Wyrok KIO 878/11 z 11 maja 2011

Zamawiający, Specjalistyczny Szpital im. Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie przez okres 48 miesięcy usługi żywienia, tj. przygotowywanie całodziennych posiłków oraz suchego prowiantu dla pacjentów.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

W dniu 18.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o odrzuceniu oferty Niro Sp. z o.o. w Lublinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując, iż w § 15 wzoru umowy (zał. nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymagał, aby wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa nie powierzał zobowiązań wynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi. Tymczasem Niro Sp. z o.o. w swojej ofercie oświadczyła, iż powierzy czynności przygotowywania i wydania posiłków innemu podmiotowi.

Ponadto zamawiający jednocześnie zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazując, iż przed otwarciem podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie trzech posiłków dziennie, tj. śniadanie, obiad i kolacja – kwota ta nie może przekraczać 12,80 zł. Tymczasem jedyny wykonawca, który złożył ważną ofertę, Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, zażądał za trzy posiłki kwoty 6 253 200 zł brutto.

KIO 878/11 W dniu 26.07.2011 r. Catermed Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na wskazanej podstawie prawnej oraz zaniechania poprawienia oczywistej omyłki w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w pkt 3 formularza oferty kwoty odpowiadającej łącznej wartości posiłków, zamiast kwoty odpowiadającej średniemu wynagrodzeniu za trzy posiłki dziennie, wykazanej w tabeli zawartej na str. 2 jego oferty, tj. kwoty 10,42 zł., zarzucając przy tym zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów Catermed Sp. z o.o. wniosła o nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w pkt 3 formularza oferty kwoty odpowiadającej łącznej wartości posiłków, zamiast kwoty odpowiadającej średniemu wynagrodzeniu za trzy posiłki dziennie, wykazanej w tabeli zawartej na str. 2 jego oferty, tj. kwoty 10,42 zł. oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt 3 należało wpisać średnie wynagrodzenie za trzy posiłki dziennie, tj. śniadanie, obiad i kolację w kwocie netto i brutto (cyfrą i słownie) wraz ze stawką i kwotą podatku VAT. Równocześnie w tabeli na stronie 2 formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do ponownego wpisania w odpowiedniej kolumnie tabeli średnich cen netto i brutto za trzy posiłki jak i cen za poszczególne posiłki.

Odwołujący poprawnie wypełnił tabelę ze str. 2 formularza ofertowego (cena za trzy posiłki 9,62 netto i 10,42 zł. Brutto (z VAT), jednakże sugerując się opisem przedmiotu zamówienia (pkt. 16 zał. nr 1 do siwz, gdzie zamawiający określił orientacyjną liczbę posiłków) dokonał przemnożenia kwot za posiłki i ilości posiłków i niepotrzebnie przeniósł wynik tego mnożenia na str. 1 formularza ofertowego.

Zdaniem odwołującego powyższa omyłka ma charakter oczywisty. Trudno inaczej wytłumaczyć podanie jako ceny za trzy posiłki dla jednego pacjenta kwoty ponad 6 mln zł.

Ponadto popełniona omyła nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, ponieważ w tabeli zawartej za stronie 2 oferty prawidłowo podano ceny posiłków.

Tym samym zamawiający dysponował niezbędnymi danymi do poprawnie ww. omyłki w pkt 3 oferty odwołującego, ponieważ dane te wynikały wprost z pozostałej części oferty odwołującego.

Konsekwencja zaniechania powyższego i przyjęcia błędnej ceny ofertowej było

unieważnienie postępowania, gdy tymczasem cena trzech posiłków zaoferowana przez odwołującego nie przekracza kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

KIO 901/11 W dniu 28.04.2011 r. Niro Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec unieważnienia przetargu, odrzucenia jej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia przetargu, a także o nakazanie odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o.

W uzasadnieniu odwołania, odnośnie odrzucenia oferty odwołującego, podniesiono, iż wskazana przez zmawiającego okoliczność niezgodności oferty Niro Sp. z o.o. z siwz nie zachodzi.

Zamawiający błędnie ocenił znaczenie postanowienia wzoru umowy: „Wykonawca nie może powierzyć zobowiązań wynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi". Podstawą materialnoprawną braku możliwości realizacji zadania z udziałem podwykonawców jest art.

