Wyrok KIO 2311/13 z 17 października 2013

Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa SA z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Al.

Jana Pawła II4, 44-330 Jastrzębie Zdrój wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudowa i modernizacja Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w JSW S.A. KWK „Budryk”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.04.2013 r. pod nrem 2013/S 082-138450.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający zawiadomił 18.09.2013 r. o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum: Grupa Kapitałowa

WONAM S.A. (pełnomocnik), Mostostal Zabrze-Holding S.A., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna;

1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy WONAM i uznania jego oferty za odrzuconą – art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum [1] Zarmen Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa (pełnomocnik) i [2] CARBO-ECO sp. z 0.0. z siedzibą w Rybniku, ul. Brzezińska 40, 44-203 Rybnik, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 27.09.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie od:

1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Grupa Kapitałowa „WONAM” S.A. (pełnomocnik), Mostostal Zabrze-Holding S.A. [dalej WONAM], którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu;
2. niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum WONAM), którzy nie spełnili warunków udziału w 3

postępowaniu, a w konsekwencji uznania za odrzuconą oferty zło onej przez ww. wykonawców.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez wybór oferty zło onej przez wykonawcę – WONAM jako najkorzystniejszej, mimo e wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania za odrzuconą;
4. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo e spełnia ona warunki udziału w postępowaniu; zło ona oferta jest zgodna ze specyfikacją i uzyskała najwięcej punktów biorąc pod uwagę kryterium ceny oraz okresu udzielonej gwarancji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. ponownego dokonania badania i oceny ofert;
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy WONAM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji tego uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
4. dokonanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Argumentacja Zamawiający wymagał w rozdz. IX ust. B pkt 1 specyfikacji, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, polegających na wykonaniu co najmniej 3 prac projektowych związanych z modernizacją zakładów przeróbki mechanicznej węgla kamiennego, w tym opracowania dokumentacji projektowej dla co najmniej 1 zadania inwestycyjnego o charakterze technologiczno-maszynowym w zakładach przeróbki mechanicznej węgla, którego to zadania inwestycyjnego kosztorysowa wartość realizacji przekraczałaby kwotę 10 mln zł netto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres 4

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył dokument potwierdzający, e usługi te zostały wykonane nale ycie.

Wykonawca WONAM w zło onej ofercie w wykazie zrealizowanych usług w zakresie prac projektowych wskazał zamówienie obejmujące wykonanie:

1. dokumentacji projektowej w zakresie realizacji zadania pn.: „Rozbudowa i docelowe zagospodarowanie składowiska odpadów górniczych w LW Bogdanka S.A.” – w okresie od 20.08.2009 r. do 03.06.2011 r., wartość prac projektowych opiewała na kwotę 1 310 000 zł;
2. wielobran owej dokumentacji projektowej dla potrzeb budowy ZPMW Dębieńsko – w okresie od 12.12.2010 r. do 15.05.2011 r., wartość prac projektowych opiewała na kwotę 680 000 zł;
3. studium wykonalności rozbudowy obiektu unieszkodliwiania odpadów z kopalni Dębieńsko; logistyka i wydajność bocznicy kolejowej dla potrzeb ZPMW Dębieńsko – w okresie od 10.08.2012 r. do 16.11.2012 r., wartość prac projektowych opiewała na kwotę 442 000 zł;
4. wielobran owej dokumentacji wykonawczej dla realizacji zadania pn.: „Rozbudowa ZPMW do 2400 Mg/h w LW Bogdanka S.A.” – w okresie od lipca 2010 r. do nadal, wartość prac projektowych opiewała na kwotę 8 890 000 zł.

Do tego wykazu wybrany wykonawca załączył dokumenty, które w zamiarze wykonawcy miały potwierdzać ich nale yte wykonanie.

Zdaniem odwołującego uznanie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów dotyczących realizacji zamówień opisanych w pkt 1-3 powy ej – za spełniające warunki określone w rozdz. IX ust. B pkt 1 specyfikacji jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca powinien wykazać wykonanie trzech prac projektowych związanych z modernizacją zakładów przeróbki mechanicznej węgla kamiennego, podczas gdy prace zrealizowane przez wykonawcę i opisane w pkt 1 i 3, nie dotyczą prac projektowych związanych z modernizacją zakładu przeróbki mechanicznej węgla, lecz zupełnie innego obiektu, a mianowicie składowiska odpadów.

Zamówienia obejmującego wykonanie studium wykonalności rozbudowy obiektu unieszkodliwiania odpadów z kopalni Dębieńsko nie mo na kwalifikować jako pracy związanej z wykonaniem dokumentacji projektowej, bo studium wykonalności jest jedynie bazą będącą podstawą do sporządzenia dokumentacji projektowej.

