Wyrok KIO 2213/15 z 27 października 2015

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, na rzecz którego działa Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Sp. p., zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie systemu centralnej usługi katalogowej i uwierzytelniania oraz systemu poczty elektronicznej oraz dostawę niezbędnych licencji”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2015 r., nr 2015/S 148-273950.

W dniu 2 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „odwołującym”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 12 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 12 października 2015 r.) na czynności zamawiającego obejmujące:

1. badanie i ocenę ofert,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska S.A., zwanego dalej „wykonawcą Comarch Polska”,
3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a z ostrożności procesowej także zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z powodu złożenia w tym zakresie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że wykonawca Comarch Polska potwierdził spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch Polska z przedmiotowego postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
6. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu, 3
7. art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska, pomimo że w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153, poz.1503, z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
8. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch Polska,
9. dokonanie ponownej oceny ofert a w jej wyniku wykluczenie a także odrzucenie oferty wykonawcy Comarch Polska,
10. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.

Dodatkowo odwołujący wniósł o odtajnienie treści wykazu wykonanych usług celem umożliwienia odwołującemu odniesienia się do przedstawionego potencjału wiedzy i doświadczenia wykonawcy w kontekście stawianych zarzutów, jak również wniósł o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu W uzasadnieniu odwołania odwołujący odnośnie zarzutu dotyczącego warunku

udziału w postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia podniósł, iż wymagane przez zamawiającego doświadczenie, z uwagi na liczbę użytkowników (30.000) ma stosunkowo wąski zakres odbiorców. Odwołujący dokonał we własnym zakresie weryfikacji zrealizowanych w okresie 3 lat przed terminem składania ofert projektów obejmujących dostawy i wdrożenia systemu poczty elektronicznej oraz systemu usługi katalogowej i uwierzytelniania. W wyniku dokonanych ustaleń odwołujący stwierdził, iż wykonawca Comarch Polska nie wykonał usługi, której zakres potwierdzałby spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w XI pkt 3 SIWZ. I tak, z informacji uzyskanych na stronie internetowej wykonawcy http://www.comarch.pl/relacie- inwestorskie/raportv-biezace/rb-192012-podpisanie-umowv-z-pko-bp-sa/ w 2012 r. wykonawca Comarch Polska S.A. zawarł umowę z Powszechną Kasą Oszczędności Bank Polski S.A., przedmiotem której była dostawa licencji firmy Microsoft Corporation w związku z Umową Enterprise Agreement, licencji firmy Microsoft Corporation w związku z Umową Microsoft Select oraz usług dodatkowych związanych z obsługą umowy Umowy Enterprise Agreement. Wartość netto umowy wynosi 21.257.635,53 EUR, tj. 86.550.463,06 PLN. Umowa została zawarta na czas określony i obowiązuje do dnia 30 września 2015 r. Przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z uwagi na to, że realizacja tego projektu obejmowała jedynie 4 dostawę systemu bez jego wdrażania, ponadto jak wynika ze stron internetowej odbiorcy dostawy w jego struktura organizacyjna nie obejmuje 30.000 użytkowników.

Dodatkowo z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że przedstawienie w wykazie usług przez wykonawcę Comarch Polska doświadczenia, które faktycznie nie obejmowało wdrożenia systemu, a jedynie dostawę, a także nie było wdrożeniem systemu dla takiej liczby użytkowników, może stanowić przesłankę do uznania, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik postępowania, co stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Wpływ ten przejawia się w tym, że zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w ofercie wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania. Składając nieprawdziwe informacje wykonawca potwierdził warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na jego wynik.

Odwołujący podniósł także, iż zamawiający dwukrotnie odmówił odwołującemu udostępnienia informacji przedstawionych przez wykonawcę w wykazie wykonanych usług, powołując się na dokonane przez wykonawcę Comarch Polska zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odmowa udostępnienia tych informacji narusza zasadę jawności postępowania opisaną w art. 8 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do ograniczenia prawa odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony prawnej.

W dniu 13 października 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Comarch Polska otrzymał w tej samej dacie).

W dniu 16 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch Polska zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 26 października 2015 r. (pismem z 23 października 2015 r.) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania na podstawie przedłożonej faktury.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak biorąc również pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

5

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska, pomimo że w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153, poz.1503, z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, jako wniesiony po upływie terminu podlega odrzuceniu.

Izba ustaliła, iż odwołujący w dniu 25 września 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o „odtajnienie oferty Comarch S.A. w zakresie dotyczącym wykazu zrealizowanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. W odpowiedzi na wezwanie ISCG Sp. z o.o. z dnia 10 września 2015 r. zamawiający odmówił odtajnienia ww. dokumentów, co wskazuje, że Comarch S.A. posłużyła się wiedzą i doświadczeniem w zakresie wdrożenia realizowanego dla podmiotu komercyjnego”.

Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe (pismem z dnia 28 września 2015 r.), poinformował tego wykonawcę, iż „brak jest podstaw, aby uznać za bezskuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska S.A. Wykonawca Comarch Polska S.A. spełnił wszelkie wymogi określone w ustawie Pzp w zakresie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Pismem z dnia 30 września 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o „ponowne rozpatrzenie sprawy podając dodatkowe okoliczności”.

Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe, w dniu 7 października 2015 r. poinformował tego wykonawcę, iż podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska.

Odwołujący podniósł m.in., iż odmowa udostępnienia informacji zastrzeżonych w treści oferty wykonawcy Comarch Polska narusza zasadę jawności postępowania opisaną w art. 8 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do 6 ograniczenia prawa odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony prawnej.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Termin na zaskarżenie zaniechania odtajnienia zastrzeżonej jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy Comarch Polska rozpoczął swój bieg w przedmiotowej sprawie w dniu 28 września 2015 r., tj. od momentu poinformowania go przez zamawiającego o tym, że „brak jest podstaw, aby uznać za bezskuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska S.A.”.

Ustawa Pzp nie określa zamawiającemu terminu w jakim badanie zastrzeżenia powinno być zakończone. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. I taką informacją była niewątpliwie informacja przekazana odwołującemu w dniu 28 września 2015 r. Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten jako wniesiony po upływie terminu podlega odrzuceniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że wykonawca Comarch Polska potwierdził spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu” podał, iż

„wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostarczył i wdrożył: a) co najmniej jeden System Pocztowy dla co najmniej 30 000 użytkowników w środowisku redundantnym, tj. w co najmniej dwóch ośrodkach przetwarzania danych znajdujących się pod różnymi adresami pocztowymi. Pod pojęciem wdrożenia zamawiający rozumie projekt obejmujący organizację i przeprowadzenie instalacji oprogramowania w wyodrębnionej jednostce stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa lub pomiotu publicznego; b) co najmniej jeden system usługi katalogowej i uwierzytelniania dla co najmniej 30 000 użytkowników w rozproszonym geograficznie środowisku. Przez rozproszone środowisko zamawiający rozumie co najmniej 200 jednoczesnych użytkowników pracujących/użytkujących w co najmniej 50 różnych lokalizacjach, w których zostało przeprowadzone wdrożenie, o różnych adresach pocztowych, z których możliwy jest dostęp do systemu. Pod pojęciem wdrożenia zamawiający rozumie projekt 7 obejmujący organizację i przeprowadzenie instalacji oprogramowania w wyodrębnionej jednostce stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa lub pomiotu publicznego.

Na potwierdzenie powyższego wykonawcy - zgodnie z rozdziałem XII SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 7- zobowiązani byli złożyć „Wykaz wykonanych usług (…) oraz załącznikiem dowodów, czy zostały wykonane należycie (…)”.

Wykonawca Comarch Polska w załączeniu do oferty złożył dokumenty, zawierające informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym m.in. zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (str. 57-58 oferty), wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie (str. 68-71 oferty).

Odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Comarch Polska nie wykonał usługi, której zakres potwierdzałby spełnianie warunku udziału w postępowaniu a tym samym nie spełnił warunku wiedzy i doświadczenia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia może – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunku. Wykonawca Comarch Polska, co jednoznacznie wynika z akt postępowania, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił już wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie powołał się, wbrew twierdzeniom odwołującego, na usługę zrealizowaną przez niego na rzecz PKO BP S.A. Usługą referencyjną jest bowiem usługa zrealizowana przez podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie a nie usługa wykonana przez wykonawcę Comarch Polska. A ponadto usługa, co wprost wynika z treści oferty, potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania wynika także realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Wykonawca Comarch Polska ma. – jak oświadczył pełnomocnik tego wykonawcy w trakcie rozprawy - dostęp do know-how tego podmiotu, jak również zostanie mu udostępniony personel na zasadzie body leasingu.

Wykonawca ten oddeleguje bowiem do dyspozycji wykonawcy Comarch Polska osoby zdolne do realizacji tego zamówienia. Będzie on przy tym odpowiadać wyłącznie za szkodę powstałą na skutek nieudostępnienia zadeklarowanych w zobowiązaniu zasobów. Nie będzie więc podwykonawcą. Niemniej jednak „ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów” nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy 8 choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie ta forma wykorzystania

potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez, np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 482/14). Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch Polska z przedmiotowego postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Z dokumentacji postępowania nie wynika aby doszło do podania takich informacji. Okoliczność ta nie wynika ani z treści oferty, ani też odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania.

9 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący

……….……… 10