Postanowienie KIO 2085/23 z 1 sierpnia 2023

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. G.Z. – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. [ustawa P.z.p.]), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest obsługa prawna.

W dniu 17 lipca 2023 roku wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p., przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie postępowania wobec przyjęcia, że w postępowaniu zaszła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w sytuacji, gdy:

1. z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie wynika: a) na czym polegać mają rzekome zmiany organizacyjne wskazywane przez zamawiającego w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania i w jaki sposób przekładać się mają one na zmianę nakładu pracy oczekiwanego w ramach obsługi prawnej, b) jakie okoliczności zmusiły zamawiającego do dokonania zamiany organizacyjnej przez wprowadzenie komórki radców prawnych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, c) że wspomniane rzekome zmiany organizacyjne były niemożliwe do przewidzenia przed upływem terminu składania ofert – a tym samym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie wykazuje, aby po upływie terminu składania ofert w postępowaniu zaszła jakakolwiek istotna zmiana powodująca, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2. decyzja o zatrudnieniu radcy prawnego na etacie jest okolicznością wywołaną przez samego zamawiającego, a tylko okoliczności od zamawiającego niezależne i niemogące zostać przez niego sprokurowanymi, mogą prowadzić do unieważnienia postępowania podstawie zastosowanego przepisu. Okoliczność ta stanowi więc de facto zmianę decyzji

zamawiającego do co sposobu realizacji zadania publicznego, czego nie można uznać za podstawę do unieważnienia postępowania w ww. trybie;

1. nie zachodzi żadna faktyczna korzyść ekonomiczna po stronie zamawiającego związana z zatrudnieniem jednego radcy prawnego na etacie w porównaniu z udzieleniem zamówienia w toku postępowania na warunkach określonych w SWZ, bowiem: a) zamawiający nie wykazał, aby zatrudnił na etacie radcę prawnego, b) całkowity koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jednego radcy prawnego w okresie tożsamym z realizacją zamówienia wynosi 441.000,36 zł brutto, w sytuacji, w której w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia co najmniej czterech radców prawnych / adwokatów w posiadających (każdy) co najmniej czteroletnie doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej w bieżącej obsłudze prawnej samodzielnego publicznego podmiotu prowadzącego działalność leczniczą oraz co najmniej jednego radcę prawnego / adwokata - specjalistę do spraw zamówień publicznych z doświadczeniem w zakresie reprezentowania w charakterze pełnomocnika stron przed KIO, a najniższa cena oferty złożona w postępowaniu (508.688,64 zł) opiewa na skierowanie do realizacji zamówienia wspomnianego zespołu radców prawnych i adwokatów, a nie jednej osoby jak w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, c) porównanie kosztu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu i kosztu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę z uwzględnieniem obecności w siedzibie zamawiającego jest niemiarodajne, bowiem: - zgodnie z pkt 4.3. SW Z, usługa w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, świadczona być miała we wszystkie dni robocze przez świadczenie dyżuru w siedzibie zamawiającego po dwie godziny dwa razy w tygodniu przed radcę prawnego lub adwokata oraz ponadto przez zapewnienie do dyspozycji zamawiającego dodatkowo trzech radców prawnych lub adwokatów, - wymaganie, o którym mowa w pkt 4.3 SW Z zostało ustanowione przez zamawiającego i nie wykazał on, aby nastąpiła taka zmiana okoliczności (istotna) powodująca, że prowadzenie postępowania i wykonanie umowy z takimi warunkami nie leżała w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć, - średniomiesięczny czas realizacji zamówienia udzielanego w toku postępowania nie wynosi 18 godzin miesięcznie, a tym samym, zamawiający nie czyni oszczędności wynoszącej 711,59 zł za godzinę powierzając obsługę prawną radcy prawnemu zatrudnionemu na etacie, - zamawiający w treści warunków udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert ustanowił bardzo wyśrubowane wymagania, sprofilowane do świadczenia specjalistycznej obsługi prawnej; d) zamawiający nie uwzględnia w kosztach zatrudnienia jednej osoby na podstawie stosunku pracy dodatkowych kosztów związanych z takim zatrudnieniem, jak gwarantowanych, płatnych urlopów czy zwolnień lekarskich implikujących konieczność poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem tej osoby na czas nieobecności przez inną osobę (dodatkowo zatrudnianą) i wszelkiego rodzaju świadczeń dodatkowych;
2. elementy niewymierne wskazywane przez zamawiającego jako uzasadniające zatrudnienie na podstawie umowy o pracę kosztem zlecenia pomocy prawnej wykonawcy wybranemu w toku postępowania: a) są absolutnie subiektywną oceną zamawiającego niepodyktowaną przede wszystkim faktem, że zamawiane usługi polegają na wykonywaniu zawodu zaufania publicznego, a osoby wykonujące ten zawód dają stwierdzaną w sposób przewidziany ustawą przez powołane do tego samorządy zawodowe, rękojmię należytego, sumiennego i lojalnego wykonywania swoich usług, b) nie stanowią ustawowych przesłanek uprawniających do unieważnienia postępowania na podstawie prawnej na którą powołuje się zamawiający;
3. czynność zamawiającego w zasadzie zmierza do obejścia przepisów ustawy P.z.p. oraz do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a okoliczności które przywołał zamawiający zostały przez niego wykreowane do postaci „nieprzewidzianych” tylko i wyłącznie w celu dokonania unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze prowadzenie postępowania, w tym badanie i ocenę ofert;
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2023 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący

…….……………..