36 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym zamawiającemu ma uprawnienie do określenia, której części zamówienia wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom. To zamawiający miał obowiązek wyraźnego wskazania w siwz, iż realizacja zadania nie jest możliwa z udziałem podwykonawców, oraz wskazania, której części zadania dotyczy zakaz. Zamawiający tego nie uczynił. W miejsce tego zawarł we wzorze do umowy postanowienia, które co do zasady zawierają inną treść aniżeli wskazana w art. 36 ust. 5 Pzp. Prowadzi to do dwóch wniosków: po pierwsze brak tu zakazu realizacji zadania z udziałem podwykonawców (a tylko taki zapis umożliwiałby odrzucenie oferty „NIRO" Sp. z o.o.), po drugie ww. zapis nie został zamieszczony w siwz, a w załączniku do SIWZ, co wyklucza możliwość zastosowania tego zapisu jako zakazu realizacji zadania z udziałem podwykonawców. Z ww. zapisu umowy wynika wprost jedynie zakaz powierzenia zobowiązań wynikających z umowy innemu podmiotowi (jak wynika z treści umowy być może chodzi tu np. o kwestie dotyczące odpowiedzialności za szkody poczynione przez Wykonawcę). Tymczasem realizacja zadania z udziałem podwykonawcy nie polega na powierzeniu zobowiązania z tytułu umowy innemu podmiotowi, ale realizacji zadania z udziałem innego podmiotu przy jednoczesnym braku przejścia jakichkolwiek obowiązków czy uprawnień na podwykonawcę.

Podwykonawca jest uprawniony i zobowiązany względem wykonawcy, zaś żadne zobowiązania czy uprawnienia przysługujące wykonawcy lub obciążające wykonawcę nie są na niego transferowane. Podkreślić należy, iż zapis na który powołuje się Zamawiający jest na tyle nieprecyzyjny i niejasny, iż nie może być uznany za zakaz realizacji zadania z udziałem podwykonawców. Dodać należy, iż zgodnie z orzecznictwem KIO brak precyzji w konstruowaniu SIWZ nie może rodzić negatywnych skutków po stronie wykonawców.

KIO/UZP 289/10 wyrok KIO z 2010.03.31: „Rozszerzająca interpretacja postanowień siwz zmierzająca do wywiedzenia z jej treści wymagań, które nie zostały w niej ustanowione, jest niedopuszczalna" KIO/UZP 1695/09 wyrok KIO z 2010.01.22: „Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania siwz.

Intencje zamawiającego oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części dotyczącej tak badania, jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały wyartykułowane w pisemnych postanowieniach siwz, nie mogą stanowić zgodnie z przepisami p.z.p. podstawy czynności zamawiającego."

KIO/UZP 1690/09 wyrok KIO z 2010.01.15 „W razie wątpliwości należy przyjąć interpretację możliwie korzystną dla potencjalnych wykonawców - tj. taką która nie zawęża kręgu wykonawców."

Odnośnie unieważnienia przetargu wskazano, iż cena z oferty odwołującego mieści się w kwocie przewidzianej na realizację zadania przez zamawiającego.

W przedmiocie odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt.

26 Opisu Przedmiotu Zamówienia „Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia w dokumentacji przetargowej szczegółowo opracowanego systemu HACCP (preferowana

wersja elektroniczna): Dobrej Praktyki Produkcyjnej (GMP) i Dobrej Praktyki Higienicznej (GHP) wraz z dokumentem wystawionym przez Powiatową Stację SanitarnoEpidemiologiczną potwierdzającym wdrożenie i stosowanie systemu (protokół prac wraz z arkuszem oceny).". Powyższy zapis prowadzi do wniosku, iż przedstawione wymagania m.in. dysponowanie opracowanym dla tej usługi systemem HACCP winny być spełnione w dacie składania ofert, a ich potwierdzenie załączone do oferty jako jej element. Brak ww. elementów powoduje, iż oferta nie jest zgodna z siwz. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku oferty Catermed Sp. z o.o., gdzie nie załączono do oferty „szczegółowo opracowanego systemu HACCP".

Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert odwołujących składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, Izba ustaliła, co następuje.

Zamawiający w stanowiącym zał. nr 2 do siwz formularzu ofertowym wymagał podania w pkt 3 ceny za trzy posiłki dziennie, tj. śniadanie, obiad, kolację, w PLN. I dalej w tym samym punkcie, w tabeli podania tej samej ceny oraz cen jednostkowych poszczególnych posiłków, tj. śniadanie, obiad, kolacja.

Catermed Sp. z o.o. podała w swojej ofercie, na wstępie pkt 3 cenę 6 253 200 zł za trzy posiłki dziennie, a dalej w tabeli, za trzy posiłki dziennie kwotę 10,42 oraz ceny jednostkowe posiłków sumujące się do tej wartości.

