Wyrok KIO 1926/13 z 26 sierpnia 2013

Zamawiający – Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sieci informatycznej zgodnie z projektem, dostawę i instalację sprzętu komputerowego, dostawę licencji i wdro enie medycznego systemu informatycznego, dostawę dodatkowych licencji i rozbudowę funkcjonalną oprogramowania administracyjnego.

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 8 sierpnia 2013 roku wykonawca Comarch Polska SA w Krakowie (dalej

„odwołujący") na podstawie przepisów art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp wniósł niniejszym odwołanie wobec:

1. Zaniechania wykluczenia wykonawcy Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Oleska 121 45-231 Opole (dalej „Medinet”) i wybór oferty Medinet jako pomimo, e Medinet wniósł wadium (w postaci gwarancji najkorzystniejszej, ubezpieczeniowej zapłaty wadium), która zawiera ograniczenia co do wypłaty wadium, pomimo, e powinno ono być płatne zawsze, jeśli zajdzie ku temu podstawa przewidziana w ustawie PZP;
2. Dokonania nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, poprzez zaniechanie wezwania, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do zło enia wyjaśnień w zakresie zło onej oferty a w konsekwencji przyznanie ofercie odwołującego 36,45 punktów w zakresie kryterium Funkcjonalność (F) pomimo, i oferta odwołującego powinna uzyskać w tym kryterium 37,33 punkty, poniewa oferowany system realizuje prowadzenie przebiegu leczenia (obserwacji pielęgniarskich z wydrukiem), a nieprzyznanie przez zamawiającego punktów w tym zakresie było wynikiem autorytatywnego przyjęcia przez zamawiającego, e odwołujący nie zaoferował wskazanej funkcjonalności, co doprowadziło w konsekwencji do błędnego obliczenia punktów przyznanych ofercie w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

3

1. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Medinet e wykonawca ten nie wniósł wadium, które nie gwarantuje zamawiającemu pomimo skutecznego dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji w okolicznościach przewidzianych ustawą Pzp,
2. Naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP oraz art. 87 ust. 1 – poprzez e zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień, arbitralne uznanie, oferowany system nie spełnia funkcjonalności wymienionej w punkcie 20 tabeli Dodatkowe cechy i funkcjonalności medycznego systemu informatycznego i błędne dokonanie oceny oferty odwołującego i przyznanie niewłaściwej liczby punktów.

W związku z powy szym odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty Medinet dla części zamówienia „Pakiet 1",
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Medinet
3. dokonania ponownej oceny ofert w części zamówienia pn. „Pakiet 1",
4. wezwanie odwołującego do zło enia wyjaśnień, czy oferowany system realizuje prowadzenie przebiegu leczenia (obserwacji pielęgniarskich z wydrukiem)
5. przyznanie ofercie odwołującego w kryterium Funkcjonalność 37,33 punkty oraz całej ofercie 97,33,
6. Dokonanie dla części „Pakiet 1” ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów od przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) odwołujący ąda zamawiającego: jak wy ej tego o co odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, i w ramach zamówienia przewidziano dwie części: „Pakiet 1” i „Pakiet 2”. Odwołujący zło ył ofertę w części „Pakiet 1". W dniu 2 lipca 2013 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego faxem pismo pn.: „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”, w którym zamawiający poinformował o wynikach oceny zło onych ofert i o wyborze - dla części zamówienia „Pakiet 1” - wykonawcy Medinet Systemy Informatyczne sp. z o. o. z siedzibą w Opolu. Oferta odwołującego została zakwalifikowana jako druga w kolejności.

4 W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Medinet odwołujący podniósł, e zgodnie z treścią SIWZ, Rozdział XI - wymagania dotyczące wadium - ka dy z wykonawców biorących udział w postępowaniu zobowiązany był wnieść przed upływem składania ofert wadium zabezpieczającego ofertę danego wykonawcy. Wymagania Zamawiającego w zakresie wadium, określone w SIWZ, przedstawiały się następująco:

Pakiet1 - kwota wadium wynosi: 30.000,00 zl Wadium wnosi się przed upływem składania ofert. Wadium wnoszone w pieniądzu wnosi się przelewem na rachunek bankowy. Za termin wniesienia wadium uwa a się dzień wpływu środków na konto zamawiającego lub zło enie oryginału gwarancji lub poręczenia w siedzibie Zamawiającego Budynek Administracji - kancelaria szpitala do dnia 11.06.2013 roku do godz. 10:00.

