizacji administracji podatkowej, w szczególności poprzez określenie, że Wykonawca powinien kierować się opublikowanym przez Zamawiającego 17.06.2011 r. dokumentem pt. „Koncepcja Transformacji Polskiej Administracji Podatkowej - Raport podsumowujący", w celu określenia planowanych terminów i zakresu wprowadzenia zmian modelu organizacyjnego administracji podatkowej. r) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji OPZ poprzez umieszczenie informacji umożliwiających Wykonawcy ocenę pracochłonności i wycenę wymagania uszczegółowienia opisu procesów i wymagań dla systemu informatycznego; s) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Załącznika nr 6 do OPZ, w punkcie 1.1.6.7.

WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów podczas asysty powdrożeniowej, poprzez jednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy ramach III linii wsparcia i podziału odpowiedzialności pomiędzy I i II linię wsparcia zapewnianą przez Zamawiającego, a III linią wsparcia, której zapewnienie jest obowiązkiem Wykonawcy; t) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści wskazanych poniżej postanowień, poprzez ich uzupełnienie o precyzyjne i jednoznaczne zdefiniowane wymagania Zamawiającego: - Załącznik 2 "Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami uzupełniającymi załącznik 2 wymagania główne w zakresie realizowanych produktów sekcja: "2.131 usługa aplikacyjna: S3.AS.030 workflow postępowania egzekucyjnego" następującej treści:

„S3.WYM.FUN.721 - Zarządzanie przedmiotami zajęcia(TA3, TA4)" - Załącznik 2 "Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi załącznik 6 wymagania uzupełniające na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu", sekcja: "1.1,5.7 WYM.UZU.37 Migracja danych" u) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 5 do SlWZ, pkt 2, tabela 1, Ip. 6 o następującej treści będącym podkryterium oceny oferty:

„Wykorzystanie rozważania klasy ERP obsługującego co najmniej 5 min kont rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500 pracowników". na zapis o treści: „Wykorzystanie rozwiązania klasy ERP lub ITS obsługującego co najmniej 5 min kont rozliczeniowych podatników oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500 pracowników" lub alternatywnie na zapis wskazujący na uznanie przez Zamawiającego, że system klasy ITS jest jednocześnie systemem ERP. v) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez umieszczenie w załączniku nr 8 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) definicji pojęcia „ERP", zgodnej z powszechnie przyjętym rozumieniem tego zwrotu w branży informatycznej.

Alternatywnie, Odwołujący wnosi o uznanie przez Zamawiającego, że system klasy ITS jest systemem ERP. w) nakazanie Zamawiającemu zmiany w treści załącznika nr 5 do SIWZ punktów c oraz d zawartych w Tabeli 2 polegającą na potwierdzeniu, że zastosowanie przy realizacji koncepcji architektury rozwiązania komponentów już istniejących u Zamawiającego i wykorzystujących standardowe oprogramowanie, spełnia podkryteria wskazane w tych punktach. x) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 5 b i c zawartych w Tabeli 1 w Załącznika 5 do 5IWZ zatytułowanego „Kryteria oceny ofert" o następującej treści:

„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę petniqcq rolę CIO (Chief Information Officer) w organizacji, w której dokonano wdrożenia. c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia." na zapisy o treści:

„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia. c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia." y) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 6 b. i c. zawartych w Tabeli 1 w Załącznika 5 do SIWZ zatytułowanego „Kryteria oceny ofert" o następującej treści:

„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pefniqcq rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia. c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia." na zapisy o treści: „b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia. c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia." z) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 19 ust. 2 - 9 we Wzorze Umowy poprzez zastąpienie tych postanowień następującymi przepisami: „2. Powierzenie przez Wykonawcę wykonania części Przedmiotu Umowy Podwykonawcy, wymaga każdorazowo zawiadomienia Zamawiającego. 3. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechanie Podwykonawcy jak za działania własne. 4. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Podwykonawcę części Przedmiotu Umowy upoważnia Zamawiającego do żądania od Wykonawcy odsunięcia Podwykonawcy od realizacji przedmiotu zamówienia w sposób stały lub czasowy. Wykonawca zobowiązany jest stosownie do zaistniałych okoliczności bezzwłocznie rozwiązać lub zmienić umowę zawartą z Podwykonawcą.

W sytuacji powyższej Wykonawca realizuje Przedmiot Umowy samodzielnie lub powierza go z zachowaniem trybu określonego w ust. 1 - 3 innemu Podwykonawcy." aa) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 6 do SIWZ co do wymagania oznaczonego numerem 1.1.8.1.1, zatytułowanego „WYM.UZU.56 Wymagania na usługę wsparcia konsultanckiego przez Wykonawcę" w brzmieniu: „Wykonawca ma obowiązek przystąpienia do realizacji zgłoszenia w terminie do 5 dni roboczych od otrzymania od Zamawiającego zamówienia." na zapis o treści: „Wykonawca ma obowiązek przystąpienia do realizacji zgłoszenia w terminie uzgodnionym przez Strony." bb) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 6 do SIWZ co do wymagania oznaczonego numerem 1.1.7.12; zatytułowanego: „WYM.UZU.55 Wprowadzanie zmian w Systemie" w brzmieniu: „Wykonawca nie może również odmówić realizacji zmiany według wyceny podanej przez Zamawiającego, za wyjątkiem przypadku, gdy zdaniem Wykonawcy będzie ona istotnie zaniżona." na zapis o treści: „Wykonawca nie może również odmówić realizacji zmiany według wyceny podanej przez Zamawiającego, za wyjątkiem przypadku, gdy zdaniem Wykonawcy będzie ona istotnie zaniżona, a za taką uznaje się wycenę niższą o co najmniej 10% od wyceny podanej przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami pkt 2 powyżej." cc) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 2 do OPZ sekcja: "1.3.5 Wykorzystanie zasobów", „S.WYM.042 - Możliwość wykorzystania centrów zapasowych (TA2, TA3, TA4)" w brzmieniu: „Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich w środowisku wielu centrów komputerowych zapewniających minimalny (praktycznie zerowy) punkt odtworzenia oraz czas odtworzenia (Recovery Point Objective, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia zasobów centrum komputerowego.", poprzez usunięcie powyższego zapisu. dd) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 3.2. w załączniku nr 7 do SIWZ o następującej treści: „Zamawiający po otwarciu ofert przekaże każdemu z Wykonawców, którzy złożyli ofertę, zestaw danych testowych. Na podstawie tych danych Wykonawca przeprowadzi Prezentację. Struktura oraz opis poszczególnych elementów danych testowych zostat przedstawiony w Tabeli 2". na zapis o treści: „Zamawiający, wydając Wykonawcy sprzęt zgodnie z postanowieniami pkt 3.3. przekaże jednocześnie temu Wykonawcy, zestaw danych testowych. Na podstawie tych danych Wykonawca przeprowadzi Prezentację.

Struktura oraz opis poszczególnych elementów danych testowych został przedstawiony w Tabeli 2". ee) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia na stronie 78, pkt 2.3.3.5 Usługa Infrastrukturalna: SUS.031 - Szyna usług (Dl), w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawy oraz dopuszczenie rozwiązań równoważnych i zdefiniowanie cech równoważności poszczególnych narzędzi.

W razie uwzględnienia całości tub części wniosków sformułowanych w punktach powyżej, wnoszę również o dokonanie odpowiednich zmian w treść ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SIWZ zmienioną od na rzecz w wyniku uwzględnienia tego odwołania.

Zasądzenie Zamawiającego Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odnośnie, postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, uniemożliwiających udział Odwołującego w postępowaniu (pkt I). Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie umieścił w SIWZ docelowego modelu organizacyjnego administracji podatkowej, a jedynie poinformował, że model ten zostanie udostępniony Wykonawcy po podpisaniu Kontraktu.

Brak modelu organizacyjnego na etapie przygotowania oferty uniemożliwia racjonalną ocenę kosztów Wykonawcy związanych z dostosowaniem Systemu do potencjalnych zmian modelu organizacyjnego administracji podatkowej. W szczególności nie wiadomo, czy wdrożenie poszczególnych architektur przejściowych będzie prowadzone w dotychczasowym czy nowym modelu organizacyjnym. Należy podkreślić, że dostosowanie Systemu do innego modelu organizacyjnego niż przyjęty w czasie wdrożenia wiąże się z dodatkowym nakładem pracy i kosztów Wykonawcy. Warto dodać, że Zamawiający 17.06.2011 r. opublikował dokument pt. „Koncepcja Transformacji Polskiej Administracji Podatkowej - Raport podsumowujący", jednak nie powołuje się na niego w treści SIWZ.

Jednocześnie treść OPZ zawiera liczne odwołania do „delegatur IS", które nie istnieją w obecnym systemie prawnym, ale w koncepcji transformacji zawartej we wspomnianym dokumencie mają przejąć dotychczasowe funkcje urzędów skarbowych. Brak takiego opisu stanowi naruszenie art. 29 ust 1 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą określeń przedmiot zamówienia w taki sposób, aby umożliwić wykonawcom sporządzenie oferty. Odwołujący wykazuje, że podczas przygotowania oferty niezwykle istotne jest przeprowadzenie kalkulacji cenowych przez wykonawców w tym Odwołującego. W wyniku niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący nie ma wszystkich informacji pozwalających na podjęcie kalkulacji oraz oszacowania oferty. Zamawiający opisując sposób dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu poprzez wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia opisał ten mechanizm w sposób niejednoznaczny. Wykonawcy mają wykazać się wykonaniem 1 lub więcej projektów, „które łącznie będą obejmowały swym zakresem wdrożenie systemu informatycznego" o podanych cechach. Nie jest wiadome, czy wykazany przez Wykonawców projekt ma być zarówno scentralizowany jak i obejmuje wdrożenie zarówno planowania zasobów przedsiębiorstwa jak i integracji aplikacji. Jeżeli w ten sposób należy rozumieć postawiony przez Zamawiającego warunek jako spełnienie łącznie wszystkich w/w czynników w jednym systemie Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy żaden z wykonawców zarówno na rynku polskim jak i na rynku unii europejskiej nie jest w stanie wykazać się wykonaniem takiego projektu. Odwołujący jako podmiot, który działa na rynku polskim od blisko 20 lat, posiada wiedzę na temat wykonywanych systemów informatycznych również przez firmy konkurencyjne. Odwołujący wskakuje, że żaden z Zamawiających zwłaszcza na rynku polskim nie miał zapotrzebowania na stworzenie tak specjalistycznego systemu, wobec czego żaden z wykonawców nie będzie mógł przedłożyć Zamawiającemu np. dokumentu referencji na potwierdzenie wykonania takiego systemu, W konsekwencji, aby złożenie oferty stało się w ogóle możliwe. Odwołujący wnosi o stosowną zmiany zapisu Rozdz. VIII 2.3. (punkt „m" w żądaniach odwołania). § 10 ust. 2 Wzoru Umowy zawiera postanowienia o następującej treści: „Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania gotowego i jego modyfikacji na rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego oraz innych użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu Państwa i samorządu terytorialnego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań resortu finansów." W świetle powyższych postanowień licencje/sublicencje udzielone Zamawiającemu, powinny obejmować m.in. uprawnienie do modyfikacji Oprogramowania gotowego. Zgodnie z definicją tego oprogramowania, ma ono obejmować typowe, standardowe narzędzia, oferowane przez producentów w ramach licencji, które nigdy nie obejmują praw licencjobiorcy do dokonywania modyfikacji oprogramowania. Taka ingerencja np. w kod źródłowy Oprogramowania gotowego będzie zawsze nieuprawniona, co również będzie wiązało się z utratą prawa do serwisu takiego oprogramowania przez jego producenta.

