Wyrok KIO 227/17 z 17 lutego 2017

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustka (dalej „zamawiający”) w trybie w przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ustka w roku 2017” wykonawca A.T., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.T. MATAR ze Słupska (dalej „odwołujący” ) złożył odwołanie w pakiecie IX wobec:

1. zaniechania wezwania odwołującego, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej) lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze. zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
2. wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy L.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne L.G., która nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, ust. 3, ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 20, poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowania i w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą,
2. art. 22a ust. 6, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy L.G., która nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu w pakiecie IX i ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
4. nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 7.3. SIWZ wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 6.2. pkt 3 ppkt 3.1. - 3.3.

SIWZ) lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej (warunki wskazane w pkt 6.2.pkt 2 SIWZ) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków; wykonawca w takiej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udostępnienia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego rodzaj, zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki danego zasobu. Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, (3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, (4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Odwołujący w ofercie oświadczył, że w zakresie zdolności zawodowych będzie polegał na zdolnościach zawodowych podmiotu trzeciego; wskazał, że będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienie w następujący sposób:

1. poprzez doradztwo i konsultacje przy wykonywaniu dużych usług leśnych, tj: przed rozpoczęciem realizacji umowy w pakiecie IX zamówienia przeprowadzone zostanie szkolenie w zakresie organizacji i sposobów wykonywania dużych umów w zakresie

usług leśnych – szkolenie zostanie przeprowadzone w grudniu 2016 oraz będzie KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

ponawiane w każdym kwartale 2017 roku. Doradztwo i konsultacje we wskazanym zakresie wykonywane będą w całym okresie umowy wiążącej wykonawcę i zamawiającego,

1. poprzez bezpośredni nadzór nad organizacją pracy przy wykonywaniu usługi leśnej, prowadzony na podstawie przekazanych przez wykonawcę zleceń wykonania poszczególnych prac leśnych przez zamawiającego; nadzór nad organizacją pracy przy wykonywaniu usługi leśnej prowadzony będzie na obszarze leśnictw wchodzących w skład pakietu IX zamówienia, w tym zakresie według założeń stron podmiot trzeci przed rozpoczęciem realizacji umowy zobowiązany jest: • wspólnie z wykonawcą do dokonania przeglądu wchodzących w skład pakietu VIII zamówienia - związane jest to z przygotowaniem zaplecza do realizacji zamówienia, • po przekazaniu mu przez wykonawcę zlecenia, podmiot trzeci dokona jego analizy, w szczególności poszczególnych pozycji zlecenia, poprzez:
2. analizę wykonanych przez wykonawcę prac leśnych w poszczególnych okresach rozliczeniowych dokonywaną na podstawie protokołów odbioru prac,
3. poprzez analizę zdarzeń niepożądanych dotyczących wykonywania usług i korygowanie działań mogących zagrażać niewykonaniem umowy.

Odwołujący podał, że wskazał zamawiającemu, że udostępnienie zdolności zawodowej następuje na podstawie umowy o świadczenie usług, którą podpisano wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego załączonego do oferty odwołującego.

Podał także, że: • wyjaśniając wątpliwości zamawiającego wskazał, że doświadczenie jest powszechnym pojęciem składającym się z wiedzy lub umiejętności w obserwacjach pewnych rzeczy, wydarzeń, uzyskanych poprzez zaangażowanie w ujawnienie tych rzeczy lub wydarzeń, • pojęcie doświadczenia generalnie odnosi się zatem do wiedzy, jak wykonać pewne zadania – w tym stanie faktycznym – jak wykonać zlecenie w sposób wymagany przez zamawiającego.

W ocenie odwołującego, uwzględniając powyższe w realizacji zamówienia objętego umową najistotniejszą kwestią, w zakresie wymaganego doświadczenia, jest organizacja pracy i sposobu wykonania konkretnego zamówienia, toteż umiejętność planowania i organizacji pracy własnej i podległego personelu, w tym umiejętność budowania harmonogramu działania (dzień, tydzień, planowanie realizacji przedsięwzięć), umiejętności zarządzania czasem, diagnozy indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy własnej i personelu oraz KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

wykorzystania czasu jest zasadniczym warunkiem wykonania dużej usługi w zakresie usług leśnych.