Pakiet II - Zamawiający nie wymaga wpłaty wadium.

Wadium mo e być wnoszone w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym, e poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pienię nym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych lub poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 1158, z poźn. zm.).

1. Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe mają być udzielane do końca terminu związania ofertą oraz odpowiadać warunkom formalnym wymaganym dla danej formy wadium przez ustawę „Prawo zamówień publicznych” oraz SIWZ.
2. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, je eli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył dokumentów lub oświadczeń, o e udowodni, e wynika to z których mowa w art. 25 ust 1, lub pełnomocnictw, chyba przyczyn le ących po jego stronie.
3. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn le ących po stronie wykonawcy.
4. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy którego, 5 oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z zastrze eniem art 46 ust 4a.

Wykonawca Medinet załączył do oferty dokument Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/2110/2013, wystawionej przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 (dalej „Wystawca"). Gwarancja ta została wystawiona na kwotę 30 000,00 zł, na cały okres związania ofertą. W ocenie Odwołującego gwarancja ta jednak jest wadliwa w świetle wymagań SIWZ oraz ustawy Pzp.

Zawiera bowiem ograniczenia co do mo liwości wypłaty przez zamawiającego wadium, poniewa wystawca zastrzegł w punkcie 8 ppkt 1) i 3) dokumentu gwarancji, e „gwarancja wygasa równie w przypadku gdy: (...) 3) Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało uniewa nione.”

Powy sze zastrze enie powoduje, e zamawiający nie ma gwarancji uzyskania kwoty wadium w sytuacjach określonych ustawą PZP - gdyby postępowanie zostało uniewa nione.

Odwołujący podkreślił, e uniewa nienie postępowania nie mo e stać na przeszkodzie aden z przepisów ustawy Pzp nie realizacji uprawnień zamawiającego z tytułu wadium. zezwala na tego typu ograniczenie.

Zwracamy uwagę na art. 46 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym „Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrze eniem ust. 4a." (powtórzony w pkt 6 SIWZ Rozdział XI).

Zgodnie z ustawą Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3, nie zło ył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1, lub pełnomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn niele ących po jego stronie) oraz w sytuacjach, w których wybrany wykonawca:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn le ących po stronie wykonawcy.

Wskazane w gwarancji wadialnej wybranego wykonawcy postanowienia skutkujące wygaśnięciem zobowiązania gwaranta, uniemo liwiałyby realizację uprawnień z 6 zamawiającego do zatrzymania wadium określonych w ww. przepisach. Tego typu postanowienia nie mogą zatem znajdować się w gwarancjach wadialnych składanych w trybie ustawy pzp i w związku z udziałem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zwrócił uwagę, e aden przepis ustawy Pzp nie nakazuje, aby zamawiający występował o realizację wadium przed lub z datą uniewa nienia postępowania - mo e to równie zrobić następnego dnia po jego uniewa nieniu. To oznacza, e w ww. sytuacjach zamawiający nie będzie miał prawa do realizacji uprawnień gwarancyjnych ze względu na ich wygaśnięcie.

Jak sam zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na pierwsze odwołanie, które zostało wycofane z uwagi na fakt, e zamawiający uniewa nił czynność wyboru oferty „Jako warunek wypłacenia sumy gwarantowanej czyli zaspokojenia gwarantowanych roszczeń beneficjenta wskazano konieczność zgłoszenia tych roszczeń przed [....] uniewa nieniem postępowania. Powy sze, choć stanowić mo e niedogodność dla Zamawiającego zmuszając go do szybkiej oceny czynności wykonawcy i szybkiego podejmowania decyzji i czynności własnych, to jednak nie przekreśla samego celu wadium jakim jest zabezpieczenie podpisania umowy, wniesienia zabezpieczenia wykonania umowy czy te uzupełnienia dokumentów w trakcie oceny ofert [....] w całym okresie związania ofertą oraz nie uniemo liwia realnego uzyskania kwoty gwarantowanej w przypadku wystąpienia ww. okoliczności w tym okresie."