Zapewnienie takiego serwisu jest z kolei dodatkowym obowiązkiem wykonawcy (§ 10 ust. 10 Wzoru Umowy). W identyczny sposób należy ocenić oczekiwanie Zamawiającego, zawarte w § 10 ust. 8 Wzoru Umowy, zgodnie z którym „Licencje/sublicencje nie mogą mieć ograniczenia terytorialnego, w szczególności mogą z nich korzystać użytkownicy z innych państw, w tym m.in. organy państwowe". W praktyce na rynku nie jest dostępne Oprogramowanie gotowe, którego licencja obejmowałaby wykorzystywanie tego oprogramowania w każdej lokalizacji na świecie. W związku z powyższym tak Odwołujący, jak i jakikolwiek inny wykonawca, nie są w stanie złożyć oferty zgodnej z powyższym zakresem licencyjnym, która to oferta byłby zgodna z prawem, tj. wykonanie umowy na warunkach takiej oferty stanowiłoby naruszenie praw autorskich twórców Oprogramowania gotowego. Zamawiający w związku z postanowieniem § 10 ust. 2 Wzoru Umowy podnosi, iż kody źródłowe są deponowane zgodnie z procedura producenta oprogramowania gotowego, które jest jedynym podmiotem do właściwego dysponowania kodem źródłowym. Dodatkowo koniecznym jest uwzględnienie faktu w postanowieniach SIWZ o celowości zawarcia umowy przez Zamawiającego z instytucją przechowującą kody źródłowe, czego do chwili obecnej Zamawiający nie przewidział, dodatkowo nie sprecyzował wszystkich elementów niezbędnych dla prawidłowego przeprowadzenia procesu deponowania i udostępniania kodów źródłowych. Zamawiający, na mocy § 12 ust. 3 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy, nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenie stosownych polis ubezpieczeniowych, obejmowały by m.in. obowiązek zapłaty odszkodowania przez ubezpieczyciela, gdy szkoda wyniknie z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy lub osób, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Biorąc pod uwagę zakres i poziom skomplikowania wdrażanego systemu oraz małą stabilność prawną środowiska, w jakim system będzie wdrażany, jak też wysokość sumy ubezpieczenia w przypadku polisy, o której mowa w § 12 ust. 3 pkt 5 Wzoru Umowy, objęcie ubezpieczeniem szkód wynikających z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest niemożliwe. Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie byt w stanie uzyskać chociażby wstępnej oferty ze strony jakiegokolwiek ubezpieczyciela, obejmującej zakres ryzyk i odpowiedzialności oczekiwanych przez Zamawiającego. W efekcie w ocenie Odwołującego nie jest możliwe złożenie oferty zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego.

Odnośnie, postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, zawierających postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu wyłącznie konkretnemu wykonawcy (pkt II). Szereg postanowień SIWZ zawiera regulacje w sposób jednoznaczny identyfikujące rozwiązania jednego potencjalnych wykonawców zamówienia (pkt II.1). W załączniku 5 do SIWZ w Tabeli nr 1 Zamawiający sformułował kryteria oceny koncepcji architektury rozwiązania. W punkcie 1 zdefiniowana zostało kryterium dojrzałości oferowanego rozwiązania, będące najwyżej punktowanym kryterium oceny koncepcji architektury. W kryterium tym Zamawiający określił oprogramowanie typu ITS zawarte w raporcie Critical Capabilities for Integrated Tax System COTS Products, 2010 (ID:G0O209433) przygotowanym przez firmę Gartner (Raport Gartner). Wszystkie kolejne kryteria sformułowane przez Zamawiającego odnoszą się również do obszarów wspieranych przez oprogramowanie ITS: a) Kryterium 2: Możliwość zautomatyzowanej budowy formularzy podatkowych na podstawie metadanych podatkowych. W Raporcie Gartner obszar obsługi formularzy podatkowych sklasyfikowany został jako "Return Processing". b) Kryterium 3: Stosowanie wielowarstwowej architektury (tj. co najmniej trój warstwowej) w następujących komponentach: Centrum Rozliczeń, SSP, Platformie usług administracji podatkowej. W Raporcie Gartner obszar komponentu Centrum Rozliczeń obejmuje obszary „Taxpayer Accounting" oraz „Revenue Accounting" oprogramowania ITS, natomiast komponent SSP obejmuje obszar „Return Processing" oprogramowania ITS. c) Kryterium 4: Możliwość zarządzania procesami biznesowymi, w szczególności zarządzania sprawami z wykorzystaniem języków definiowania i wykonywania procesów biznesowych. W Raporcie Gartner funkcjonalność zarządzania sprawami realizowana jest w obszarze „Case Management" oprogramowania ITS. d) Kryterium 5: Wykorzystanie gotowych komponentów służących do przyjmowania, przetwarzania, weryfikacji, gromadzenia I archiwizacji co najmniej 15 min w skali roku, deklaracji podatkowych w formie papierowej oraz elektronicznej bądź podobnych dokumentów (np. faktur). W Raporcie Gartner funkcjonalność zarządzania sprawami realizowana jest w obszarze „Return Processing" oprogramowania ITS. e) Kryterium 6: Wykorzystanie rozwiązania klasy ERP obsługującego co najmniej 5 min kont rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500 pracowników. W Raporcie Gartner funkcjonalność obsługi kont rozliczeniowych realizowana jest w obszarze „Taxpayer Accounting" oprogramowania ITS. f) Kryterium 7: Wykorzystanie rozwiązania klasy ITS (..) odwołuje się bezpośrednio do pakietu IT5 g) Kryterium 8: Zapewnienie wykorzystania mechanizmów integracji zaoferowanego systemu SSP z otoczeniem oraz integracji jego komponentów w celu umożliwienia potencjalnego zastąpienia lub użycia komponentów innych producentów oprogramowania. W Raporcie Gartner funkcjonalność systemu SSP realizowana jest w obszarze „Return Processing" oprogramowania ITS. W konsekwencji wszystkie kryteria oceny architektury rozwiązania odnoszą się do obszarów funkcjonalnych oprogramowania klasy ITS, Spośród pakietów klasy ITS tylko jeden - SAP Tax & Revenue Management spełnia wszystkie wymagania. W przypadku, gdy oferowany pakiet dostarczający pełen zakres funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego realizuje ją technicznie w inny sposób niż opisany przez Zamawiającego w załączniku 2 do OPZ, oferujący taki pakiet zmuszony jest dostarczyć wymaganą funkcjonalność budując ją od podstaw. Jednocześnie będzie postawiony w gorszej sytuacji ze względu na kryteria oceny architektury, niż oferent, którego pakiet spełnia wymagania zarówno funkcjonalne jak i techniczne. Kryterium 6 określa wymaganie dotyczące realizacji obszaru „Taxpayer Accounting" oprogramowania ITS w rozwiązaniu klasy ERP. W Raporcie Gartner wskazano, iż rozwiązanie SAP Tax & Revenue Management jest rozszerzeniem (ang. Enchancement Package) pakietu ERP SAP.

Żaden z innych pakietów ITS wymienionych w Raporcie Gartner nie jest oferowany jako rozszerzenie, moduł, etc. rozwiązania klasy ERP. Warto dodać iż jedynie dwa spośród pakietów ITS wymienionych w raporcie - Oracle ETPM oraz Crown Agents TRIPS mogą zostać zintegrowane z pakietem ERP, jednak w obu przypadkach nie w obszarze „Taxpayer Accounting" a jedynie „Revenue Accounting". Jedyne wymaganie szczegółowe dotyczące aplikacji System Metadanych Podatkowych -realizującej funkcjonalność budowy formularzy podatkowych zawartą w kryterium 2, stanowi wymaganie S2.WYM.FUN.531 - Wykorzystanie silnika reguł. Wszystkie rozwiązania ITS oferują możliwość parametryzowania reguł poprawności dokumentu, jednakże budowa w oparciu o silnik reguł biznesowych występuje w produkcie SAP. W rozwiązaniu SAP Tax & Revenue Management do budowy formularzy służy oprogramowanie Adobe LiveCycle będące zintegrowane z pakietem SAP poprzez dedykowane rozszerzenie. Standardowe rozwiązanie Adobe jest aktualnie wykorzystywane przez Zamawiającego, oferuje możliwość projektowania oraz parametryzowania reguł, jednak nie są one wykonywane przez silnik reguł biznesowych, a generowane do jednego z języków skryptowych. Wymaganie S2.WYM.FUN.531 uniemożliwia innym oferentom zaoferowanie narzędzia Adobe LiveCycle. Jedynie rozwiązanie SAP rozszerza Adobe LiveCycle umożliwiając wykorzystanie silnika reguł biznesowych pakietu SAP do tworzenia reguł poprawności dokumentu. Wspomniane wymaganie jest wyjątkowo istotne, ponieważ pozbawia innych wykonawców możliwości wykorzystania istniejących artefaktów przygotowanych przez Zamawiającego w narzędziu Adobe UveCycle. Według Odwołującego jedynie zaoferowanie narzędzia Adobe LiveCycle umożliwia ponowne wykorzystanie zbioru istniejących metadanych podstawowych oraz definicji formularzy bez dodatkowego nakładu pracy związanego z migracją do alternatywnego narzędzia służącego do projektowania formularzy podatkowych. Ma to ogromne znaczenie ze względu na ogromny zbiór istniejących definicji formularzy, metadanych podstawowych oraz wyjątkowo krótki okres pozostawiony wykonawcy na wykonanie nowego Systemu Metadanych Podatkowych.

Zdaniem odwołującego Zamawiający faworyzuje firmy, które zaoferują rozwiązania bazujące na narzędziach firmy SAP, która jako jedyna będzie mogła zaoferować narzędzie Adobe LiveCycle ponieważ tylko rozszerzenie firmy SAP spełnia wymagania Zamawiającego i jednocześnie umożliwia realizację architektury pośredniej TA2 w założonym przez Zamawiającego czasie. Kryterium 4 odwołuje się do zarządzania procesami, zwracając szczególną uwagę na obszar zarządzania sprawami. Obszar ten wspierany jest przez wszystkie pakiety ITS wymienione w Raporcie Gartner. Każdy z systemów ITS realizuje obsługę spraw wspierając się mechanizmem workflow, jednakże silnik bądź jego klasa jest różna w każdym z pakietów ITS. Na przykład pakiet TRIPS firmy Crown Agents wykorzystuje silnik Business Process Execution Language, GenTax firmy Fast wykorzystuje silnik Worfklow firmy Microsoft, Oracle ETPM poprzez własny silnik workflow. Zamawiający wymaga, aby usługi workflow, w tym obieg spraw, realizowany był zgodnie z wymaganiem „S3-WYM.NFN.046 - Realizacja usług typu workflow z wykorzystaniem oprogramowania do zarządzania procesami" zawężającym dozwolone rozwiązania do klasy rozwiązań BPM.

Firma Gartner w rankingu rozwiązań BPM (Magie Ouadrant for Business Process Management Suites Published: 18 October 2010 ID:G00205212) nie zalicza żadnych z wyżej wymienionych rozwiązań workflow obecnych w pakietach ITS do klasy rozwiązań BPM.

Jedynie SAP Netweaver, będący integralną częścią pakietu ITS SAP Tax & Revenue Management został sklasyfikowany jako rozwiązanie klasy BPM. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania jest jedną z podstawowych zasad zgodnie, z którymi Zamawiający powinien przeprowadzać postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza przede wszystkim równe traktowanie Wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych uregulowań oraz sankcji, jakie przewidują przepisy ustawy prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wszystkich wykonawców. Zamawiający prowadząc procedurę udzielenia zamówienia publicznego jest nie tylko uprawniony, ale przede wszystkim zobowiązany do stosowania tej zasady. Odwołujący wskazuje, że naruszeniem zasady równego traktowania są takie postanowienia SIWZ, które różnicują sytuację poszczególnych wykonawców.

Naruszeniem zasady równego traktowania będzie zastosowanie takich warunków udziału w postępowaniu lub innych postanowień SIWZ, które uniemożliwiają lub utrudniają złożenie oferty przez jednych wykonawców w stosunku do innych.