Stwierdził, że zakres szkolenia w zakresie organizacji i sposobów wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych obejmował (grudzień 2016 r.) i obejmować będzie (raz na kwartał 2017 r.) zasady umiejętności planowania i organizacji pracy własnej i podległego personelu w szczególności w zakresie umiejętności budowania harmonogramu działania (dzień, tydzień, planowanie realizacji przedsięwzięć), umiejętności zarządzania czasem, diagnozy indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy własnej i personelu oraz wykorzystania czasu.

Uzupełnił, że zagadnienia szkoleniowe obejmowały i obejmować będą proces wytyczania celów i priorytetów, zasady zarządzania priorytetami w tym w szczególności metody planowania i kontroli realizacji przedsięwzięć, efektywne zarządzanie pracą w planowaniu przebiegu dnia, delegowanie zadań.

Podał również, że wskazał zamawiającemu, iż podmiot trzeci zobowiązany będzie do osobistego zaangażowania w organizację wykonania przedstawianych przez zamawiającego zleceń, w tym celu:

1. po przekazaniu podmiotowi trzeciemu przez wykonawcę konkretnego zlecenia podmiot

trzeci dokona jego analizy, w szczególności analizy poszczególnych pozycji zlecenia pod względem czasochłonności wykonania poszczególnych pozycji zlecenia, konieczności zaangażowania odpowiedniego składu osobowego grupy wskazanej do wykonania określonej części zadania oraz sprzętu jaki należy zaangażować w wykonanie określonej części zadania, po otrzymaniu zlecenia strony porozumienia o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego dokonają przeglądu pozycji wskazanych w zleceniu zamawiającego,

1. po analizie zlecenia i przeglądzie pozycji wskazanych w zleceniu strony porozumienia o udostępnieniu zasobów przyjmą harmonogram organizacji pracy przy wykonaniu przekazanego przez zamawiającego zlecenia ze wskazaniem składu osobowego i sprzętowego niezbędnego do należytego wykonania poszczególnych pozycji zlecenia,
2. w toku wykonywania konkretnego zlecenia wykonawca przedstawiać będzie podmiotowi trzeciemu raporty dzienne i raporty tygodniowe wskazujące na postęp prac przy wykonywaniu poszczególnego zlecenia.

Odwołujący oświadczył, że zamiarem stron porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego jest realny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, w opinii wykonawcy realne zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia musi wiązać się ze znajomością konkretnego zlecenia przez podmiot trzeci. W tym zatem celu podmiot trzeci, w opinii odwołującego, musi zostać zaznajomiony z konkretnym zleceniem KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

zamawiającego oraz musi zostać wyposażony w narzędzia do realnego wpływu na sposób wykonywanego zlecenia.

W konsekwencji podstawą nadzoru organizacji pracy wykonawcy przy wykonaniu zamówienia – wywodził odwołujący – musi być zlecenie zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że w celu stworzenia narzędzi do skutecznej kontroli realizowanego zlecenia strony ustaliły raportowanie postępu robót leśnych – analiza wykonanych przez wykonawcę zleceń w poszczególnych okresach rozliczeniowych w zamyśle stron porozumienia o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego zmierzać ma do osiągnięcia zamierzonego celu porozumienia, który polega na należytym wykonaniu zamówienia (co do ilości i jakości) przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia wykonawcy i podmiotu trzeciego.

