Wyrok KIO 2072/13 z 11 września 2013

Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Chojnicach prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa i wdro enie Zintegrowanego Systemu Obsługi Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji lekarskiej i pielęgniarskiej (Pakiet I) oraz Szkolenia z zakresu wdro enia podpisu elektronicznego (Pakiet II).

W dniu 16 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców m.in. o wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, konsorcjum firm w składzie: Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej tak e jako „konsorcjum Comarch”], oraz o uniewa nieniu postępowania w zakresie Pakietu I i Pakietu II.

Wobec powy szych czynności w dniu 26 sierpnia 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zło yło Konsorcjum Comarch, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej tak e, jako „Pzp”, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez uniewa nienie postępowania w zakresie Pakietu I i II pomimo, i w postępowaniu zło ono wa ną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a tym samym brak było podstaw do zastosowania dyspozycji powołanego przepisu.

Odwołujący wnosił o:

1. uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania w zakresie Pakietu I i II;
2. uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu I i II;
3. przeprowadzenia ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu I i II.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił m.in., i przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pzp nie dotyczą podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie mógłby zatem ądać potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp, nawet jeśli ądanie oświadczenia tym przedmiocie w stosunku do wykonawcy byłoby mo liwe. Odwołujący wskazywał, e uzupełniając na wezwanie Zamawiającego wszystkie dokumenty, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego

3 zasoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp, a tak e oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Odwołujący wykazał brak wszystkich podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie później ni na dzień składania ofert. Odwołujący uzupełnił bowiem na wezwanie Zamawiającego, dokumenty określone w lit. b-f SIWZ, wobec których Zamawiający nie ma adnych zastrze eń, i potwierdzają brak istnienia ka dej z przesłanek do wykluczenia z postępowania, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp i, e są wystawione przed terminem składania ofert. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – w sytuacji przedstawienia dokumentów potwierdzających brak tych podstaw, nie jest zatem istotne dla oceny, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy do wykluczenia, czy te nie. Odwołujący podnosił, i skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający ądał załączenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania (a więc dokumentów o większym znaczeniu ni oświadczenie), to zło enie dodatkowo oświadczenia w tym zakresie było wyłącznie formalnym potwierdzeniem okoliczności ju wykazanych w dokumentach urzędowych. Data jego wystawienia nie miała zatem istotnego znaczenia, treść oświadczenia nie mogłaby bowiem w adnym stopniu wpłynąć na informacje, które wynikały z urzędowych dokumentów. Odwołujący podnosił równie , i poniewa wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, e Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie prawidłowości oświadczenia zło onego przez dostawcę infrastruktury klucza publicznego Odwołujący wskazywał, i Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kto ma podpisać w imieniu dostawcy infrastruktury klucza publicznego oświadczenie o zasadach odbioru certyfikatów i terminie ich wa ności. Po drugie, z adnego przepisu prawa, w szczególności z przepisów ustawy o podpisie elektronicznym nie wynika, e oświadczenie tego rodzaju mo e podpisać wyłącznie osoba uprawniona do reprezentowania dostawcy infrastruktury klucza publicznego zgodnie z informacjami ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym, albo e do zło enia takiego oświadczenia wymagane jest pełnomocnictwo. Po trzecie, zło enie oświadczenia informującego o sposobie odbioru certyfikatów (miejscu ich odbioru), odstąpienia od konieczności notarialnej weryfikacji to samości i terminie wa ności wydawanych certyfikatów nie jest oświadczeniem wymagającym posiadania uprawnień do reprezentowania spółki, ani pełnomocnictwa udzielonego przez osoby upowa nione do reprezentowania spółki.

Oświadczenie to jest typowym oświadczeniem informacyjnym – podobnie jak referencja.

Ponadto odwołujący podnosił, i w przepisach kodeksu cywilnego funkcjonuje pojęcie tzw.

handlowego pełnomocnictwa ustawowego – pojęciem tym określa się ustawowe umocowanie tzw. czynnych osób w lokalu przedsiębiorstwa (art. 97 k.c.). Tym bardziej zatem Dyrektor Sprzeda y, jako pracownik Unizeto Technologies S.A., jest uprawniony do

4 składania oświadczeń informacyjnych, jakim jest oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego, wymagane przez Zamawiającego. Zło enie oświadczenia podpisanego przez Dyrektora Sprzeda y, zatrudnionego w spółce będącej dostawcą infrastruktury klucza publicznego, pozostawało zatem w zgodzie ze SIWZ i z obowiązującymi przepisami prawa.