W podobny sposób należy ocenić wymóg wskazany w załączniku nr 5 do SIWZ, pkt 2, tabela 1, Ip. 6 (pkt II.2.) o następującej treści: „Wykorzystanie rozwiązania klasy ERP obsługującego co najmniej 5 min kont rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500 pracowników”. Wymienione podkryterium jest nieuzasadnione i stawia w gorszej sytuacji Wykonawców oferujących inne rozwiązanie technologiczne o tej samej funkcjonalności. Można domyślać się, że wymieniona w podkryterium liczba 5 min kont rozliczeniowych została określona na podstawie liczby kont podatników, które będą prowadzone w Systemie. Jednakże występuje tutaj sprzeczność z treścią OPZ (Zał. 1 „Architektura systemu", p. 4.3.1 rys. S3.TA3.WT.001 - Model tech. Środowiska SSP). Na wspomnianym rysunku w Zał. 1 znajduje się wyraźne stwierdzenie, że konta podatników w architekturze TA3 będą prowadzone w Scentralizowanym Systemie Poboru (S3.AP.020 SSP), który z kolei wykorzystuje usługę S3.IS.006 - usługę ITS dla e-Podatków. Środowisko Centrum Rozliczeniowego z kolei korzysta z usługi S3.IS.004 - usługi ERP dla e-Podatków, ale zgodnie z notatką na rysunku tylko w zakresie prowadzenia kont analitycznych i syntetycznych. Wspomniane podkryterium oceny jest także niezgodne z cechami oprogramowania ITS, na którą powołuje się Zamawiający w treści podkryterium 1 w tablicy 1.

Według raportu Gartnera, na który powołuje się Zamawiający w podkryterium 1, jedną z zasadniczych funkcjonalności oprogramowania ITS jest prowadzenie księgowości podatkowej w zakresie kont podatników oraz pobór i egzekucja należności podatkowych.

Z kryterium 6 wynika jednak, że Zamawiający preferuje wykorzystanie do tego celu oprogramowania ERP, które jak można się domyślać nie jest tożsame z oprogramowaniem ITS. W efekcie Zamawiający preferuje oferty, które nie będą wykorzystywały jednej z zasadniczych, definiujących tą klasę rozwiązań funkcjonalności oprogramowania ITS, a będą wykorzystywać oprogramowanie ERP, które z zasady nie jest przeznaczone do obsługi tak dużej liczby kont szczegółowych podatników. Omawiane kryterium ogranicza w istotny sposób konkurencję, gdyż stawia w gorszej sytuacji Wykonawców, którzy zaoferują System o tej samej funkcjonalności wykorzystujący specjalizowany, dostosowany do obsługi podatników system ITS i system ERP służący do obsługi kont analitycznych i szczegółowych. Jeśli Zamawiający nie zamierza wykorzystywać funkcjonalności systemu ERP do obsługi kont szczegółowych podatników, to wymaganie sformułowane w kryterium stawia zbyt wysokie wymagania przed systemem ERP - liczbę kont analitycznych, syntetycznych i kont beneficjentów wpływów podatkowych można ocenić na kilka-kilkanaście tysięcy, a na pewno nie przekroczy ona stu tysięcy kont. Ponadto treść wspomnianego podkryterium zawiera zwrot „rozwiązanie klasy ERP", który nie jest jednoznacznie określone.

Zamawiający nie definiuje w SIWZ znaczenia zwrotu „rozwiązanie klasy ERP". Definicja zwrotu „ERP" znajduje się w Załączniku 8 („Słownik pojęć programu e-Podatki") i brzmi następująco: „Enterprise Resource Planning klasa systemów informatycznych służących wspomaganiu zarządzania przedsiębiorstwem lub współdziałania grupy współpracujących ze sobą przedsiębiorstw". Tak sformułowana definicja jest niezwykle ogólna i może odnosić się do większości oprogramowania stosowanego w przedsiębiorstwie, np. oprogramowania biurowego typu MS Office Excel. W powszechnie stosowanym rozumieniu zwrot ERP oznacza jednak określoną, specyficzną grupę systemów. Zgodnie z definicją szeroko znanej firmy analitycznej Gartner oprogramowanie ERP jest zintegrowanym zestawem modułów oprogramowania, które wykorzystują wspólny model danych i procesów zachodzących w zarządzaniu operacyjnym, w tym procesów w zakresie zarządzania finansowego, zasobów ludzkich, produkcji, dystrybucji, serwisu i łańcucha dostaw. Wykonawca składający ofertę nie ma zatem pewności, czy zaproponowane przez niego oprogramowanie będzie zaklasyfikowane jako „rozwiązanie klasy ERP" i w jaki sposób zostanie podjęta decyzja (na podstawie definicji z SIWZ czy na podstawie powszechnie przyjętego rozumienia zwrotu ERP) o spełnieniu lub niespełnieniu podkryterium.

W dokumencie „załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia na stronie 78, pkt 2.3.3.5 Usługa Infrastrukturalna: S1IS.031 - Szyna usług (Dl), Zamawiający wskazał: „Usługa udostępniająca funkcje szyny usług, w tym m.in. możliwość udostępniania usług świadczonych przez różne komponenty, dokonywania translacji zapytań/odpowiedzi itp.

Usługa bazować będzie na platformie integracyjnej stosowanej w resorcie finansów i ustandaryzowanej uchwałą nr 11/2011 Rady Informatyzacji Resortu z dnia 31.05.2011 r. w sprawie stosowania Standardu Oprogramowania Platformy integracyjnej w resorcie finansów. W szczególności stosowany będzie paradygmat SOA oraz rozwiązania techniczne z rodziny produktów IBM (m.in. IBM WebSphere Application Sen/er, IBM WebSphere Process Sen/er, IBM WebSphere Message Broker, IBM WebSphere Business Monitor, IBM WebSphere MQ)".(II.3.). Poprzez przytoczone sformułowanie Zamawiający narusza równy dostęp Wykonawców do zamówienia, wskazując na rozwiązania konkretnego producenta (IBM). Zamawiający opisując przedmiot zamówienia jest z jednej strony uprawniony do formułowania go w sposób, który zapewni otrzymanie zakładanego rozwiązania, jednakże przepis art. 29 ust. 2 Pzp w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby chociażby utrudnić uczciwą konkurencję na rynku. Tymczasem formułując opis przytoczony wyżej, Zamawiający nie tylko utrudnia uczciwą konkurencję, ale wręcz ją uniemożliwia niedopuszczając faktycznie do udziału w postępowaniu innych wykonawców poza oferującymi rozwiązania firmy IBM.

Zamawiający nie wskazuje wprost, iż dopuszcza rozwiązania oferowane tylko przez IBM, jednakże opis wymagań nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości. Nie daje to Wykonawcy możliwości uczestniczenia w postępowaniu. Przywołał wyrok z dnia 20.10.2011 r., sygn. akt:

KIO/UZP 2107/11. Szereg fragmentów postanowień SIWZ, w tym opisane powyżej wprost wskazują na produkty IBM w konsekwencji już nawet nie rodzą ewentualności ryzyk, ale w bezpośredni sposób ujmują, co więcej mimo choćby przykładowo, ale ujmowane elementy traktują o konkretnych produktach nie dopuszczając jednocześnie rozwiązań równoważnych i w konsekwencji nie definiując cech jakimi równoważne elementy winny się legitymować.

W tym zakresie Odwołujący wnosi o zmiany wskazanego postanowienia SIWZ, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawy oraz dopuszczenie rozwiązań równoważnych i zdefiniowanie cech równoważności poszczególnych narządzi. Odwołujący wskazał również na następujące orzeczenia odnoszące się do podnoszonych wyżej zarzutów. Wyrok KIO z dnia 14.03.2011 r., sygn. akt:

KIO/UZP 387/11, wyrok SO w Warszawie z dnia 09.09.2003 r., sygn. akt: V Ca 1477/03, wyrok KIO z dnia 16.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 423/08, wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 28/11, wyrok KIO z dnia 17.12.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1406/08.

Odnosnie postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, uniemożliwiających realizację zamówienia w zakreślonych przez Zamawiającego terminach (pkt III). Odwołujący podnosi, że wyznaczony przez Zamawiającego termin na wykonanie pierwszej części będącej pełnym wdrożeniem architektury pośredniej TA2 w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy jest terminem niemożliwym do dotrzymania przez żadnego wykonawcę. Odwołujący wskazuje na fakt, że zgodnie z postanowieniem SIWZ wykonawca realizujący zamówienie nie może jednocześnie realizować kilku etapów prac, które w całości składają się na realizację całego zamówienia. Każdy etap realizacji prac musi być poprzedzony zakończonym wcześniejszym etapem realizacji prac. Odwołujący wskazuje, że po zsumowaniu przewidzianych przez Zamawiającego terminów na poszczególne etapy oraz czasu niezbędnego na dokonanie odbiorów poszczególnych etapów wykonanych prac, łączna suma wszystkich terminów jest większa niż 12 miesięcy, jakie Zamawiający wskazał na realizację tego zadania. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w § 21 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, która to zmiana uzależniona została od zaistnienia „okoliczności lub zdarzeń uniemożliwiających realizację umowy w wyznaczonym terminie, na które strony nie miały wpływu". Wskazać należy, że dokonana zmiana w umowie wymagać będzie zgody obu stron umowy oraz jak wskazano zaistnienia okoliczności uniemożliwiających wykonanie umowy. Okoliczności takie występują już na etapie projektu umowy oraz SIWZ poprzez wyznaczenie takiego terminu, którego realizacja jest niemożliwa. Niezrozumiałe jest takie działanie Zamawiającego, który już na etapie dokumentacji oraz tworzenia wzoru umowy wyznacza taki termin realizacji zadania, który stanowi spełnienie przesłanek do zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji zadania. Odwołujący wskazuje, że w przypadku uzyskania zamówienia przez jakiegokolwiek wykonawcę, podpisaniu umowy z tożsamymi postanowieniami jakie są we wzorze umowy oraz ewentualnej negatywnej decyzji o zmianie terminu podjętej przez Zamawiającego, wykonawca może ponieść szkodę w postaci zapłaty obowiązkowych kar umownych zgodnie z § 14 ust. 2 wzoru umowy, które wynoszą „0.05 % wynagrodzenia brutto za dany etap za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia terminu". Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając definicję pełnego wdrożenia uznał stan, w którym oprócz możliwości eksploatacji wszystkich produktów niezbędne jest zakończenie procesu szkolenia personelu biznesowego i technicznego. Zamawiający nie określił, co oznacza zakończony proces przeszkolenia personelu biznesowego i technicznego. Wykonawca którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany będzie do świadczenia usługi szkolenia metodą bezpośrednią zgodnie z opisem przedmiotu szkolenia będącym załącznikiem nr 6 opisu przedmiotu zamówienia oraz przekazania wiedzy podmiotom zewnętrznym. Szkolenie bezpośrednie obejmować będzie użytkowników oprogramowania oraz administratorów.

Ponadto Wykonawca przeprowadzi szkolenia metodą e-lerningową. Przy czym liczba pracowników, którzy podlegają szkoleniu za pomocą platformy e-lerningowej będzie wynosiła 40.000 w tym administratorów systemu oraz użytkowników systemu. Każde ze szkoleń zakończone zostanie ankietą badania satysfakcji ze szkolenia. Zamawiający nie określa jaki moment uznaje za zakończenie szkolenia, zwłaszcza szkolenia e-lerningowego. Ponadto termin szkolenia oraz jego postęp w żaden sposób nie będzie uzależniony od Wykonawcy, lecz od osób szkolących w jakim terminie przystąpią do szkolenia e-lerningowego. Ponadto ewentualne uzależnianie zakończenia szkolenia od wyników ankiety satysfakcjonującej byłoby warunkiem niedookreślonym, gdyż zawsze taka ocena będzie oceną subiektywną i niemożliwe jest ewentualne uzależnianie zakończenia procesu szkolenia od satysfakcji „zadowolenia" osób szkolących się. Wskazane powyżej niedookreślenie nie pozwala na jednoznaczne określenie w jakiej sytuacji Zamawiający uzna, że nastąpiło pełne wdrożenie.

Odwołujący wskazuje, że określenie to jest kluczowe biorąc pod uwagę kwestię terminów realizacji umowy oraz ewentualnego obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku opóźnienia w terminach wykonania. Podobnie wyznaczony termin na realizację zadania polegającego na pełnym wdrożeniu architektury pośredniej TA3 w terminie nie późniejszym niż do 31 marca 2015 r. jest niemożliwe do realizacji. Odwołująca wskazuje, że po zsumowaniu terminów realizacji oraz odbioru poszczególnych części składających się na to zadanie niemożliwe jest wykonanie tego zadania przez jakiegokolwiek wykonawcę we wskazanym przez Zamawiającego terminie. W opisie usługi aplikacyjnej S2.AS.014 Workflow G2C/G2B Zamawiający wymaga, aby usługa doręczenia/zawiadomienia zapewniała przeprowadzenie procedury doręczenia/zawiadomienia dokumentu w relacji G2B lub G2C (do przedsiębiorstwa lub obywatela) - zarówno doręczenia metodą elektroniczną, jak i papierową. Zamawiający zauważa również, że zawiadomienie, w odróżnieniu od bez potwierdzenia odbioru. doręczenia, polega na wysłaniu dokumentu/informacji Wynika stąd, iż usługa realizując procedurę doręczenia kończy swoje działanie wraz z otrzymaniem potwierdzenia odbioru poprzez elektroniczny, bądź papierowy kanał komunikacyjny. Z tego powodu, czas potrzebny na realizację procedury obsługiwanej przez usługę zależny jest od terminu dostarczenia i odbioru dokumentu/informacji przez odbiorcę.