W zakresie realizacji usługi podmiotu trzeciego do realizacji, których zdolności zawodowe podmiotu trzeciego przekazano strony (wykonawca i podmiot trzeci) przewidzieli wprowadzenie instrumentów: nadzór nad organizacją pracy przy wykonywaniu usługi leśnej, który prowadzony będzie na obszarze leśnictw określonych w umowie, w tym zakresie według założeń stron podmiot trzeci przed rozpoczęciem realizacji umowy zobowiązany jest wspólnie z wykonawcą do dokonania przeglądu leśnictw, co związane jest z przygotowaniem zaplecza do realizacji zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. Przegląd leśnictw związany jest również – dodał odwołujący –z właściwą analizą poszczególnych pozycji zlecenia pod względem czasochłonności wykonania poszczególnych pozycji zlecenia, konieczności zaangażowania odpowiedniego składu osobowego grupy wskazanej do wykonania określonej części zadania oraz sprzętu jaki należy zaangażować w wykonanie określonej części zadania, po otrzymaniu zlecenia strony porozumienia o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego dokonają przeglądu pozycji wskazanych w zleceniu zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że w zakresie realizacji usługi podmiotu trzeciego do realizacji, których zdolności zawodowe podmiotu trzeciego przekazano, strony porozumienia (wykonawca i podmiot trzeci) przewidziały wprowadzenie instrumentów analizy poszczególnych pozycji zlecenia, co zmierzać ma do oceny zlecenia względem czasochłonności wykonania poszczególnych pozycji zlecenia, konieczności zaangażowania odpowiedniego składu osobowego grupy wskazanej do wykonania określonej części zadania oraz sprzętu jaki należy zaangażować w wykonanie określonej części zadania; analiza wykonanych przez wykonawcę zleceń w poszczególnych okresach rozliczeniowych w zamyśle stron porozumienia o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego zmierzać ma do osiągnięcia zamierzonego celu porozumienia, który polega na należytym wykonaniu zamówienia (co do ilości i jakości) przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia wykonawcy i podmiotu trzeciego.

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

Stwierdził także, że w zakresie realizacji usługi podmiotu trzeciego do realizacji, których zdolności zawodowe podmiotu trzeciego przekazano strony porozumienia (wykonawca i podmiot trzeci) przewidziały wprowadzenie instrumentów analizy zdarzeń niepożądanych w zamyśle stron porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego związana jest ściśle z przyjętą przez strony analizą wykonanych przez wykonawcę prac leśnych w poszczególnych okresach rozliczeniowych na podstawie protokołów odbioru prac. Uzupełnił, że z wzoru umowy wynika, iż odbiór prac objętych danym zleceniem będzie: • dokonywany w imieniu zamawiającego przez przedstawicieli zamawiającego, • przedmiotem odbioru będą, w zależności od treści zlecenia, wszystkie prace objęte danym zleceniem lub poszczególne pozycje zlecenia, a w przypadku prac z zakresu pozyskania, również część pozycji, • obejmował obmiar ilości wykonanych prac oraz ocenę ich jakości; odbiorowi podlega przedmiot zlecenia lub jego część wolna od wad lub usterek, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w wykonaniu prac zamawiający może odmówić odebrania prac wykonanych wadliwie.

Skoro zatem protokół odbioru prac objętych zleceniem, wywodził odwołujący, obejmuje w założeniu zamawiającego obmiar ilości oraz ocenę jakości wykonanych prac, to w opinii stron porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, zdarzeniem niepożądanym będzie w realiach tego zamówienia niewykonanie założonej w zleceniu ilości prac oraz ich zła jakość, w związku z czym założona przez strony porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego analiza zdarzeń niepożądanych prowadzona musi być w oparciu o protokół odbioru prac, który ze swej natury odzwierciedlać musi także niedoskonałości w wykonywanym zleceniu np. opóźnienia czy wady) – w tym zakresie analiza występujących zdarzeń niepożądanych przeprowadzona zostanie w siedzibie wykonawcy, po zakończeniu miesiąca kalendarzowego i otrzymaniu protokołu odbioru prac zawierającego informacje o niewykonaniu bądź nienależytym wykonaniu zlecenia, ewentualnie – w przypadku odmowy odbioru wadliwie wykonanych prac – co wskazywać będzie w myśl SIWZ na wadliwość wykonania zlecenia.