Zamówienie obejmujące wykonanie wielobran owej dokumentacji wykonawczej dla realizacji zadania pn.: „Rozbudowa ZPMW do 2400 Mg/h w LW Bogdanka S.A (pkt 4), na dzień zło enia oferty nie zostało przez wykonawcę zakończone, podczas gdy wykonawca powinien umieścić w wykazie wyłącznie prace ju wykonane, nie zaś będące w toku 5

realizacji. W rozdz. X ust. 2 specyfikacji zamawiający zastrzegł, e dowodem potwierdzającym spełnienie warunku, o którym mowa w rozdz. IX ust. B pkt 1 specyfikacji jest zło enie poświadczenia, e zamówienie w zakresie określonym w warunku zostało wykonane nale ycie. Tymczasem z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów wynika,

e zadanie nie zostało wykonane, a prace nadal trwają.

Z referencji wystawionych przez Mostostal Warszawa S.A. z 18.01.2013 r. wynika tylko, e prace projektowe w okresie budowy były wykonywane profesjonalnie, terminowo i z nale ytą starannością, referencje te nie wskazują natomiast, e prace te zostały zakończone.

Wskazanie terminu wykonywania prac przez jednoznaczne umieszczenie informacji „do nadal” jednoznacznie wskazuje, e w momencie wystawiania referencji prace te nadal były w trakcie wykonywania.

Mając powy sze na uwadze zauwa yć nale y, e analizę pojęcia „doświadczenie” przeprowadziła KIO w wyroku z 16 lutego 2011 r. [KIO 249/11], stwierdzając, e jest to „zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do nale ytego wykonania, przez minimum zaanga owania, jeśli nie firmy (w formie podwykonawstwa), która wcześniej takie zamówienie realizowała z pozytywnym skutkiem, to przynajmniej takiego zespołu osób mających niezbędną wprawę w wykonywaniu określonego typu robót, który gwarantuje, e zamówienie zostanie wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone”.

Zatem najprostszym sposobem weryfikacji posiadanego doświadczenia jest postawienie przez zamawiającego wymogu posiadania przez wykonawców stosownych dokumentów potwierdzających, e realizował zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością zadaniu stanowiącemu przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Określenia tego warunku zamawiający dokonał w treści specyfikacji i w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób bardzo precyzyjny – określając, e wykonawca powinien wykazać zakończoną realizację co najmniej 3 prac projektowych związanych z modernizacją zakładów przeróbki mechanicznej węgla kamiennego, w tym opracowania dokumentacji projektowej dla co najmniej 1 zadania inwestycyjnego o charakterze technologiczno-maszynowym w zakładach przeróbki mechanicznej węgla, którego to zadania kosztorysowa wartość realizacji przekraczałaby kwotę 10 000 000 zł netto.

Jak słusznie uznał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 6 listopada 2009 r. sygn. akt:

XII Ga 340/09 to w interesie zamawiającego jest, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykazywali się realizacją zadań jak najbardziej podobnych z przedmiotem zamówienia, poniewa wówczas wzrasta prawdopodobieństwo jego prawidłowego wykonania przez podmiot, którego oferta zostanie uznana za naj korzystniejszą.

Zdaniem odwołującego wybrany wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami specyfikacji.

6

Z uwagi na wskazane wy ej okoliczności odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz uniewa nienie czynności wybory oferty WONAM i o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności określonych w petitum pisma.

Nale y równie stwierdzić, e wskazane w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.

192 ust. 2 Pzp, bo czynności zamawiającego bezpodstawnie uniemo liwiają wybór oferty zło onej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.09.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.09.2013

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 09.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. (pełnomocnik), Mostostal ZabrzeHolding S.A., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna zło yli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a tak e dowodu zło onego przez przystępującego (dowód nr 1) decyzja pozwolenie na budowę z 07.02.2012 r. w zakresie wykazania, e obiekt unieszkodliwiania odpadów jest elementem ZPMW Bogdanka

• Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

7

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie skład orzekający Izby, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu i naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania za odrzuconą – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wymagał w rozdz. IX ust. B pkt 1 specyfikacji, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał cyt. „posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, polegających na wykonaniu […] co najmniej 3 prac projektowych związanych z modernizacją zakładów przeróbki mechanicznej węgla kamiennego, w tym opracowania dokumentacji projektowej dla co najmniej 1 zadania inwestycyjnego o charakterze technologiczno-maszynowym w zakładach przeróbki mechanicznej węgla, którego kosztorysowa wartość realizacji przekraczała kwotę 10 000 000,00 zł netto [...] w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Jednocześnie zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył dokument potwierdzający, e usługi te zostały wykonane nale ycie.