W przypadku kanału papierowego, a więc dostarczenia dokumentu poprzez pocztę czas realizacji usługi będzie wynosił nie mniej niż 2 dni. Tak więc wymaganie S.WYM.NFN.723 Czas odpowiedzi - klasa 1(TA2, TA3, TA4) określające czas na realizację usługi obejmujący maksymalnie 5 sekund jest niemożliwe do spełnienia. Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami uzupełniającymi Załącznik 2 Wymagania główne w zakresie realizowanych produktów " do Załącznika 1." ,sekcja: "1.3.5 Wykorzystanie zasobów",„S.WYM.042Możliwość wykorzystania centrówzapasowych(TA2, TA3, TA4)". Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich w środowisku wielu centrów komputerowych zapewniających minimalny (praktycznie zerowy) punkt odtworzenia oraz czas odtworzenia (Recovery Point Objectiye, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia zasobów centrum komputerowego. Wymaganie nie jest realizowalne. Budowa systemu o skali zbliżonej do systemu e-Podatki o praktycznie zerowym czasie przełączenia pomiędzy komputerowym centrum podstawowym a komputerowym centrum zapasowym jest praktycznie niemożliwa. W kontekście rozwiązań tej klasy wykorzystujących koncepcję ośrodka zapasowego, mówiąc o RTO zbliżającym się do wartości 0 musimy jednocześnie mówić o zbliżającym się do nieskończoności koszcie wymaganych mechanizmów dla zapewnienia takiego RTO. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu.

Odnośnie, postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, zawierających sprzeczne ze sobą lub nieprecyzyjne/niekompletne zapisy, co uniemożliwia Odwołującemu dokładne określenie zakresu usług i warunków na jakich usługi miałyby być na rzecz Zamawiającego świadczone, co w konsekwencji umożliwia sporządzenie oferty w zakresie ceny, w sposób wskazany przez Zamawiającego, poprzez określenie cen w sposób ryczałtowy (IV).

Zamawiający używa w SIWZ (m.in. kryteria oceny oferty) i załącznikach do SIWZ w wielu miejscach zwrotu COTS („Commercial Off The Shelf Software"). Zamawiający nie definiuje w SIWZ znaczenia tego zwrotu, natomiast w Załączniku 8 („Słownik pojęć programu ePodatki") w przypadku zwrotu „COTS" znajduje się odniesienie do pojęcia „Oprogramowanie gotowe". „Oprogramowanie gotowe" jest z kolei zdefiniowane w tym Załączniku, jako:

„Oprogramowanie, dla którego na moment wszczęcia postępowania na niniejsze Zamówienie, istnieje wersja instalacyjna gotowa do wdrożenia produkcyjnego wraz z odpowiadającą jej dokumentacją". Przytoczona definicja stoi w sprzeczności z powszechnie stosowanym rozumieniem pojęcia COTS, gdyż pomija istotną cechę komercyjności, czy też dostępności handlowej oprogramowania COTS. Na poparcie zarzutu można przytoczyć np. wyjaśnienie zwrotu COTS, które znalazło się w IPU SIWZ na udzielenia zamówienia na system ZEFIR 2 ogłoszonego przez Izbę Celną w Krakowie. We wspomnianym wyjaśnieniu „Oprogramowanie COTS" jest rozumiane, jako „powszechnie dostępne oprogramowanie standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu, dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej".

Definicja użyta przez Zamawiającego pomija istotne cechy oprogramowania COTS, tj. powszechną dostępność, wytwarzanie seryjne i dostępność w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej. Według definicji Zamawiającego oprogramowaniem COTS jest praktycznie każde oprogramowanie, które było gotowe do wdrożenia na dzień wszczęcia postępowania. Pomijając nawet kwestie trudności udowodnienia gotowości do wdrożenia w określonym momencie. Zamawiający w sposób nieuzasadniony rozszerza drastycznie standardową definicję oprogramowania COTS. Wykonawca, który zaoferuje prawdziwe oprogramowanie COTS, co jak można przypuszczać jest intencją Zamawiającego, może znaleźć się w gorszej sytuacji niż inny oferent, który zaproponuje po prostu oprogramowanie gotowe, niedostępne handlowo, a co za tym idzie niemające innych wdrożeń. Wykonawca składający ofertą nie ma zatem pewności, czy zaproponowane przez niego oprogramowanie będzie zaklasyfikowane, jako „COTS" i w jaki sposób zostanie podjęta decyzja (na podstawie definicji z SIWZ czy na podstawie powszechnie przyjętego rozumienia zwrotu COTS) o spełnieniu lub niespełnieniu kryteriów i zgodności z wymaganiami OPZ. Zamawiający umieścił w Zał. 3 do OPZ jedynie listę procesów biznesowych z bardzo krótkim opisem każdego z procesów, które mają być realizowane przez System. Jednocześnie Zamawiający wymaga od Wykonawcy w Zał. 6 p. 1.1.3.1 ppkt l.b uszczegółowienia opisu procesów i wymagań dla systemu informatycznego. Brak bardziej precyzyjnych informacji o zakresie uszczegółowienia, w tym dokładniejszego opisu procesów biznesowych, uniemożliwia Wykonawcy ocenę pracochłonności realizacji wspomnianego wymagania i jego wycenę.

Zamawiający w załączniku nr 2 "Opis przedmiotu zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie systemu e-podatki wraz z usługami uzupełniającymi, załącznik 2 wymagania główne w zakresie realizowanych produktów, sekcja: „2.131 Usługa aplikacyjna: S3.AS.030 Workflow postępowania egzekucyjnego", wymaganie: S3.WYM.FUN.721 - Zarządzanie przedmiotami zajęcia (TA3, TA4) o następującej treści: „System powinien umożliwić zarządzanie przedmiotami zajęcia oraz rejestrowanie wszystkich czynności z tym związanych, w tym zajęcia, sprzedaż, zaewidencjonowanie przechowywanych rzeczy, odnotowanie zdjęcia przedmiotu z magazynu itp. System powinien zapewniać elektroniczną obsługę sprzedaży egzekucyjnej, w tym licytacji." W SIWZ brakuje wymagań dotyczących systemu elektronicznej obsługi sprzedaży egzekucyjnej, w tym licytacji. Brak wymagań opisujących elementów uniemożliwiają rzetelną wycenę zakresu prac i złożenie rzetelnej oferty na dostarczenie Systemu zgodnego ze wymaganą Strukturą Systemu. Zamawiający w załączniku nr 2 "opis przedmiotu zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie systemu e-podatki wraz z usługami dodatkowymi, załącznik 6 wymagania uzupełniające na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu" ,sekcja: "1.1.5.7 WYM.UZU.37 Migracja danych", wymaganie: WYM.UZU.37 migracja danych. W tabeli umieszczonej w punkcie 6 wymagania, wymienione są systemy źródłowe dla procesów migracji. Dla następujących systemów wymienionych w tabeli, w SIWZ brakuje informacji i opisu danych każdego z systemów oraz brakuje formalnych wymagań dotyczących procesu migracji:

• Czynności majątkowe • lnfotax • Kancelaria • Aplikacje kancelaryjne • Sekretariat MF • SOWIP • Intranet • Archsys Brak wymagań opisujących elementów uniemożliwiają rzetelną wycenę zakresu prac migracyjnych i złożenie rzetelnej oferty na dostarczenie Systemu zgodnego ze wymaganą Strukturą Systemu.

Zgodnie Załącznikiem 6 do załącznika 1 „Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi Załącznik 6 Wymagania uzupełniające na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu" sposób realizacji struktury systemu" Zamawiający wymaga aby: "Struktura Systemu (tj. jego podział na poszczególne komponenty i realizowane przez nie usługi) zostanie zrealizowana zgodnie z opisem przedstawionym w Załączniku 1 'Architektura systemu' oraz w Załączniku 12 dla opcjonalnej architektury pośredniej TA4" – (patrz: strona 6, punkt 1.1.1.6, podpunkt 1)).

Z analizy Załącznika 1, Załącznika 12 oraz towarzyszących im Załącznika 2 i Załącznika 13 definiujących formalne wymagania szczegółowe wynika, że:

1. 1.Zamawiający nie zdefiniował formalnych wymagań dla następujących elementów Struktury Systemu: • Obiekt danych: 52.ADO.002 - Dokumenty robocze; (Sekcja 3.11 Załącznika 2) • Aplikacja: S2.AP.004 - SIP; (Sekcja 4.8 Załącznika 2) • Aplikacja: S2.AP.008 - VIES Komunikacja; (Sekcja 4.11 Załącznika 2; Sekcja 3.3 Załącznika 13) • Aplikacja: S2.AP.009 - VAT - REFUND - komunikacja; (Sekcja 4.12 Załącznika 2;

Sekcja 3.4 Załącznika 13) • Aplikacja: S2.AP.385. Aplikacja desktopowa; (Sekcja 4.15 Załącznika 2) • Aplikacja: S2.TA2.AP.012 - Adapter do Poltax; (Sekcja 4.16 Załącznika 2) • Aplikacja: S2.TA2.AP.201 - Narzędzie do migracji z OPFOR; (Sekcja 4.17 Załącznika 2) • Aplikacja: S3.AP.001 - System zarządzania dokumentami; (Sekcja 4.19 Załącznika 2) • Aplikacja: S3.AP.002 - System obsługi spraw i procesów pracy; (Sekcja 4.20 Załącznika 2) • Artefakt: S1.AR.001 - CRP_Desktop - dedykowana aplikacja desktop; (Sekcja 6.1 Załącznika 2) • Artefakt: S1.AR.002 - Plik rozmieszczalny aplikacji korporacyjnej CRP_Web; (Sekcja 6.2 Załącznika 2) • Artefakt: S1.AR.003 - CRP - baza danych; (Sekcja 6.1 Załącznika 2) • Artefakt: S1.AR.004 - CRP - konfiguracja narzędzia ETL; (Sekcja 6.4 Załącznika 2) • Artefakt: Sl.AR.Q05 - CRP - konfiguracja narzędzia monitorowania danych; (Sekcja