Odwołujący zwrócił uwagę na treść orzeczenia Sądu Najwy szego z dnia 16 kwietnia 1996 r. (II CRN 38/96), dotyczącego sposobu interpretacji pojęcia bezwarunkowości gwarancji ubezpieczeniowej jako brak "ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzale nienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza". Stwierdzenia wymaga zatem, e zło ona gwarancja ubezpieczeniowa miała charakter bezwarunkowy i nieodwołalny, który w pełnym zakresie zabezpieczał interes zamawiającego. Tymczasem, jak sam zamawiający wskazuje w przedmiotowym piśmie - gwarancja warunkuje wypłacenie sumy gwarantowanej koniecznością zgłoszenia tych roszczeń przed uniewa nieniem postępowania. Warunki ustawowe uprawniające zaś zamawiającego do zatrzymania kwoty wadium zostały jasno określone ust. 46 ust. 4 a i 5 ustawy Pzp. Uzale nienie wypłaty wadium od wykonania czynności przez zamawiającego w określonym czasie (tu - włącznie do dnia uniewa nienia postępowania) sprawia gwarancja ta jest niezgodna z treścią SIWZ i przepisami ustawy Pzp.

7 Równie zastrze enie, wynikające z treści samej gwarancji, tj. e Gwarant (TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych) „zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach przewidzianych w niniejszej gwarancji na zapłacenie na pierwsze pisemne ądanie ka dej kwoty do wysokości nie przekraczającej sumy gwarancyjnej” w połączeniu z zasadą wyra oną w punkcie 8, i gwarancja wygasa w przypadku uniewa nienia postępowania, powoduje nie gwarantuje ona wypłaty zamawiającemu wadium we wszystkich e zgłoszenie roszczenia mo e przypadkach określonych ustawą. Odwołujący podkreślił, niezale nych od nastąpić po uniewa nieniu postępowania z przyczyn całkowicie zamawiającego (np. opóźnienia w doręczeniu zawiadomienia do gwaranta o zgłoszeniu roszczenia z winy operatora pocztowego albo innej instytucji pełniącej rolę posłańca).

W ocenie odwołującego nie mo na te zgodzić się z twierdzeniem, e roszczenie o zapłatę wadium (które powstaje w sytuacjach określonych w pkt. 4 gwarancji) mo e być zgłoszone po wygaśnięciu gwarancji. Zobowiązanie gwaranta ma charakter terminowy, tym samym ziszczenie się podstaw do wygaśnięcia tego zobowiązania powoduje, e roszczenie nie mo e być ju zgłoszone. Wszelkie odmienne interpretacje załączonej do oferty Medinet gwarancji oznaczałyby w istocie zmianę jej treści, która jest jednoznaczna i nie budzi

wątpliwości.

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 91 ustęp 1 i 2 oraz art.

87 ustęp 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego niewłaściwej oceny oferty odwołującego poprzez nieprzyznanie mu punktów z tytułu funkcjonalności systemu. Zarzut ten odwołujący cofnął oświadczeniem zło onym na rozprawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią SIWZ, Rozdział XI - wymagania dotyczące wadium - ka dy z wykonawców biorących udział w postępowaniu zobowiązany był wnieść przed upływem składania ofert wadium zabezpieczającego ofertę danego wykonawcy w Pakiecie 1 wadium w wysokości 30.000,00 zł.

Wykonawca Medinet załączył do oferty dokument Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/2110/2013, wystawionej przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie. Gwarancja ta została wystawiona na kwotę 30 000,00 zł, na cały okres związania ofertą. W punkcie 8 ppkt 1 i 3 dokumentu gwarancji wystawca zastrzegł, e „gwarancja wygasa równie w przypadku gdy: (...) 3) Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało uniewa nione.”

8

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e odwołujący jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą sporu jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, mo e zawierać klauzulę o jego wygaśnięciu w przypadku uniewa nienia postępowania.

Ocena powy szego warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłu ony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą; Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w przepisach Kodeksu cywilnego. I tak pod pojęciem wadium, w myśl art. 70 4 § 1 K.c., nale y rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.

Definicja ta oddaje istotę wadium równie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być wa ne przez cały okres związania ofertą.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną z form, w jakich mo na wnieść wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mo liwość taką przewiduje art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy nale ą do czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 roku o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2010 roku Nr 11, poz. 66 ze zmianami).

Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich winno zawierać się tego rodzaju umowy ani te warunków, jakim winny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy. Niekiedy w piśmiennictwie przyjmuje się, i gwarancja ubezpieczeniowa wywodzi się z umowy ubezpieczenia zawartej na rzecz osoby trzeciej.

Według art. 805 § 1 k.c. przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a 9 ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Z kolei art. 808 § 1 zd. 1 K.c. wyraźnie wskazuje, e umowa ubezpieczenia mo e zostać zawarta tak e na rzecz osoby trzeciej.

Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument

gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie wa ności gwarancji do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze ądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, e w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Termin wa ności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85 ust. 4 w zw. z art.

24 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Ponadto dokument nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, nie pozwalającą na uzale nienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.

W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powy szym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art.

65 K.c.). I tak, je eli z treści gwarancji wynika na przykład, e wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź te gwarancja dopuszcza mo liwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć nale y, e tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą.

W ocenie Izby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu gwarancji w przypadku uniewa nienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawę a zakres odpowiedzialności gwaranta – eliminuje mo liwość zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcę, który zło ył taką gwarancję, nale ałoby zatem wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy. Powy sze wynika z następujących okoliczności:

10 W myśl art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrze eniem ust. 4a. Pozostałe przypadki i okoliczności zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego określone zostały w ust. 1a i 2 tego artykułu. Zwrot wadium jest więc czynnością, której na podstawie przepisu ustawy dokonuje zamawiający. Natomiast ani wykonawca, ani te osoba trzecia (w tym przypadku gwarant) za pomocą czynności faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie, w sposób odmienny ni przewidziany w ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków zamawiającego w tym przedmiocie.

Zawarcie w dokumencie gwarancji klauzuli o jej wygaśnięciu w przypadku uniewa nienia postępowania, niesie faktyczny skutek zwrotu wadium, jednak e z tą zasadniczą ró nicą, e to nie zamawiający tę czynność przeprowadza i nie ma na powy sze adnego wpływu.

Wygaśnięcie gwarancji następuje samoistnie i niejako automatycznie, z momentem ziszczenia się przesłanki faktycznej w postaci uniewa nienia postępowania. Pozbawianie zamawiającego jakichkolwiek mo liwości decyzyjnych w takim przypadku – w szczególności wynikającej z dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp oceny kwestii „niezwłoczności”, a więc ustalenia dokładnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego – nale y uznać za nieuprawnione. Zwrócić nale y bowiem uwagę, e czynność uniewa nienia postępowania – jak ka da czynność zamawiającego – od momentu jej dokonania nie korzysta z przymiotu ostateczności i mo e zostać wzruszona w ramach środków ochrony prawnej. Zamawiający mo e równie dokonać jej autokorekty (np. w okolicznościach opisanych w art. 180 ust. 1 i 2 Pzp). Tym samym w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uniewa nienie takiej czynności, postępowanie byłoby kontynuowane, natomiast oferta danego wykonawcy, pomimo nie zakończenia biegu terminu jej związania, na skutek zastosowania klauzuli o wygaśnięciu gwarancji nie byłaby ju zabezpieczona wadium. Brak jest bowiem przesłanek do przyjęcia, i uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania powoduje restytucję stanu prawnego wynikającego z gwarancji, która w związku z uniewa nieniem postępowania wygasła. Tymczasem utrzymanie wa ności wadium ma w takim przypadku o tyle istotne znaczenie, i zamawiający, w toku na nowo

podjętego postępowania, mo e przeprowadzać dalsze czynności, w tym np. wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku, gdyby wówczas zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający nie mógłby dochodzić roszczenia z tytułu gwarancji, poniewa roszczenie to ju by nie istniało. Przy czym zamawiający nie mógłby równie za ądać ponownego wniesienia wadium, gdy ustawodawca nie przewidział w ustawie Pzp takiej mo liwości.

Zamawiający mo e ądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu 11 zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie w okolicznościach przewidzianych w ust. 3 tego artykułu, tj. w sytuacji, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Uprawnienia tego wniesienia wadium nie mo na interpretować rozszerzająco poprzez mo liwość ądania przez wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. ……………………………………… 12