Odwołujący zarzuca, e wybrany wykonawca w zło onej ofercie w wykazie zrealizowanych usług w zakresie prac projektowych wskazał zamówienia obejmujące wykonanie:

1. dokumentacji projektowej w zakresie realizacji zadania pn.: „Rozbudowa i docelowe zagospodarowanie składowiska odpadów górniczych w LW Bogdanka S.A.” – w okresie od 20.08.2009 r. do 03.06.2011 r., wartość prac projektowych opiewała na kwotę 1 310 000 zł;
2. wielobran owej dokumentacji projektowej dla potrzeb budowy ZPMW Dębieńsko – w okresie od 12.12.2010 r. do 15.05.2011 r., wartość prac projektowych opiewała na kwotę 680 000 zł;
3. studium wykonalności rozbudowy obiektu unieszkodliwiania odpadów z kopalni Dębieńsko; logistyka i wydajność bocznicy kolejowej dla potrzeb ZPMW Dębińsko – w okresie od 10.08.2012 r. do 16.11.2012 r., wartość prac projektowych opiewała na kwotę 442 000 zł;
4. wielobran owej dokumentacji wykonawczej dla realizacji zadania pn.: „Rozbudowa ZPMW do 2400 Mg/h w LW Bogdanka S.A.” – w okresie od lipca 2010 r. do nadal, wartość prac projektowych opiewała na kwotę 8 890 000 zł.

8

Do tego wykazu wybrany wykonawca załączył dokumenty, które w zamiarze wykonawcy miały potwierdzać nale yte wykonanie wykazanych prac.

Skład orzekający Izby stwierdza, e odwołujący nie wykazał, e wybrany wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zarzut, e wykazane prace nie dotyczą zakładu przeróbki mechanicznej węgla, a tylko składowiska odpadów nie mo e zostać uznany, gdy to od technologii zastosowanej w konkretnym przypadku zale y czy poszczególne obiekty będą zaliczane do zakładu przeróbki mechanicznej węgla czy do

e zaprojektowane innego rodzaju inwestycji.

Zamawiający i przystępujący wykazali, składowiska odpadów są istotnym elementem ciągu technologicznego zakładu przeróbki mechanicznej węgla w przedstawionych dokumentach w ofercie przez przystępującego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania prac przedstawionych przez przystępującego w ofercie na wykazanie spełnienia rozpoznawanego warunku.

Zarzut, e studium wykonalności jest jedynie bazą będącą podstawą do sporządzenia dokumentacji projektowej nie mo e się ostać. Zamawiający nie określił jakie projekty będą mogły zostać przedstawione na wykazanie spełnienia warunku, to odwołujący ąda, aby zamawiający brał pod uwagę tylko prace projektowe rozumiane jako projekt budowlany wielobran owy wykonany w celu uzyskania pozwolenia na budowę. Jednak odwołujący nie próbował aby takie dookreślenie pojawiło się w specyfikacji przed upływem terminu składania ofert. Dlatego zamawiający ma obowiązek odczytywać pojęcie „projekt” szeroko, bez zawę ania do konkretnych wyników faz projektowania.

Zarzut, e nie zostało ukończone zadanie inwestycyjne, którego dotyczył projekt przedstawiony w ofercie przez wybranego wykonawcę tak e nie mo e zostać podzielony przez skład orzekający Izby. Zamawiający w przytoczonym wy ej warunku nie wymagał, aby zadanie inwestycyjne było wykonane. Zamawiający wymagał, aby projekt był wykonany cyt.

„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”, dlatego na obecnym etapie nie mo na zmienić tego warunku.

Tak e zbyt wczesny termin rozpoczęcia prac nie mo e być skutecznym zarzutem, gdy liczy się termin wykonania i odbioru tych prac, a tylko w usługach okresowych i ciągłych mo na inaczej podchodzić do terminów, ale nie jest to przedmiotem rozpoznania.

Ponadto na zarzut i przytoczenie wyroku KIO 1247/13, gdzie zostało stwierdzone, e wskazanie zasobu powinno się wiązać z udziałem podmiotu w wykonaniu zadania, gdy dzielenie się wiedzą i doświadczeniem powinno być realne, a nie tylko teoretyczne – zamawiający wykazał, e nie jest wiadomo czy takie podwykonawstwo nie pojawi się w przyszłości, gdy wybrany wykonawca przewidział podwykonawstwo w swojej ofercie.

9

Wobec powy szego skład orzekający Izby stwierdza, e odwołujący nie wykazał zarzutów i dlatego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania za odrzuconą – nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo e spełnia ona warunki udziału w postępowaniu; zło ona oferta jest zgodna ze specyfikacją i uzyskała najwięcej punktów biorąc pod uwagę kryterium ceny oraz okresu udzielonej gwarancji i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez wybór oferty zło onej przez wykonawcę WONAM jako najkorzystniejszej, mimo e wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby stwierdza, e zamawiający zgodnie z przepisami nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy WONAM ani odrzucenia jego oferty, co zostało wykazane wy ej.

Dlatego zamawiający miał obowiązek dokonać wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy WONAM i tak te postąpił zamawiający. Wobec tego zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp nie mogą zostać uwzględnione.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody zło one przez przystępującego.

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 10