1. 1. 6.5.Załącznika 2) • Artefakt: S1.AR.006 - Plik rozmieszczalny aplikacji korporacyjnej aktualizacja POLTAX; (Sekcja 6.6 Załącznika 2) • Artefakt: S1.AR.010 - Komponent integracyjny segmentu e-Rejestracja (szyna usług); (Sekcja 6.7 Załącznika 2) • Artefakt: S2.AR.121 - SIP relacyjna baza danych; (Sekcja 6.8 Załącznika 2) • Artefakt: S2.AR.128 - Baza danych e-Deklaracje2; (Sekcja 6.9 Załącznika 2) • Artefakt: S2.AR.130 - Plik rozmieszczalny aplikacji portalowej Platformy Usług Administracji Podatkowej; (Sekcja 6.10 Załącznika 2) • Artefakt: S2.AR.136 - Plik rozmieszczalny aplikacji portalowej Portalu Podatkowego; (Sekcja 6.11 Załącznika 2) • Artefakt: S3.AR.121 - Modele procesów SSP; (Sekcja 6.13 Załącznika 2) • Artefakt: S3.AR.009 - Dokumenty / wersje dokumentów; (Sekcja 6.14 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.001 - Serwer aplikacyjny (KiC G012); (Sekcja
   2. 7.1.Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.010. Szyna usług; (Sekcja 7.2 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.011. System zarządzania relacyjną bazą danych (KiC G011); (Sekcja 7.3 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.012 - Narzędzie ETL; (Sekcja 7.4 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.013 - Narzędzie do monitorowania danych; (Sekcja 7.5 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.008 - Platforma portalowa e-Deklaracje2; (Sekcja 7.6 Załącznika 2} • Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.009 - Serwer aplikacyjny (KiC G012); (Sekcja
   3. 7.7.Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.010 - Szyna usług; (Sekcja 7.8 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.011 - System zarządzania relacyjną bazą danych (KiC G011); (Sekcja 7.9 Załącznika 2) • S3.IN.003 - Środowisko uruchomieniowe dedykowanych aplikacji klienckich urzędnika - SSP; (Sekcja 7.10 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S3.IN.OO2 - System zarządzania relacyjną bazą danych (KiC GO11); (Sekcja 7.11 Załącznika 2) • Oprogramowanie Systemowe: S3.IN.006 - Szyna usług; (Sekcja 7.14 Załącznika 2).
2. 2.Zamawiający nie zdefiniował formalnych wymagań funkcjonalnych dla następujących elementów Struktury Systemu: • Obiekt danych: S2.TA3.DO.102 - Repozytorium danych z Centrum Rozliczeń; (Sekcja 3.3S Załącznika 2; Sekcja 2.1 Załącznika 13) • Obiekt danych: S3.TA3.DO.017 - Plany dochodów budżetowych; (Sekcja 3.40 Załącznika 2) • Obiekt danych: S3.ADO.101 - Dane rozliczeniowe; (Sekcja 3.41 Załącznika 2) • Obiekt danych: S3.ADO.102 - Teczka Podmiotu; (Sekcja 3.47 Załącznika 2) • Obiekt danych: S3.ADO.103 - Dane operacyjne; (Sekcja 3.48 Załącznika 2) • Aplikacja: S1.AP.002 - CRP KEP - Monitor Jakości; (Sekcja 4.2 Załącznika 2) • Aplikacja: S1.AP.004 - CRP KEP - udostępnianie; (Sekcja 4.3 Załącznika 2) • Aplikacja: S1.AP.008 - Procedury ekstrakcji danych; (Sekcja 4.4 Załącznika 2) • Aplikacja: S1.AP.009 - Edytor/przeglądarka danych CRP KEP; (Sekcja 4.5 Załącznika 2) • Aplikacja: S1.AP.701 - SeRCe - aktualizacja POLTAX Rejestracja; (Sekcja 4.6 Załącznika 2) • Aplikacja: S2.AP.003 - Platforma Usług Administracji Podatkowej; (Sekcja 4.7 Załącznika 2; Sekcja 3.7 Załącznika 13) • Aplikacja: S2.AP.OO5 - Środowiska aplikacyjne Contact Center; (Sekcja 4.9 Załącznika 2; Sekcja 3.2 Załącznika 13) • Aplikacja: S2.AP.011 - Portal Podatkowy; (Sekcja 4.13 Załącznika 2; Sekcja 3.5 Załącznika 13) • Aplikacja: S2.AP.102 - Aplikacje ePUAP dla rejestrów AP; (Sekcja 4.12 Załącznika 2;

Sekcja 3.6 Załącznika 13)

1. 3.Zamawiający zdefiniował zbyt ogólne formalnych wymagania funkcjonalnych dla następujących elementów Struktury Systemu: • Obiekt danych: S3.DO.028 - Profile ryzyka; (Sekcja 3.52 Załącznika 2) • Aplikacja: S2.AP.007 - System metadanych podatkowych; (Sekcja 4.10 Załącznika 2) • Aplikacja: S3.AP.011 - Portal urzędnika; (Sekcja 4.22 Załącznika 2) Podkreślił, że dla pozostałych elementów Struktury Systemu należących do w/w kategorii (Obiekt danych, Aplikacja, Artefkt, itp.), zostały zdefiniowane formalne wymagania. Brak wymagań opisujących w szczególności wymagane cechy i zachowanie (ang. behaviour) elementów uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty na dostarczenie Systemu zgodnego ze wymaganą Strukturą Systemu.

W opisie usługi aplikacyjnej S2.AS.135 - Workflow doręczenia G2G Zamawiający wymaga, aby usługa zapewniała przeprowadzenie doręczenia dokumentu do innej instytucji publicznej, niezależnie od formy tego doręczenia. Przeprowadzenie doręczenia dokumentu jest procedurą trwającą nie rzadko kilka dni, a więc wymaganie S.WYM.NFN.723 - Czas odpowiedzi - klasa 1(TA2, TA3, TA4) określające czas na realizację usługi obejmujący maksymalnie 5 sekund jest niemożliwe do spełnienia. W opisie usługi aplikacyjnej S2.AS.024 - API konta podatkowego Zamawiający wymaga, aby usługa dostarczała API realizujące faktyczne operacje dostarczane końcowym klientom poprzez Portal Podatkowy i ROS. Istotą usługi jest agregacja innych usług oraz ograniczenie ich zakresu do zakresu odpowiedniego dla dostępu klientów. Zgodnie z wymaganiem „S2.WYM.FUN.480 Pobranie doręczanego dokumentu" jedna z agregowanych usług ma za zadanie pobrać doręczany dokument korzystając z api przeglądowego dokumentów. Ponieważ czas niezbędny na pobranie dokumentu zależy od rozmiaru dokumentu oraz parametrów infrastruktury telekomunikacyjnej Zamawiającego wymaganie S.WYM.NFN.723 - Czas odpowiedzi - klasa 1 określające czas na realizację usługi obejmujący maksymalnie 5 sekund nie może zostać zagwarantowane przez wykonawcę. Na przykład przepustowość infrastruktury telekomunikacyjnej Zamawiającego łącząca delegaturę izby skarbowej z CPD określona została jako lOMb/s, a więc nie możliwe byłoby pobranie załącznika 1 do OPZ w czasie 5 sekund nawet przy założeniu dostępności pełnej, maksymalnej przepustowości łącza.

Odwołujący się wnosi o usunięcie wymagania S.WYM.NFN.723 dla usługi aplikacyjnej S2.AS.024. Treść podkryteriów zawartych w załączniku nr 5 do SIWZ pkt 3, tabela nr 2 została sformułowana w sposób niedookreślony, przez co nie pozwala na ocenę, czy zastosowanie rozwiązań już istniejących u Zamawiającego i wykorzystujących standardowe oprogramowanie (lista istniejących komponentów stanowi Zał. 7 do OPZ) spełnia wymienione podkryteria. Takie niedookreślone ma istotny wpływ na możliwość sporządzenia oferty przez Odwołującego. W załączniku nr 6 do OPZ Zamawiający oczekuje, że system będzie w stałej cenie, będzie na bieżąco aktualizowany zgodnie z przepisami zmieniającego się prawa. Jednocześnie wskazuje na pełną odpowiedzialność wykonawcy za migrację danych z systemów źródłowych. W jednym i drugim wymaganiu Zamawiający nie precyzuje jaki będzie rzeczywisty zakres pracy Wykonawcy. W przypadku odpowiedzialności za migrację danych Specyfikacja powinna precyzować między innymi na jakich zasadach migracja może się odbywać, kto jest autorem systemów, w jakich technologiach są one wykonane doprecyzować na jakich zasadach może się to odbywać, nie wiadomo kto jest autorem tych systemów, czy są znane struktury danych itd. Podane przez Zamawiającego wymagania, nie są poparte danymi umożliwiającymi przewidzenie przez Wykonawców, jaki będzie ich rzeczywisty zakres pracy, a konsekwencji uniemożliwia dokonanie wyceny pracy jaką Wykonawca będzie musiał zrealizować dla utrzymania oferowanego systemu zgodnie z wymogami Zamawiającego. W powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co narusza art. 29 Pzp i nie obejmuje wszystkich elementów umożliwiających rzetelne przygotowanie i wycenę ofert.

Odnośnie postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, zawierających postanowienia, które naruszają zasadę równości stron i uczciwej konkurencji (pkt V). Ustalanie treści projektu umowy jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Zamawiający nie może jednak czynić z tego uprawnienia użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego wskazane dalej postanowienia naruszają m.in. podstawowe zasady prawa cywilnego, czyli zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego. W konsekwencji Zamawiający ustalając taką a nie inną treść projektu umowy dołączonego do SIWZ naruszył postanowienia art.5, art. 353 1 , art. 471, art. 483 ust. 1 oraz art. 484 ust 1 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. W tego też względu w żądaniu odwołania wskazano na konieczność nakazania dokonania stosownych zmian w odniesieniu do opisanych poniżej postanowień: § 5 ust. 11 Wzoru Umowy zwiera następujące postanowienia: „W przypadku ponownej akceptacji (Odbioru jakościowego) Produktu z uwagami dotyczącymi niezgodności Produktu z Wymaganiami albo ponownego odrzucenia Produktu przez Zamawiającego, Zamawiający może, niezależnie od innych uprawnień wynikających z Umowy lub przepisów prawa:

1. 1)powierzyć wykonanie Produktu osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy, bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądu, lub
2. 2)dokonać odbioru Produktu za odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia."

W ocenie Odwołującego przyznanie Zamawiającemu prawa do wykonania zastępczego Przedmiotu Umowy lub też „odpowiedniego" obniżenie wynagrodzenia (tutaj bez jednoznacznego określenia mechanizmów takiego obniżania), stanowi ewidentne nadużycie pozycji Zamawiającego, jako podmiotu narzucającego taką, a nie inną treść umowy.

Zgodnie z treścią § 15 ust. 2 pkt 4, 5 i 6 Wzoru Umowy Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w szczególności m.in., gdy:

„4) Wykonawca nie jest w stanie usunąć lub nie zdoła usunąć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wad przedstawionego do odbioru Przedmiotu Umowy;

1. 5)Wykonawca nie uwzględni uwag lub zastrzeżeń w wyznaczonym terminie albo będą one uwzględnione niezgodnie z tym, co zgłosił Zamawiający;
2. 6)Wykonawca nie zrealizował danego Etapu Umowy w Terminie, bądź prawidłowe wykonanie Umowy po zrealizowaniu danego Etapu budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego;". W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia stanowią przykład ewidentnego nadużycia pozycji Zamawiającego jako dysponenta przedmiotowego postępowania z uwagi na to, że Zamawiający traktuje instytucję odstąpienia od Umowy nie jako nadzwyczajny środek pozwalający mu na rezygnacją ze współpracy z Wykonawcą, ale jako narzędzie umożliwiające Zamawiającemu na arbitralne wycofanie się z Umowy. Z uwagi na szczególny charakter odstąpienia przesłanki pozwalające Zamawiającemu na odstąpienie od Umowy powinny mieć charakter zamknięty, tak aby uniknąć jakichkolwiek nadużyć ww. zakresie. Nieprecyzyjna treść § 15 ust. 2 pkt 4-6 Wzoru Umowy pozwala natomiast Zamawiającemu na wycofanie się z Umowy w zasadzie w każdej chwili i obarczenia Wykonawcy odpowiedzialnością za zerwanie współpracy. Prawo nadużywania instytucji odstąpienia zostało przyznane Zamawiającemu w § 15 ust. 2 pkt 6, na podstawie którego uprawniony jest on do dokonania oceny dotychczasowych działań Wykonawcy jako budzących „uzasadnione wątpliwości" co do realizacji całej inwestycji, bez wskazania jakimi kryteriami Zamawiający przy ww. ocenie powinien się kierować. Co więcej, brak uzgodnień w zakresie terminów usunięcia wad lub uwzględnienia zastrzeżeń, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy pozwala Zamawiającemu już na etapie wyznaczania przedmiotowych terminów na tworzenie „sytuacji" pozwalającej Zamawiającemu na odstąpienie od Umowy. Nieuzgodnione i zbyt krótkie terminy nie dają bowiem Wykonawcy możliwości realizacji zadań wskazanych w § 15 ust. 2 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy. W § 16 Wzoru Umowy zawarto przepisy regulujące prawo Zamawiającego do zawieszenia Umowy ze względu na brak środków finansowych wskazanych w budżecie Zamawiającego.