W pkt 26 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do siwz zaznaczono:

„Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia w dokumentacji przetargowej szczegółowego opracowanego systemu HACCP (preferowana wersja elektroniczna): Dobrej Praktyki Produkcyjnej (GMP) i Dobrej Praktyki Higienicznej (GHP) wraz z dokumentem wystawionym przez Powiatową Stację Sanitarno-Epidemiologiczną potwierdzającym wdrożenie i stosowanie systemu (protokół wraz z arkuszem oceny).

Powyższych dokumentów do oferty Catermed Sp. z o.o. nie załączono.

W § 3 pkt 1 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do siwz wskazano, iż Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do m.in. świadczenia kompleksowych usług w zakresie żywienia chorych (zgodnie z systemem HACCP zaakceptowanych przez przedstawiciela Zamawiającego), tzn. przygotowania całodziennych posiłków… etc.

W § 15 ww. wzoru umowy wskazano, iż wykonawca nie może powierzyć zobowiązań wynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi.

Do oferty Niro Sp. z o.o. załączono oświadczenie wykonawcy, iż powierzy czynności przygotowywania i wydania posiłków podwykonawcy Alter Sp. z o.o.

Cena w ofercie Niro Sp. z o.o. za trzy posiłki wynosiła 10,62 zł.

Bezsporne pomiędzy stronami jest fakt, iż jest to kwota niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

KIO 878/11 Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast wskazany ust. 2 art. 87 stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie:

C. oczywiste omyłki pisarskie, D. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek, E. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Sposób wypełnienia przez odwołującego formularza ofertowego, tj. podania kwot za poszczególne elementy zamówienia prowadzi do konstatacji o sprzeczności w treści oferty, a nawet sprzeczności w obrębie tej samej jednostki redakcyjnej oferty, gdzie te same wartości (wartość trzech posiłków) podaje się w różny sposób: 6 253 200 zł na wstępie i 10,42 w tabeli. W ocenie Izby nie zachodzą żadne wątpliwości, która z podanych wartości trzech posiłków jest ceną za ich przygotowanie i wydanie. Są to mianowicie ceny podane w tabeli. śądanie za śniadanie, obiad i kolacje dla pacjenta kwoty 6 253 200 zł nie da się pogodzić ani z racjonalnością prowadzenia działalności gospodarczej ani z zasadami współżycia społecznego. Natomiast w tabeli podano ceny rynkowe, korespondujące z szacunkami zamawiającego oraz cenami innej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto w tabeli w ofercie przeprowadzono konsekwentne rozbicie ceny za trzy posiłki, na poszczególne ceny śniadania, obiadu i kolacji. W tabeli znajdują się więc wszelkie elementy potrzebne do obliczenia ceny za trzy posiłki oraz sama prawidłowo obliczona cena. Błędem odwołującego było nie przeniesienie tej wartości do pierwszych wersów pkt 3 oferty. Błędem zamawiającego i naruszeniem art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp było natomiast, iż nie wyjaśnił i nie poprawił wyżej opisanej omyłki w ofercie odwołującego.

Nie zachodzą również w tym przypadku żadne wątpliwości, co do waluty w jakiej wyrażane były wartości posiłków w tabeli w pkt 3 oferty odwołującego. Pomimo braku jej oznaczenia w tabeli, należy przyjąć, iż konsekwentnie, tak jak w całym pkt 3 oferty wykonawca posługiwał się wymaganym przez zmawiającego polskim złotym.

Poprawienie oferty w tym przypadku jest właściwie czynnością techniczną będącą pochodną ustalenia, które kwoty podane w ofercie są kwotami prawidłowymi. Nie polega na zmianie wynikającego z oferty zobowiązania, ale na przeniesieniu w pkt 3 oferty, z tabeli do tekstu, kwoty stanowiącej rzeczywistą wartość, za którą oferowane jest dostarczenie trzech dziennych posiłków przez wykonawcę. Jako takie poprawienie oferty odwołującego w pełni wypełnia dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i nie stanowi istotnej zmiany w treści oferty.

W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zmawiającemu poprawienia oferty Catermed Sp. z o.o. zgodnie z żądaniami odwołania. Natomiast nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest w tym przypadku wtórne, tzn. jest następstwem faktu, iż po poprawieniu oferty odwołującego, przesłanka unieważnienia postępowania opisana w ww. przepisie odpadnie.