Odwołujący podał następnie, że w zakresie realizacji usługi podmiotu trzeciego do realizacji, których zdolności zawodowe podmiotu trzeciego przekazano strony porozumienia (wykonawca i podmiot trzeci) przewidziały wprowadzenie instrumentów analizy wykonywania umowy – w tym zakresie w toku wykonywania konkretnego zlecenia wykonawca przedstawiać będzie podmiotowi trzeciemu raporty dzienne i raporty tygodniowe wskazujące na postęp prac przy wykonywaniu poszczególnego zlecenia, w zakresie nadzoru nad organizacją pracy przy wykonywaniu usługi leśnej podmiot udostępniający zasoby uprawniony i zobowiązany jest do osobistego nadzoru wykonywanych prac z prawem do wydawania poleceń związanych z realizacją zamówienia; analogiczne uprawnienia podmiot trzeci posiadać będzie po KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

sporządzeniu protokołu odbioru prac, wobec czego – uznał odwołujący – podmiot trzeci będzie miał realny wpływ na korygowanie działań wykonawcy.

Podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz treść zawartej umowy o świadczenie usług zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5, art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, ust. 3, i ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 12, pkt. 16 i pkt. 20 ustawy Pzp.

Odwołujący stanął na stanowisku, że błędna jest teza zamawiającego stanowiąca podstawę kwestionowanych czynności zamawiającego wyrażona w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania z dnia 24 stycznia 2017 r., która – wedle odwołującego – sprowadza się do stwierdzenia, że odwołujący, powołując się na zdolności zawodowe podmiotu trzeciego nie wskazał, że podmiot ten będzie podwykonawcą. W ocenie odwołującego takie twierdzenie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym.

Podkreślił, że udostępnienie przez podmiot trzeci niezbędnych do wykonania zamówienia zasobów nie oznacza konieczności powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia wyłącznie na zasadzie podwykonawstwa.

Podniósł, że ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim, ponieważ przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony, co oznacza, że współpraca ta może, lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody

umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego.

Wskazał na aktualność orzecznictwa Izby: wyrok KIO o sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z którym dopuszczalne są także inne formy udostępniania zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobów, jak i rzeczywistego czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia; o spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot trzeci swojej zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu.

W ocenie odwołującego teza taka nie może być stawiana również w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia tych samych zasobów także innym wykonawcom.

Podsumował, że w konsekwencji przyjąć należy, że zamawiający nie był i nie jest uprawniony do tego, aby reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą a innym podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o podwykonawstwo.

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

Stwierdził, że nadal dopuszcza się możliwość powołania się na różne powiązania między przedsiębiorcami z zastrzeżeniem konieczności udowodnienia zamawiającemu, że zasoby te będą dostępne dla wykonawcy w toku wykonania zamówienia, co oznacza także, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony, byleby wykorzystanie to było realne, co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia lecz w zakresie jaki udostępnione zdolności są wymagane przez zamawiającego.

Zwrócił uwagę, że podwykonawcą, zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO, jest podmiot, który na podstawie umowy zawartej z wykonawcą zobowiązuje się wykonać część zobowiązania udzielonego uprzednio wykonawcy, który to wykonawca sam nie jest zdolny do wykonania zamówienia w całości, m.in. tak zarówno ze względów organizacyjnych jak i/lub ekonomicznych czy technicznych – dlatego też powierza wykonanie części zobowiązania innemu podmiotowi (podwykonawcy).

Odwołujący uznał, że interpretacja podwykonawcy koresponduje z przyjętym w ustawie Prawo zamówień publicznych przez ustawodawcę rozróżnieniem na podwykonawcę i podmiot trzeci, na którego zdolnościach wykonawca polega, aby sprostać warunkom określonym przez zamawiającego. Wskazał, że ustawa Pzp chociażby w przepisie art. 36a ust. 1 wyodrębnia niezależnie podmiot podwykonawcy (wyrok KIO z 12.01.2017 r. sygn. akt KIO 2480/16), nie powołując się na podwykonawstwo w przepisie art. 22a ustawy Pzp.

Podsumował, że mając na uwadze powyższe oraz treść umowy o świadczenie usług odwołujący legitymuje się podstawą do stwierdzenia, że podmiot trzeci jako przedsiębiorca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia w zakresie w jakim udzielił wykonawcy własnych zasobów.

Stwierdził, że do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się nazwą knowhow – w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.

Wskazał, że doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim, przenosząc go na określony podmiot, co wynika z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa; doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej; w tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

przedsiębiorstwa, stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu

trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia , co uczynił odwołujący w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez zamawiającego.