Proponowane rozwiązanie, czyli zawieszenie wykonywania umowy w dowolnym momencie, w aktualnym brzmieniu, podobnie jak niektóre wyżej wskazywane postanowienia umowy stoją w sprzeczności z elementarnymi zasadami obrotu cywilnoprawnego i standardami rynkowymi. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców, ponoszenia kosztów, niemożliwych do oszacowania ani na etapie przygotowania oferty ani, na etapie realizacji projektu, związanych z utrzymaniem zasobów koniecznych do realizacji przedmiotu umowy.

Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem, zamawiający nie jest bowiem zobowiązany ani do zapłaty wykonawcy jakiejkolwiek rekompensaty w przypadku, gdy poinformuje wykonawcę o konieczności zawieszenia realizacji umowy. Znamiennym jest również, że Zamawiający nie jest zobligowany do precyzyjnego określenia okresu trwania zawieszenia wykonywania umowy. Punkt 3 analizowanego postanowienia wskazuje bowiem, że zamawiający jest jedynie zobowiązany do wskazania „przewidywanego czasu trwania zawieszenia", co oznacza, że zamawiający, może określać oraz dokonywać zmian tego okresu dowolnie, nie ponosząc z tego tytułu konsekwencji, natomiast koszty wynikłe z takich okoliczności obciążają jedynie wykonawcę. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 6 do OPZ, w punkcie 1.1.6.7. WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów.

Zamawiający świadczy, z wykorzystaniem własnej infrastruktury komunikacyjnej rolę I i II linii wsparcia (przy pomocy udostępnionej przez Wykonawcę Bazy Wiedzy o Systemie), której zadaniem jest: a) Przyjmowanie incydentów od użytkowników Systemu; b) Rozwiązywanie incydentów na podstawie informacji zawartych w Bazie Wiedzy o Systemie przygotowanej i aktualizowanej przez Wykonawcę; c) Kierowanie do dalszych linii wsparcia incydentów, których nie udało się obsłużyć w I i II linii wsparcia. Z kolei Wykonawca świadczy, z wykorzystaniem własnej infrastruktury komunikacyjnej, rolę III linii wsparcia dla Systemu (zarówno dla pracowników Zamawiającego jak i podmiotów zewnętrznych - w tym, ale nie wyłącznie podatników i płatników). Jednocześnie Wykonawca nie ma prawa odmówić obsługi incydentów z powodu tego, że jego zdaniem problem mógł być obsłużony w I lub II linii wsparcia. Jakiekolwiek postanowienia OPZ nie określa w sposób precyzyjny podziału kompetencji pomiędzy I i II oraz III linii wsparcia, jednocześnie dając uprawnienie Zamawiającemu do przekazania każdego zgłoszenia bezpośrednio do III linii wsparcia obsługiwanego przez Wykonawcę.

Wykonawca bowiem „nie ma prawa odmówić obsługi incydentów z powodu tego, że jego zdaniem problem mógł być obsłużony w I lub II linii wsparcia.". Tak określone wymagania potwierdzają, że założenie, że jedynie III linia wsparcia leży po stronie wykonawcy może okazać się fikcyjne. OPZ nie rozgranicza bowiem w sposób precyzyjny kompetencji I, II i III linii wsparcia. Tym samym, okazać się może że to na wykonawcy ciążyć będzie całość obowiązków związanych z zapewnieniem usług helpdesku, co pozostaje w sprzeczności z pozostałymi wymaganiami OPZ w zakresie usług wsparcia i uniemożliwia choćby szacunkowe określenie wartości takich usług. Na mocy § 20 ust 1 Wzoru Umowy Wykonawca zobowiązany jest nie angażować się w trakcie obowiązywania Umowy, pośrednio lub bezpośrednio w żadną działalność, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na nim na podstawie Umowy. Tak sformułowane postanowienie umowne, jest zbyt ogólne i nieprecyzyjne. Przede wszystkim należy je interpretować jako postanowienie rażąco naruszające zasadę równości stron umowy cywilnoprawnej oraz zasadę ekwiwalentności świadczeń. Wykonawca podejmując się zrealizowania tak sformułowanego zobowiązania, musiałby bowiem zagwarantować, że nie zaangażuje posiadanych przez siebie zasobów w jakikolwiek inny, realizowany w ramach wykonywanej przez siebie działalności gospodarczej projekt. Uwzględniając bowiem profil działalności wykonawcy i specyfikę rynku usług informatycznych, w zasadzie wykonywanie (pośrednio lub bezpośrednio) jakiegokolwiek innego nawet w niewielkim stopniu podobnego projektu informatycznego, mogłoby zostać uznane za „działalność, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na nim na podstawie Umowy." . Za całkowitą „uznaniowością" interpretacji potencjalnych innych działań wykonawcy, dobitnie przemawia fakt, że żadne postanowienia umowne nie precyzują, jakie działania lub zaangażowanie w jaki projekt, będzie mogło być uznane przez zamawiającego, za działalność stojącą w sprzeczności z obowiązkami określonymi w przedmiotowej umowie. W konsekwencji powyższego, tak sformułowane postanowienie, należy także uznać za rażące naruszenie przepisów, gwarantujących każdemu przedsiębiorcy „podejmowanie, wykonywanie działalności gospodarczej, które zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej „jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa." Odwołujący wskazał, że żądanie przez Zamawiającego potwierdzenia, które ma wykazać spełnienie przez wykonawcę warunków oraz jednoczesne określenie jaka osoba z zespołu wystawcy tzw. referencji to jest „pełniąca rolę CIO (Chief Information Officer)" ma podpisać owe referencje jest pozbawiona podstawy prawnej, a wręcz naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazuje, że jako podmiot wykonujący zlecenia nie ma wpływu ani na treść wydanych tzw. referencji ani na fakt uprawnienia do wystawienia referencji ze strony Zamawiającego. Jak już wielokrotnie to zostało podnoszone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie ma uprawnień do stawiania warunków dotyczących treści wystawianych tzw. referencji. Dokument ten jest dokumentem nieformalnym i jest wystawiany jedynie w celu wykazania należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów wskazujących na uprawnione osoby do wystawiania tzw. referencji na potwierdzenie należytego wykonania zamówień, Zamawiający poprzez zapis w brzmieniu „wykonawca może zawrzeć umowę z Podwykonawcą wyłącznie w formie pisemnej i w brzmieniu zgodnym z projektem akceptowanym przez Zamawiającego. Nie dotrzymanie tego warunku jest równoznaczne z brakiem zgody Zamawiającego na zawarcie umowy" (....) przypisał sobie uprawnienie do wyrażania zgody na zawieranie bądź niezawieranie umów pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Ponadto Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał sobie uprawnienie do ingerowania oraz akceptowania treści umowy, której nie jest stroną. Działania takie są nieuprawnione oraz naruszają przepisu prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia zakazu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców, jednakże w takim przypadku Zamawiający jest jednocześnie zobowiązany do wskazania uzasadnionych podstaw do wprowadzenia zakazu wykonania zamówienia z pomocą podwykonawców, co wynika z treści art. 36 ust. 5 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ nie zawarł zakazu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców. Zgodnie z literalnym brzmieniem w/w przepisu Pzp wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców. Nadto w ustawie nie został zawarty zakaz wykonania całego zamówienia przez podwykonawców, co przesądza o możliwości wykonania całego zamówienia tylko i wyłącznie przy udziale podwykonawców. Odwołujący wskazuje, że zapis wskazujący na obowiązek pisemnego zawarcia umowy z podwykonawcą, która to treść umowy musi zostać zaakceptowania przez Zamawiającego nie jest zabezpieczony żadną sankcją. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za podwykonawców tak jak za swoje działania wynika z mocy samych przepisów prawa. Wobec czego brak zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawca nie wpływa na ważność tej umowy, ani nie wpływa na odbiór prac wykonanych przez podwykonawcę, na którego działanie nie wyraził zgody Zamawiający.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu jako sprzecznego z celem oraz brzmieniem art. 36 ust 5 Pzp. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 02.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2274/11, wyrok KIO z dnia 11.05.2011 r., sygn. akt: KIO 878/11, KIO 901/11, jak i wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: KIO 786/10. Zamawiający w treści załącznika nr 6 do SIWZ oznaczony numerem 1.1.7.12 zatytułowany „WYM.UZU.55 Wprowadzanie zmian w systemie" pkt 4 określił obowiązek wprowadzania zmian przez Wykonawcę w systemie po cenie określonej przez Zamawiającego. Zmiana ceny jest możliwa jedynie w przypadku uznania jej za istotnie zaniżoną. Odwołujący wskazuje, że zwrot „istotnie zaniżona" jest zwrotem niedookreślonym. Analogiczny zwrot istniejący w ustawie prawo zamówień publicznych jakim jest „rażąco niska cena" jest również zwrotem niedookreślonym. Próbę wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny" podjęło wiele składów orzekających w Krajowej Izbie Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych. Wskazać należy że do dnia dzisiejszego nie ma jednoznacznego wyjaśnienia tego zwrotu, a linia orzecznicza jest w tej kwestii rozbieżna. Wobec czego zwrot „istotnie zaniżona" zastosowany przez Zamawiającego tym bardziej jest zwrotem niedookreślonym, powodującym że ewentualna zmiana wyceny stanie się niemożliwa z przyczyn formalnych. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca powinien mieć uprawnienie do wykonania ponownego oszacowania wartości, co wprowadzi jednoznaczne i dookreślone zasady zmiany cen. Zamawiający w treści załącznika nr 6 do SIWZ oznaczony numerem 1.1.8.1.1 zatytułowany „WYM.UZU.56 Wymagania na usługę wsparcia konsultanckiego przez Wykonawcę" określił maksymalna ilość roboczogodzin wsparcia.

Zamawiający określił również zakres wykorzystywanych roboczogodzin, wskazując między innymi wykorzystanie wsparcia na wykonanie „innych zadań zleconych przez Zamawiającego. Zwrot ten jest zwrotem niedookreślonym i faktycznie może oznaczać obowiązek realizacji wsparcia przez wykonawcę umowy w każdym przypadku, gdy Zamawiający zleci dokonanie takiego wsparcia. Rozwiązanie takie jest niemożliwe do zaakceptowania przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że zapis ten przesądza o braku równości stron umowy. Wskazać należy, że Zamawiający jako „gospodarz" prowadzonego postępowania nie ma uprawnień do „dyktowania" jednostronnych warunków realizacji umowy. Zwarzywszy na fakt, że wykonawca jest zobowiązany na podstawie powyższego postanowienia do udzielenia wsparcia faktycznie w każdym zleconym zakresie, Wykonawca ma obowiązek przystąpienia do realizacji zgłoszenia w terminie do 5 dni roboczych od otrzymania od Zamawiającego zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ ust. 3 zatytułowanego „sposób przeprowadzenia Prezentacji" pkt 3.2 nie określił w precyzyjny sposób, w jakim terminie zostaną przekazane poszczególnym wykonawcom zestawy danych testowych. Odwołujący wskazuje, że takie niedookreślone postanowienie SIWZ, może prowadzić do podjęcia czynności przez Zamawiającego, które naruszą jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zamówień publicznych to jest zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Hipotetycznie należy przyjąć, że Zamawiający w oparciu o istniejące postanowienia SIWZ udostępni wszystkim wykonawcom zestawy danych testowych w tym samym momencie. Jednocześnie przyjmując, że każdy z wykonawców będzie przedstawiał swoją prezentację w różnym czasie, a kolejność prezentacji uzależniona będzie od ilości oraz kolejności złożonych ofert wysoce prawdopodobne jest, że prezentacje wszystkich wykonawców nie odbędą się jednego dnia.

Stwarza to sytuację nierównego traktowania wykonawców, ponieważ faktycznie każdy z wykonawców będzie miał inny czas na przygotowanie się do prezentacji oraz poprawienie błędów w zależności od wyznaczonego terminu prezentacji. Takie działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż faktycznie każdy z wykonawców będzie miał inny czas na przygotowanie się do prezentacji. Oczywistym jest, że skoro wykonawcy otrzymają zadania testowe w jednym czasie i nawet jeżeli zdeponują zestawy komputerowe u Zamawiającego podczas przygotowań do prezentacji każdy z wykonawców będzie używał kopii zapasowej przekazanego oprogramowania oraz będzie miał możliwość eliminacji ewentualnie występujących błędów oraz przygotowania prezentacji w taki sposób aby istniejące błędy nie zostały wykazane podczas prezentacji, co zresztą przewidział Zamawiający następującym postanowieniem „W przypadku wystąpienia błędy Wykonawca może, celem usunięcia błędu, dokonać niezbędnych z jego punktu widzenia modyfikacji prezentowanego systemu". Wobec czego czas pomiędzy przekazaniem zadań testowych a terminem prezentacji powinien być dla każdego z wykonawców jednakowy, co pozwoli, na równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o dokonanie modyfikacji w/w zapisów załącznika do SIWZ, które umożliwią równe traktowanie wszystkich wykonawców. Przywołał: wyrok SO w Warszawie z dnia 09.09.2003 r., sygn. akt: V Ca 1477/03, wyrok KIO z dnia 17.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1406/08, wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 28/11, jak i wyrok KIO, sygn. akt: KIO/UZP 423/08.