Nie znajdowałoby zatem uzasadnienia wymaganie załączenia do tego oświadczenia dokumentów wykazujących umocowanie Dyrektora Sprzeda y. Odwołujący wskazywał równie , e oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego nie jest oświadczeniem ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp nie mógłby znaleźć zastosowania do wykluczenia Odwołującego nawet w sytuacji, gdyby faktycznie oświadczenie to było w jakimś zakresie wadliwe. Tak e pozostałe podstawy wykluczenia z postępowania nie mogłyby znaleźć zastosowania do powołanej sytuacji.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Chojnicach prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa i wdro enie Zintegrowanego Systemu Obsługi Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji lekarskiej i pielęgniarskiej.(Pakiet I) oraz Szkolenia z zakresu wdro enia podpisu elektronicznego (Pakiet II).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 041-065628.

Zgodnie z pkt XI ppkt 2 lit. a) SIWZ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zobowiązani byli zło yć m.in. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami pkt XI, ppkt 2 lit. h) SIWZ je eli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w punkcie X.1 SIWZ polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w odniesieniu do tych podmiotów do oferty nale y załączyć dokumenty wymienione powy ej w punktach XI.2 a)-f). Ponadto zamawiający wymagał zło enia oświadczenia dostawcy infrastruktury klucza publicznego zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.

Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 5 kwietnia 2013 r., swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

5

1. ASSECO POLAND S.A., cena oferty: 1.785.503,21 zł (Pakiet I1.673.573,21 zł; Pakiet II 111.930,00 zł),
2. IMPULSY Sp. z o. o., cena oferty: 1.205.400,00 zł (Pakiet I 1.143.900,00 zł; Pakiet II 61.500,00 zł),
3. Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C, J. G Sp. j., cena oferty: 1.698.322,50 zł (Pakiet I 1.661.422,50 zł; Pakiet II 36.900,00 zł),
4. Konsorcjum: COMARCH cena oferty: 1.741.412,35 zł (Pakiet I 1.713.122,35 zł; Pakiet II 28.290,00 zł),
5. COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o. o., cena oferty: 1.236.150,00 zł (Pakiet I 1.214.625,00 zł; Pakiet lI 21.525,00 zł).

Konsorcjum Comarch wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołało się na zasoby podmiotu trzeciego – ESAPROJEKT Sp. z o. o. z siedzibą w Chorzowie.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał Konsorcjum Comarch do uzupełniania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach, którego Konsorcjum Comarch polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, które były

wymagane zgodnie z pkt XI.2, h) SIWZ. Jednocześnie zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Comarch o zło enie wyjaśnień czy jest on dostawcą infrastruktury klucza publicznego. Je eli wykonawca nie jest dostawcą infrastruktury klucza publicznego winien uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie podpisane przez właściwy podmiot spełniający warunki określone w SIWZ, a wynikające z ustawy o podpisie elektronicznym.

W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Comarch przedło yło m.in. oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego zło one przez Unizeto Technologies S.A. podpisane przez Dyrektora Sprzeda y, Katarzynę C. -B. oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zło one przez podmiot na zasoby, którego Konsorcjum Comarch się powołało, tj. ESAPROJEKT Sp. z o. o.

Oświadczenie to opatrzone zostało datą 30 kwietnia 2013 r.

Pismem z dnia 16 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców, i działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykluczył z przedmiotowego postępowania Konsorcjum Comarch. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, i Konsorcjum Comarch w odpowiedzi na wezwanie zło yło oświadczenie podmiotu ESAPROJEKT Sp. z o. o., o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania podpisane przez uprawnionego przedstawiciela Spółki z datą 30 kwietnia 2013 r., a więc po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający stwierdził, i wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający podnosił, i oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego zgodnie z wymogami SIWZ winno

6 być podpisane przez podmiot wpisany przez Ministra Gospodarki do rejestru kwalifikowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne. Odnosząc się do zło onego, w odpowiedzi na wezwanie, oświadczenia, zamawiający stwierdził, i zostało ono podpisane przez Dyrektora Sprzeda y Unizeto Technologies S.A., Katarzynę C. -B., jednak nie dołączono stosownego pełnomocnictwa, które upowa niałoby podpisującą oświadczenie do reprezentowania dostawcy infrastruktury klucza publicznego - Unizeto Technologies S.A.

Jednocześnie zamawiający poinformował o uniewa nieniu postępowania w całości na podstawie art. 93 ust. 1 , pkt 1 ustawy Pzp.