W konsekwencji, w opinii odwołującego, błędna interpretacja przez zamawiającego przepisu art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp doprowadziła zamawiającego do błędnych wniosków i zarzucenia odwołującemu się naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 12, pkt. 16 i pkt. 20 ustawy Pzp, a w konsekwencji do nieuprawnionego wykluczenia odwołującego się z udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z tym przepisem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu trzeciego, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów trzecich podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W opinii odwołującego wskazany przepis, poprzez użycie w jego treści zwrotu zamawiający żąda obliguje zamawiającego do zakreślenia wykonawcy terminu przez siebie narzuconego do zastąpienia powołanego podmiotu trzeciego innym lub przedstawienia dokumentów dotyczących wykonawcy, które potwierdzą spełnienie oczekiwanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu a dotyczących zdolności technicznych, zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej; w treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził wszak regulacje zobowiązujące zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu do skierowania do wykonawcy stosownego wezwania, przy czym zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu, wskazać okoliczności na podstawie których uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału w postępowaniu.

A wszystko to celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie, tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

Podsumował, że w konsekwencji, wobec wątpliwości zamawiającego przejawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia procedury opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, której zaniechał.

W tym samym postępowaniu odwołania złożyli także wykonawcy: • M.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PHU MAR-DAM M.K., ul.

Schumana 3, 76-251 Kobylnica – w pakiecie VIII (sygn. akt KIO 228/17), • A.Cz., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe, Żoruchowo 10, 76-220 Główczyce (sygn. akt KIO 229/17) – w pakiecie III, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 4 w zw. z 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, ust. 3, i ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 20 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie z udziału w postępowania i w konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą,
2. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego się, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego się, która była oferta najkorzystniejszą

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu,

1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w części obejmującej odpowiednio pakiet VIII i III.

Każdy z odwołujących wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części obejmującej odpowiednio pakiet VIII i III,
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
4. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu odpowiednio w pakiecie VIII i III i ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego się, aby w terminie określonym przez KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,

1. nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Obaj odwołujący zaprezentowali tożsamą argumentację jak odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 227/17.

Dodatkowo wskazali, że konsekwencją nieuprawnionego wykluczenia ich z udziału w postępowaniu jest naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co polegało na „umorzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo złożenia w postepowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu”.

Skład orzekający Izby ustali i zważył, co następuje.

Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności skład orzekający Izby zobowiązany jest ocenić wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie wnoszącego odwołanie interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co stanowi materialnoprawną przesłankę rozpoznania odwołania. Ocena ta prowadzona jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla odwołującego niosła zaskarżona czynności (zaniechanie) zamawiającego.

Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. odwołujący zostali zawiadomieni o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 17 i pkt 20 ustawy Pzp, a także – w konsekwencji wykluczenia – o odrzuceniu złożonych przez nich ofert (wskazując zresztą błędnie jako podstawę odrzucenia przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 zamiast art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

Pismem z dnia 25 stycznia 2017 r. odwołujący zostali zawiadomieni (pismo „Sprostowanie zawiadomienie z dnia 24 stycznia 2017 roku”), iż w zawiadomieniu z dnia 24 stycznia 2017 r. omyłkowo wskazano wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, gdyż wykonawcy zostali wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu wykluczenia odwołujących na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający podał:

„Wykonawcy PUH A.Cz., PHU „MAR - DAM" M.K. oraz MATAR A.T., zgodnie z oświadczeniem załączonym do oferty oraz zgodnie z przedłożonymi do Zamawiającego wyjaśnieniami, wskazali iż polegają na zasobach podmiotu KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

trzeciego - Usługi Leśne A.Cz. z siedzibą w Żoruchowie, w zakresie wiedzy i doświadczenia , która to w niniejszym postępowaniu również złożyła ofertę na pakiet nr I.