KIO 901/11 Zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zmawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią siwz.

W ocenie Izby wskazana przez zmawiającego niezgodność treści oferty odwołującego z wymaganiami siwz nie zachodzi. Semantyka powołanego przez zamawiającego § 15 umowy, wbrew jego wyrażanym na rozprawie intencjom, nie odnosi się w żaden sposób do podwykonawstwa, a więc faktycznego wykonania przedmiotu zmówienia. Użyte przez zamawiającego sformułowania wskazują, iż odnoszą się do instytucji opisanych w Tytule IX Kodeksu cywilnego „Zmiana wierzyciela lub dłużnika”, a nie do sposobu wykonania zamówienia. Zatrudnienie podwykonawcy przez wykonawcę nie oznacza natomiast jakiejkolwiek zmiany w zobowiązaniu wykonawcy (dłużnika) względem zamawiającego (wierzyciela) wynikającym ze złożenia oferty i zawarcia umowy na wykonanie określonego, rzeczowego zakresu przedmiotu zamówienia. Za wyjątkiem sytuacji opisanej w Tytule XVI Kodeksu cywilnego „Umowa o roboty budowlane”, również pomiędzy zamawiającym a podwykonawcą nie będą powstawały jakiekolwiek zobowiązania z tytułu wykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podwykonawcy wykonują więc swoje czynności na rachunek i odpowiedzialność wykonawcy głównego.

Jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz podwykonawstwa w ramach jego zamówienia, powinien to wyrazić wprost, przy pomocy precyzyjnych, przyjętych w ustawie i adekwatnych określeń, a nie domagać się wyinterpretowania powyższego z postanowień siwz, które do tego się nie odnoszą.

Wskazać przy tym należy, iż co do zasady w świetle art. 36 ust. 5 ustawy podwykonawstwo jest

dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie. Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie wskazanych (specyfika przedmiotu zamówienia) zamawiający może je ograniczyć. Tym samym niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowień siwz, z których takie ograniczenie ma wynikać.

Na marginesie Izba wskazuje, iż odwołujący przecenie rozróżnienie siwz od wzoru umowy do niej załączonego. Wzór umowy jest integralną częścią siwz i tym samym mogą z niego wynikać obowiązki czy zakazy dla wykonawców tradycyjnie zamieszczane w dokumencie głównym siwz. Oczywiście jedynie w przypadku gdy zakazy te są należycie wyrażone w treści siwz/wzoru umowy.

Uwzględniając powyższe zasadne stało się nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia, jako zgodnej z wymaganiami siwz w zakresie podwykonawstwa.

Nie uwzględniono natomiast zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. w związku z brakiem załączenia do oferty opracowanego i zatwierdzonego systemu HACCP.

Analizując przytoczone wyżej postanowienia siwz Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż nie sformułował w siwz obowiązku załączenia do oferty dokumentów wskazanych w pkt. 26 zał. nr 1 do siwz (OPZ). Sformułowanie „przedstawienia w dokumentacji przetargowej” użyte przez zmawiającego w pkt 26 OPZ nie możne zostać uznane za żądanie załączenia do oferty wskazanych tam dokumentów, zwłaszcza gdy w innych miejscach siwz zamawiający wyraźnie i wprost wskazuje jakie dokumenty należy do oferty załączyć. Pojęcia „dokumentacja przetargowa” jest pojęciem nieostrym i pozbawionym legalnej definicji. Można interpretować je szeroko, jako odnoszące się do wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem, wytworzonych zarówno przed jego wszyciem czy zakończeniem. Na brak wymagania i tym samym konieczności przedstawienia systemu HACCP wraz z ofertą wskazuje wyraźnie wskazanie jako preferowanej jego wersji elektronicznej (przy pisemnej ofercie), a także postanowienia § 3 pkt 1 wzoru umowy wskazujące na zatwierdzenie przez przedstawiciela zamawiającego sytemu HACCP, zgodnie z którym mają być wykonywane usługi, co wskazuje na jego przedstawienie, uzgodnienie i zaakceptowanie przed przystąpieniem do realizacji umowy.

Sam odwołujący w ramach uzasadnienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty wywodził i postulował konieczność precyzyjnego formułowania postanowień siwz, a w przypadku ich niejasności interpretację i ich egzekwowanie korzystne dla wykonawców. Tym samym wobec baraku wyraźnego żądania w tym przedmiocie sformułowanego w siwz, załączenia do oferty określonych dokumentów nie można egzekwować.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

...............................