Czynności te le ą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne Izba uznała, i rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta w zakresie Pakietu I i II mo e być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego uznając podniesiony zarzut za niezasadny. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, i dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obejmuje wyłącznie konieczność wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków wynikających z art. 22 ust. 1 Pzp, wyłączając przy tym mo liwość wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 Pzp. W ocenie Izby obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych (wynikających z art. 22 ust. 1), jak i negatywnych (wynikających z art. 24 ust. 1 Pzp). Odmienne stanowisko przeczyłoby mo liwości wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego np. brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj., e wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Przechodząc na grunt przedmiotowego postępowania, nale y wskazać, i skoro zamawiający skorzystał z

7 uprawnienia wynikającego z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) i bezspornie ądał przedstawienia dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotów, na zasoby których wykonawcy się powołują wykazując spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust 1 Pzp to obowiązkiem wykonawców było przedło enie wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp podmiotu na zasoby, którego odwołujący powołał się wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przedło one przez odwołującego, na wezwanie zamawiającego, oświadczenie podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 najpóźniej na dzień składania ofert. Fakt, i odwołujący zło ył dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego potwierdzające brak okoliczności wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 2-9 i 11 nie sanuje jednak e niezło enia przez odwołującego oświadczenia podmiotu trzeciego z którego wynikałoby, e najpóźniej na dzień składania ofert nie istniały przesłanki do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 czy 1a Pzp. Z oświadczenia z dnia 30 kwietnia 2013 r., zło onego na wezwanie zamawiającego nie sposób wywieść, i nie istniały wobec podmiotu udostępniającego odwołującemu swoje zasoby, przesłanki do wykluczenia najpóźniej na dzień składania ofert, tj. 5 kwietnia 2013 r. Okoliczności te nie wynikały równie z innych dokumentów zło onych przez odwołującego. Nie mo na zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, e późniejsze oświadczenie potwierdza równie stan sprzed jego zło enia.

Stanowisko takie sprzeczne byłoby z dyspozycją art. 26 ust. 2a Pzp, z którego jednoznacznie wynika, e nie później ni na dzień składania ofert nale y wykazać brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Choć Izba ma świadomość, i decydująca jest treść oświadczenia a nie data jego zło enia, to w tym konkretnym stanie faktycznym, z adnego fragmentu oświadczenia nie mo na było wywieść, i dotyczy ono stanu na dzień, w którym upływał termin składania ofert.

Tym samym w ocenie Izby istniały podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który wskazuje na wymagany sposób zachowania się zamawiającego w sytuacji nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarówno pozytywnych wynikających z art. 22 ust. 1 jak i negatywnych wnikających z art. 24 ust. 1 Pzp.

Odnośnie oświadczenia dostawcy infrastruktury klucza publicznego zło onego przez Unizeto Technologies S.A., w ocenie Izby oświadczenie to nale ało uznać za prawidłowe. W ocenie Izby jest to oświadczenie wiedzy i brak jest podstaw do ądania, aby umocowanie osoby składającej takie oświadczenie wynikało czy to z rejestru czy ze stosownego

8 pełnomocnictwa. Nale y zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, i przedmiotowe oświadczenie jest typowym oświadczeniem informacyjnym, podobnie jak np. referencja, co, do której nie ma wątpliwości, e brak jest konieczności jej podpisania przez osoby upowa nione do reprezentacji odbiorcy zamówienia. Nie sposób pominąć równie argumentacji, na którą wskazywał odwołujący, i osoba podpisująca oświadczenie w imieniu Unizeto Technologies S.A. jest osobą czynną w lokalu przedsiębiorcy uprawnioną do działania w jego imieniu. Nie mo na zgodzić się z argumentacją zamawiającego, e adna czynność dotycząca zamówienia czy oferty nie została dokonana w lokalu przedsiębiorstwa pomiędzy osobą, która w tym lokalu przebywał, a drugą, która do lokalu przybyła i dokonała czynności dokonywanych zazwyczaj w takim lokalu, jako osoba korzystająca z usług tego przedsiębiorstwa. Stwierdzenia te nie zostały poparte adnymi dowodami i nie wiadomo, na czym zamawiający opiera swoje twierdzenia. Poza własnymi twierdzeniami zamawiający nie wykazał, e przedmiotowe oświadczenie nie zostało zło one przez osobę, która je podpisała w lokalu przedsiębiorcy wobec osoby reprezentującej odwołującego. Tym samym oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego nale ało uznać za prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, równie i ten zarzut nale ało uznać za niezasadny gdy z uwagi na prawidłowe wykluczenie odwołującego z

postępowania zaistniały przesłanki do uniewa nienia przedmiotowego postępowania.

Reasumując, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………....…… 9