Niniejszy potencjał oraz potencjał ekonomiczny, Pani A.Cz. udostępniła również firmie „DREW -

LAS" A.K., który złożył ofertę na pakiet nr IV. Z informacji uzyskanych z Nadleśnictwa Damnica, wynika iż Pani A.Cz. udostępniła swój potencja! w zakresie wiedzy i doświadczenia, również uczestnikowi postępowania prowadzonego przez to Nadleśnictwo - Usługi Leśne M.P. z siedzibą przy ul. R. Schumana 3 76 -251 Kobylnica.

Wszyscy Wykonawcy, zgodnie oświadczyli, iż zamówienie wykonają samodzielnie, bez udziału podwykonawców.

Mając na uwadze art. 22a ust. 4 PZP, który mówi iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, iż niewątpliwie podmiot trzeci, który udostępnia swój potencjał, zobowiązany jest do udziału w realizacji zamówienia. Powyższy przepis, wprowadzony nowelizacją ustawy prawo zamówień publicznych, stanowi wyraz walki z „papierowymi referencjami" i powinien skutecznie przeciwdziałać handlowi referencjami.

Ww. Wykonawcy nie wskazali Pani A.Cz., jako podwykonawcy, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, a co za tym idzie, w opinii Zamawiającego udostępnienie potencjału trzeciego ma jedynie charakter iluzoryczny i zostało udzielone jedynie na potrzeby zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 pzp Zamawiający, na każdym etapie postępowania ma obowiązek kontrolowania czy Wykonawca posiada wymagane zdolności, czy wymagana zdolność w formie wiedzy i doświadczenia wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze, nie będzie miała negatywnego wpływu na realizację zamówienia.

Usługi Leśne A.Cz., zobowiązała się do udostępnienia ww. zasobów kilku wykonawcom.

W ocenie Zamawiającego, mając na uwadze ostatnie, zasadnicze zmiany wprowadzone w prawie zamówień publicznych, które dotyczącą udostępnienia potencjału i zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, a w szczególności fakt wykazania gotowości wykonawcy do realizacji zamówienia oraz konieczność weryfikacji zdolności podmiotu trzeciego przez zamawiającego, należy uznać, iż nie ma możliwości jednoczesnego wspierania kilku wykonawców przez jeden podmiot trzeci, szczególnie, gdy z okoliczności wynika, iż taka sytuacja może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i konkurencyjności składanych ofert, co w niniejszej sytuacji ma miejsce. Powyższe okoliczności, niewątpliwie dosadnie potwierdzają, iż realność udostępnionego zasobu podmiotu KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

trzeciego, ma jedynie charakter pozorny i został udzielony jedynie na potrzeby zamówienia publicznego, a nie w celu jego realnego wykorzystania podczas realizacji zamówienia.”

W zacytowanym uzasadnieniu, w pierwszej jego części (od słów „Wykonawcy” (…) do słów „bez udziału podwykonawców”) zamawiający podał fakty dotyczące złożonych przez odwołujących ofert, a także fakty związane z dokonaną przez zamawiającego oceną, tj.

1. wszyscy trzej odwołujący wskazali, iż polegają w zakresie wiedzy i doświadczenia na zasobach tego samego podmiotu trzeciego, tj. A.Cz.,
2. A.Cz. złożyła własną ofertę w pakiecie I,
3. także czwartemu wykonawcy – Andrzejowi Kraszewskiemu w pakiecie IV A.Cz. udostępniła swój potencjał w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4. A.Cz. innemu jeszcze wykonawcy w postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego – Nadleśnictwo Damnica udostępniła swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W zacytowanym uzasadnieniu, w drugiej jego części (od słów „Mając na uwadze art. 22a ust. 4” (…) do słów „nie będzie miała negatywnego wpływu na realizację zamówienia”) zamawiający przytoczył brzmienie istotnych – wedle zamawiającego – dla dokonanej oceny przepisów ustawy Pzp, tj. art. 22a ust. 4 oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp.

W zacytowanym uzasadnieniu, w trzeciej jego części (od słów „Usługi Leśne A.Cz.” do słów „nie w celu jego realnego wykorzystania podczas realizacji zamówienia”) zamawiający podał okoliczności faktyczne, które spowodowały wykluczenie odwołujących się wykonawców z udziału w postępowaniu.