Odnośnie, postanowień Wzoru Umowy naruszających zasady określania współpracy z podwykonawcami, co w konsekwencji w nieuprawiony sposób ogranicza możliwość przygotowania oferty i wykonania przedmiotu umowy przez Odwołujacego (pkt VI).

Odwołujący wskazał, ze zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp Zamawiający może zastrzec zakaz wykonania całości lub części zamówienia przez podwykonawców, jednakże jedynie ze względu na „specyfiką przedmiotu zamówienia". W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł ani w SIWZ ani w ogłoszeniu zakazu wykonania części lub nawet całości prac przez podwykonawców. Wobec czego poszczególne zapisy § 19 wzoru umowy, a w szczególności ust. 2 wprowadzają uwarunkowanie wykonania części zamówienia przez podwykonawcę od uzyskania zgody Zamawiającego. „powierzenie przez wykonawcę części przedmiotu umowy podwykonawcy wymaga każdorazowo zgody Zamawiającego na zawarcie umowy". Nadto, zgoda Zamawiającego musi być wyrażona w formie pisemnej.

Zgodnie z postanowieniem §19 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający ma prawo nie wyrazić zgody na wykonanie części przedmiotu umowy przez podwykonawcę" z uzasadnionych przyczyn, pr2y czym zwrot „uzasadnione przyczyny" jest zwrotem niedookreślonym przesadzając o możliwości odmowy wydania zgody na udział podwykonawców w wykonaniu zamówienia przez Zamawiającego faktycznie z każdego powodu. Zamawiający powyżej wskazanymi postanowieniami ingeruje w samą treść oraz uzależnia podpisanie danej umowy od dokonania akceptacji całego wzoru umowy. Każdorazowa zmiana już zawartej umowy z podwykonawcą również wymaga akceptacji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający jako podmiot nie będący strona umowy nie ma uprawnień do ingerowania w treść oraz formę samej umowy. Zgodnie z postanowieniem § 19 ust. 9 Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do żądania od wykonawcy rozwiązania umowy z podwykonawca, który wykonał swoją część prac w sposób nienależyty lub ich nie wykonał. Uprawnienie to jako podmiotu trzeciego nie związanego treścią umowy jest niczym nieuzasadnione.

Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za wszystkie działania podwykonawcy, tak jak za swoje działania. Ponadto Zamawiający w przypadku nienależytego wykonania lub braku wykonania posiada uprawnienia do zabezpieczenia swoich roszczeń od samego wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że celem art. 35 ust. 5 Pzp jest umożliwienie korzystania podczas wykonania zamówienia z pomocy podwykonawców.

Obecnie na podstawie art. 26 ust 2b Pzp wykonawcy mogą korzystać z prawie nieograniczonego potencjału podmiotów trzecich, które nie muszą być podwykonawcami uczestniczącymi w wykonaniu danego zamówienia. Określenie przez Zamawiającego powyżej wskazanych postanowień wzoru umowy stanowi ograniczenie oraz ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny łączący wykonawcą z podwykonawcą. Ingerencja ta zdaniem strony Odwołującej stanowi próbę „obejścia" przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż ograniczenia te będą miały zastosowanie dopiero na etapie wykonania umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania w oparciu o Pzp. Odwołujący wskazuje, że stosownie do art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawiera art. 139 ust. 1 Pzp. przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów, określonej w art. 353 1 K.c. zawarcie umowy na oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami wynikającymi z treści wymienionych przepisów. Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą gwarantującym jej należyte wykonanie przy przestrzeganiu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez Zamawiającego, do ustalania podmiotu podwykonawcy, treści umowy lub nakazu rozwiązania umowy stanowi nadużycie prawa. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 353(1) k.c. „strony zawierające umowę mogą. ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego" przy czym zauważyć należy, że Zamawiający nie jest strona tej umowy. Podjęte przez Zamawiającego działania dotyczące ingerencji w stosunek pomiędzy wykonawca, a podwykonawcą są zgodnie z brzmieniem art. 58 § 1. k.c. nieważne, gdyż prowadzą do obejścia prawa. Odwołujący wskazał, że umowy z podwykonawcami zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W momencie ich udostępnienia Zamawiającemu do wglądu lub akceptacji, umowy te mogłyby podlegać udostępnieniu na podstawie ustawy o dostępnie do informacji publicznej.

W każdej z takich umów zawarte są tzw. „klauzule poufności" za których naruszenie każda ze stron zobowiązana jest do zapłaty wysokich kar umownych. Wobec czego, postanowienia wzoru umowy z założenia stanowić będą naruszenie „klauzul poufności" zawartych pomiędzy podwykonawca a wykonawcą. Odwołujący przytoczył wyrok z dnia 02.06.2008 r., sygn. akt.

KIO/UZP 476/08 oarz wyrok KIO z dnia 26.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1461/08.

Odnośnie oceny warunki Umowy zobowiązujących wykonawców do zaoferowania elementów przedmiotu zamówienia nieodpłatnie, mimo ponoszenia przez nich kosztów realizacji, co stoi w sprzeczności z istota zamówienia publicznego, polegającą na odpłatności umowy zawartej miedzy Wykonawcą, a Zamawiającym (pkt VII). W załączniku nr 6 do OPZ Zamawiający wymaga: „Jeżeli zmiana jest realizowana przez Zamawiającego lub przez podmiot przez niego wskazany wówczas przechodzi ona nieodpłatną procedurę jej autoryzacji przez Wykonawcę". Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp umowy w sprawie zamówień publicznych są umowami odpłatnymi. Tymczasem we wskazanym zakresie Zamawiający wymaga nieodpłatnego świadczenia, przy bezsprzecznym ponoszeniu przez Wykonawcę kosztów przy każdej autoryzacji. Co więcej Zamawiający nie określił ewentualnej częstotliwości zmian, brak wskazań w tym zakresie nie pozwala na oszacowanie przyszłych kosztów wykonawcy procedur „nieodpłatnych" dla Zamawiającego, tym samym naruszając przepis art. 29 Pzp.(pkt VII.1).

W dniu 04.02.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) HewlettPackard Polska Sp. z o.o. wniósł uzupełnienie odwołania na podstawie art. 180 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.02.2012 r. (emailem).

Obok zarzutów zawartych w odwołaniu podnoszę również zarzut naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 22 ust. 4 Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty oraz te zawarte w odwołaniu, dodatkowo wnosił o uwzględnienie odwołania wraz z jego uzasadnieniem, poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ w:

1. 1)Rozdz. VIII pkt 3 ppkt 1) lit. b); c) oraz d), gdzie Zamawiający określił specyficzne wymagania dotyczące grup ekspertów (odpowiednio Architektów, Analityków oraz Projektantów/Specjalistów), poprzez ograniczenie wymaganego zakresu doświadczenia;
2. 2)załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zmówienia (OPZ), w punkcie S.WYM. lll (str. 5) Ograniczenia zasobów infrastruktury serwerowej wykorzystywanej przez system (TA2, TA3, TA4), poprzez jednoznaczne i uzasadnione od strony technicznej określenie wymogów Zamawiającego;
3. 3)załączniku nr 2 do OPZ, na str. 14 w punkcie S.WYM.072 - Czas wznowienia po zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4), poprzez dopuszczenie możliwości dłuższego czasu gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) dla każdej z aplikacji niż czas wznowienia dla powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającej środowisko dla aplikacji.
4. 4)poprzez wyłączeniu czasu niezbędnego na naprawę z punktu widzenia utrzymania pożądanego poziomu usług (SLA) w odniesieniu do Oprogramowania standardowego (Złączniku nr 6 do OPZ, Rozdział 1.1.6. Usługa asysty powdrożeniowej, Rozdz. 1.1.7.

Usługa utrzymania Systemu)

1. 5)poprzez zmianę warunków licencyjnych dotyczących Oprogramowania Standardowego, opisanymi w Załączniku 14 do OPZ, zgodnie z wnioskami Odwołującego zawartymi dalej, w uzasadnieniu (Ad.5).
2. 6)poprzez: a) zmianę wymagania opisanego w Załączniku 14 do OPZ (1.2.5 WYM.LIC.ll), o treści:

„1) Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji na jakiekolwiek oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji.

1. 2)Okres wypowiedzenia licencji nie może być krótszy niż 5 lat", poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„1) Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji na jakiekolwiek oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji.

1. 2)Okres wypowiedzenia licencji nie może być krótszy niż 5 lat.
2. 3)Powyższe postanowienia nie dotyczą możliwości wypowiedzenia licencji przez Wykonawcę, w razie poważnego naruszenia przez Zamawiającego warunków licencyjnych, w szczególności wówczas, gdy naruszenie takie mogłoby uprawniać właściciela praw autorskich do utworów, których dotyczy licencja, do wypowiedzenia licencji." b) zmianę § 10 ust. 17 Wzoru Umowy, o treści:

„17. Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji/sublicencji na jakiekolwiek Oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji/sublicencji, przy czym okres wypowiedzenia licencji/sublicencji nie może być krótszy niż 5 lat." poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„17. Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji/sublicencji na jakiekolwiek Oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji/sublicencji, przy czym okres wypowiedzenia licencji/sublicencji nie może być krótszy niż 5 lat. Powyższe postanowienia nie dotyczą możliwości wypowiedzenia licencji przez Wykonawcę, w razie poważnego naruszenia przez Zamawiającego warunków licencyjnych, w szczególności wówczas, gdy naruszenie takie mogłoby uprawniać właściciela praw autorskich do utworów, których dotyczy licencja, do wypowiedzenia licencji.”

1. 7)poprzez zmianę postanowień Załącznika nr 11 do OPZ i uzupełnienie jego postanowień (np. poprzez dodanie kolejnego podpunktu w pkt 1.3 „Referencje", w brzmieniu: „Jeżeli istnieje nowszy standard obowiązujący dla danego narzędzia i jego wybór jest lepszym rozwiązaniem technologicznym, bardziej dostosowanym do potrzeb Zamawiającego, Zamawiający dopuszcza stosowanie rozwiązań bazujących na takim standardzie."
2. 8)poprzez wprowadzenie stosownych zmian w treści załącznika 5 do OPZ (zestawy licencyjne), które dopuszczałyby rozwiązania oparte na innych komponentach niż komponenty IBM lub też przyjęcie rozwiązania nakazującego Zamawiającemu zapewnienie, przez cały okres świadczenia usług przez wykonawcę, dodatkowych licencji i wsparcia technicznego ze strony tych dostawców, którzy w chwili zawierania Umowy, będącej przedmiotem zamówienia, są już dostawcami rozwiązań informatycznych na rzecz Zamawiającego. W razie uwzględnienia całości lub części wniosków sformułowanych w punktach powyżej, wnoszę również o dokonanie odpowiednich zmian w treść ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SIWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania.

Ad. 1) W SIWZ w Rozdz. VIII pkt 3 ppkt 1) lit. b); c) oraz d) Zamawiający określił specyficzne wymagania dotyczące grup ekspertów (odpowiednio Architektów, Analityków oraz Projektantów/Specjalistów). W pierwszej części wymogów Zamawiający wskazał zestaw kompetencji, który zespół ekspertów powinien posiadać łącznie, natomiast w następnej części pojawił się zapis „Każdy z członków grupy musi spełniać następujące warunki:".

W ramach opisanych warunków przewidziano, że każdy członek grupy musi posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące łącznie wymienione poniżej dokonania.

W praktyce zapis taki oznacza, że np. członek zespołu Architektów - Architekt Domenowy, który odpowiada wyłącznie za sieci teleinformatyczne musi posiadać jednocześnie następujące doświadczenie:

Architekci Domenowi: - w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie projektowania (tworzenia) architektury złożonych systemów informatycznych w zakresie architektur domenowych; - w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie posługiwania się metodyką RUP, CASE lub równoważną (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze); - w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie oferowanego oprogramowania typu COTS (o ile zostanie zaoferowane); - w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie projektowania architektury systemów w architekturze wielowarstwowej; - w okresie ostatnich 5 lat w sumie co najmniej przez 6 miesięcy wykonywał zadania architekta domenowego w co najmniej dwóch projektach obejmujących swoim zakresem budowę jednej z architektur domenowych systemów informatycznych; - posiada doświadczenie w zakresie projektowania systemów rozproszonych geograficznie.

Analogiczna konstrukcja zapisów dotyczy grup ekspertów Architektów, Analityków oraz Projektantów/Specjalistów.

W opinii Odwołującego współistnienie powyższych zapisów jest nieuzasadnione specyfiką zamówienia, gdyż posiadanie pełnego spektrum żądanego doświadczenia nie jest niezbędne do wykonania zadań w ramach poszczególnych kompetencji opisanych wcześniej. Mając na uwadze, że art. 22 ust 4 Pzp wyraźnie wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tym samym Zamawiający, formułując takie, a nie inne warunki co od udziału określonych ekspertów w realizacji zamówienia, dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu. Jednocześnie, należy uznać, że postawione nadmierne warunki podmiotowe ograniczają konkurencję a więc stoją w sprzeczności z art. 7 Pzp.

Ad. 2) W Załączniku nr 2 do OPZ, na str. 5 w punkcie S.WYM.lll - Ograniczenia zasobów infrastruktury serwerowej wykorzystywanej przez system (TA2, TA3, TA4) Zamawiający wskazał: „System powinien być tak skonstruowany i wdrożony, aby realizował wszystkie wymagania funkcjonalne i niefunkcjonalne w warunkach normalnej eksploatacji w środowisku infrastruktury o rozmiarze i parametrach nie lepszych (nie większych) niż parametry infrastruktury Systemu dostarczanej przez Zamawiającego".

Jeden z parametrów infrastruktury Systemu wynosi 8TB pojemności dysku, co może się okazać zbyt małą pojemnością na wymagania postawione w przywołanym wymaganiu opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego przez pryzmat obowiązujących przepisów prawa stwierdzić należy, że po podpisaniu umowy na podstawie obowiązujących postanowień SIWZ nie będzie możliwości dokonania zmiany umowy i rozszerzenia jej zakresu, ponad postanowienia obowiązującej Specyfikacji i złożonej oferty. Przywołał wyrok KIO/UZP 1244/11 z dnia 21.06.2011 r. Na etapie po podpisaniu umowy nie będzie zatem możliwości dostosowania opisu przedmiotu zamówienia, do realnych możliwości Systemu.

Zakres zobowiązania umownego nie może wykraczać poza zakres zakładany w ofercie, albowiem pozostawałoby to w sprzeczności z art. 140 ustawy. Doprowadzić to może z kolei do sytuacji, w której realizacja wymogów zawartych w SIWZ jako niemożliwa do wykonania, będzie prowadziła do nieważności umowy w tym zakresie, na co zapewne Zamawiający nie może sobie przy budowie systemu pozwolić. Tym samym opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia obiektywnych cech, w tym przypadku pojemności dysków z punktu widzenia osiągnięcia pełnej funkcjonalności systemu przy oczekiwanych przez Zamawiającego parametrach. Odwołujący dodatkowo wskazuje, iż dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia zawiera szereg sprzeczności merytorycznych i wymagań, które w swej istocie utrudniając uczciwą konkurencję preferując określone rozwiązania.

Ad. 3) W załączniku nr 2 do OPZ, na str. 14 w punkcie S.WYM.072 - Czas wznowienia po zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4) Zamawiający wymaga, by dla każdej z aplikacji czas gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) był nie większy niż dla powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającej środowisko dla aplikacji.

Oczywistym jest, że wznowienie po zakłóceniu działania aplikacji jest możliwe po uzyskaniu gotowości infrastrukturalnej, w której aplikacja funkcjonuje, z tego względu postawienia wymagania, że działanie aplikacji było wznowione jednocześnie ze wznowieniem usługi infrastrukturalnej jest technicznie niemożliwe i może powodować zakłócenia w funkcjonowaniu systemu z wykorzystaniem poszczególnych aplikacji. Tym samym opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i w konsekwencji powoduje niemożliwość realizacji świadczenia w ramach zaciągniętego zobowiązania umownego.

Ad. 4) Poziom usług (SLA) oczekiwany przez Zamawiającego, dotyczy także standardowego oprogramowania - nie ma rozgraniczenia, które wyłączałoby SLA dla standardowego oprogramowania. Z drugiej strony zamawiający oczekuje, że duża część systemu będzie zrealizowana na komponentach COTS, dla których określony poziom SLA gwarantuje, lub też nie, producent takiego oprogramowania. Wykonawca nie może zagwarantować SLA w sytuacji gdy nie gwarantuje jej producent COTS. W konsekwencji powyższego wnosimy o zmianę w powyższym zakresie polegającą na wyłączeniu czasu niezbędnego na naprawę z punktu widzenia utrzymania pożądanego poziomu SLA, gdyż dotychczasowe oczekiwania Zamawiającego czynią przyszłe świadczenie w istocie niemożliwym, tym samym wpływając na niedochowanie uczciwej konkurencji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

Ad. 5) Załącznik nr 14 do OPZ, (zgodnie z WYM.LIC.l), stanowi, że dla oprogramowania gotowego klasy ITS: a) Licencja nie może ograniczać Zamawiającego w zakresie użytkowania - m.in. w zakresie liczby użytkowników, sprzętu na którym może być dokonana instalacja, środowisk, na których może być wykorzystywane. W szczególności licencja musi pozwalać na wykorzystywanie oprogramowania we wszystkich jednostkach: organizacyjnych MF, jednostkach podległych i nadzorowanych przez MF, uwzględniając również późniejsze zmiany organizacyjne. Zapis „m.in." oznacza, że licencja nie może mieć żadnych ograniczeń.

Zapis „m.in." rozszerza pojęcie nieograniczoności na wszystkie przypadki co stoi w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne, w szczególności w zakresie postanowień traktujących o polach eksploatacji zgodnie z którymi można dzielić upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania. Powyższe postanowienia w istocie rozstrzygają o sprzeczności oczekiwań Zamawiającego z przepisami prawa autorskiego gdyż otwarta formuła Zamawiającego wyrażona poprzez skorzystanie z przykładowego wyliczenia określeniem „m.in." powoduje, iż w rzeczywistości „w zakresie użytkowania" Zamawiający nie precyzuje pól eksploatacji, a tylko istniejące w chwili zawierania umowy są możliwe do uregulowania. Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany SIWZ w sposób uwzględniający przepisy art. 29 Pzp tj. z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i nie naruszania przepisów powszechnie obowiązujących innych aktów prawnych, poprzez jednoznaczne określenie pól eksploatacji oprogramowania gotowego uwzględniając zakres niezbędny do prawidłowego korzystania z systemu, ale jednocześnie z poszanowaniem obowiązujących na rynku standardów właściwych dla Oprogramowania gotowego, w szczególności typu COTS.

Ad. 6) Zgodnie z postanowieniami Wzoru Umowy oraz WYM. LIC. 11., Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji na jakiekolwiek oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji, zaś okres wypowiedzenia licencji nie może być krótszy niż 5 lat."

Postanowienia te nie pozwalają na wypowiedzenie nawet w przypadku rażących naruszeń warunków licencyjnych po stronie Zamawiającego. Jest to sprzeczne zarówno z przepisami prawa autorskiego, jak też z powszechnie stosowanymi w obrocie warunkami, na jakich licencjonowane jest oprogramowania typu COTS.

Postanowienia proponowane przez Zamawiającego w rzeczywistości powodują „ubezwłasnowolnienie" wykonawcy gdyż mimo, że zrealizował dostawę licencji w prawidłowy sposób, to nawet w sytuacji gdy Zamawiający nie zapłaci za dostarczoną licencje to już od dnia odbioru (a oczywistym jest, ze nie będzie to jednocześnie dzień uruchomienia płatności za licencję) wykonawca nie ma prawa wypowiedzenia umowy - tym samym zamawiający w rażący sposób narusza zasadę równości stron w umowie cywilnoprawnej.

Ad.7) W Zał. 11 do OPZ „Księga standardów technicznych programu e-Podatki" p. 2.5.4 Zamawiający wymaga zastosowania standardu HTTP 1.1. Standard w wersji 1.1, który już przestarzały i został zastąpiony przez standard HTTP 1.2. W p. 2.8.1 tego samego załącznika Zamawiający wymaga zastosowania standardu HTML 4.01, powołując się na projekt rozporządzenia Rady Ministrów z 22 kwietnia 2011 r. Należy stwierdzić, że powołanie się na projekt rozporządzenia nie powinno stanowić podstawy do narzucenia stosowania określonego standardu technicznego. Ze względu na okres, w którym przygotowywano rozporządzenie (kwiecień 2011 r.) nie mogło ono uwzględnić standardów technicznych, które w tym okresie były w stadium przygotowania. Tak właśnie stało się ze standardem HTML Organizacja W3C (The World Wide Web Consortium), odpowiedzialna między innymi za standard HTML, podjęła prace nad nową wersją standardu HTML, tj. standardem HTML 5.

Prace te obecnie jeszcze trwają, ale praktyka rynkowa wykazała już, że standard ten cieszy się dużą popularnością i został wprowadzony do wszystkich nowych wersji przeglądarek.

Można stwierdzić, że w okresie trwania Kontraktu standard HTML 5 zastąpi dotychczas stosowany standard HTML 4.01. Z tego względu narzucenie wspomnianego wymagania ogranicza swobodę Wykonawcy w doborze najlepszego rozwiązania technicznego dostosowanego do potrzeb Zamawiającego.

Ad. 8) Niezależnie od nałożenia na Wykonawcę obowiązku wykorzystania do budowy systemu szyny usług wykorzystującej oprogramowanie firmy IBM (zarzuty z tym związane zostały podniesione w Odwołaniu), Zamawiający określił w załączniku 5 do OPZ zestawy licencyjne (głównie oprogramowania IBM), które mają zostać wykorzystane do budowy systemu e-Podatki. W tym samym załączniku Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć w budżecie dokupienie ewentualnych licencji na potrzeby programu e-Podatki jeśli liczba licencji będzie niewystarczająca ze względów wydajnościowych. Tym samym Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązek zakupienia nowych licencji konkretnego producenta.Takie rozwiązanie tylko pozornie obniża koszt budowy systemu przez Wykonawców, gdyż największym komponentem kosztotwórczym będzie obligatoryjny zakup usług wsparcia oprogramowania, co głównie dotyczy narzędzi produkcji IBM. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 96 miesięcy. Z doświadczenia Odwołującego należy przyjąć, że zawarcie umowy w ramach powyższego postępowania przetargowego nastąpi nie wcześniej niż na koniec czerwca 2012. Oznacza to że koniec realizacji kontraktu przypadnie na połowę roku 2020. Termin ważności usługi wsparcia określony w załączniku 5 do OPZ upływa 31 grudnia 2014 r. W konsekwencji Wykonawca będzie musiał obligatoryjnie wykupić usługi wsparcia na ponad 6 lat trwania umowy od konkretnego dostawcy, wskazanego w SIWZ. Mając na względzie powyższą argumentację, fakt zobowiązania do wykorzystania licencji określonego dostawcy znakomicie ogranicza spektrum wyboru potencjalnych technologii do budowy systemu, a nie oznacza jednak w żadnym razie, że koszt budowy systemu będzie mniejszy, a przeznaczone na jego budowę środki publiczne wykorzystane bardziej efektywnie.Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia m.in. przepisów art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej: „ASSECO POLAND SA” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ATM Systemy Informatyczne SA, ul. Grochowska 21 A, 04-186 Warszawa, zwany dalej: „ATM Systemy Informatyczne SA” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej: „Oracle Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego zgłoszenia.