Podane przez zamawiającego powody wykluczenia odwołujących się wykonawców z udziału w postępowaniu sprowadzają się do tego, iż wobec zobowiązania się A.Cz. do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia kilku wykonawcom nie ma możliwości jednoczesnego ich wspierania, co potwierdza, że „realność udostępnionego zasobu podmiotu trzeciego, ma jedynie charakter pozorny i został udzielony jedynie na potrzeby zamówienia publicznego, a nie w celu jego realnego wykorzystania podczas realizacji zamówienia”.

Odwołujący się wykonawcy w odwołaniach zarzucili zamawiającemu wykluczenie ich z udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 20 ustawy Pzp.

W odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący się oparli jednak zarzut na okoliczności faktycznej, która – co istotne – nie stanowiła podstawy KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

wykluczenia. Jak wskazali odwołujący: „(…) błędna jest teza zamawiającego stanowiąca podstawę kwestionowanych czynności zamawiającego wyrażona w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania z dnia 24.01.2017 r., która sprowadza się do stwierdzenia, że odwołujący się powołując się na zdolności zawodowe podmiotu trzeciego nie wskazał, że podmiot ten będzie podwykonawcą”.

Cała prezentowana przez odwołujących się wykonawców argumentacja zawarta w odwołaniach dotyczyła wskazanej powyżej tezy.

Na podstawie powyższych ustaIeń Izba stwierdziła, że odwołujący się wykonawcy nie zakwestionowali czynności zamawiającego, polegającej na ich wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu, który legł u podstaw ich wykluczenia, tj. nie wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na pozorne (a nie realne) udostępniania zasobu przez podmiot trzeci, a to wobec jednoczesnego udostępnienia tego zasobu wielu wykonawcom.

Odwołujący się wykonawcy złożyli natomiast odwołania, w których zakwestionowali czynność zamawiającego, polegającą na ich wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z tego powodu, iż zamawiający uznał, że realne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci wymaga udziału tegoż podmiotu przy realizacji zamówienia jako podwykonawcy, co nie miało miejsca.

W pierwszej części uzasadnienia z dnia 24 stycznia 2017 r. zamawiającego pojawiło się pojęcie „podwykonawców”, jednak – jak już wskazano – było to w części „referującej” zawartość ofert, do którego w żadnym zakresie nie odnosi się część trzecia uzasadnienia, stanowiąca okoliczności faktyczne, które spowodowały wykluczenie odwołujących się wykonawców z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”

Skoro odwołujący się nie złożyli odwołań wobec czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nie wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na pozorne (a nie realne) udostępniania zasobu przez podmiot trzeci, a to wobec jednoczesnego udostępnienia tego zasobu wielu wykonawcom i – ze względu na upływ terminu do złożenia odwołania na tą czynność zamawiającego – nie są już w stanie czynności tej podważyć, to uznać należy, że KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

zostali oni wykluczeni z udziału w postępowaniu – wykluczenie to nie może już zostać podważone, a odwołujący utracili status wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji wobec braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, powyższe samo w sobie skutkuje oddaleniem odwołania. Wskazane bowiem w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki stanowią samodzielne przesłanki dopuszczalności odwołania o charakterze materialnoprawnym. Ich brak oznacza oddalenie odwołania, bez konieczności odnoszenia się

do zarzutów podniesionych w odwołaniu (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt IX Ga 44/08 oraz za wyrokiem KIO z 30.12.2014 r., sygn. akt KIO 2640/14, sygn. akt KIO 2651/14, sygn. akt KIO 2652/14.

Skład orzekający Izby nie zasądził na rzecz zamawiającego, o co ten wnioskował, kosztów z tytułu dojazdu na posiedzenie samochodem, ponieważ zamawiający nie wyliczył kosztów przejazdu z uwzględnieniem ilości rzeczywiście przejechanych kilometrów, a nadto nie zasądził kosztów z tytułu noclegów czterech osób, ponieważ w posiedzeniu i rozprawie uczestniczyło jedynie trzech pełnomocników zamawiającego.

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący

……………………………………….

Członkowie

………………………………………. ……………………………………….

KIO 227/17, KIO 228/17, KIO 229/17