Wyrok KIO 3730/21 z 17 stycznia 2022

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21 w części dotyczącej zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w związku z cofnięciem zarzutów w tym zakresie.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21.
3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.
4. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i:
5. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S.

SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21; 4.2. zasądza od ww. wykonawców na rzecz zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:

A. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S.

SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21; B. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..................................

Sygn. akt

KIO 3730/21

KIO 3732/21

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2, o numerze: O/Ł.D-32413.9.2021.vk, zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-397269.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

Sygn. akt

KIO 3730/21

W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.S.

SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi (zwani dalej:

„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej jako: „PRD”); - zaniechaniu odrzucenia oferty PRD z powodu rażąco niskiej ceny oraz niewykazania wskutek wezwania do wyjaśnień ceny, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; - zaniechaniu udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny PRD wraz z dowodami, pomimo że odwołanie PRD do KIO w sprawie zamiaru odtajnienia przez zamawiającego tych wyjaśnień zostało przez Izbę oddalone, a w konsekwencji decyzja zamawiającego o zamiarze odtajnienia stała się ostateczna; - zaniechaniu wezwania wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „FBSerwis”) do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy istotne elementy składowe ceny oferty tego wykonawcy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców PRD oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „PRDM”) pomimo, że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - odrzuceniu oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy; co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ miało bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie

następujących przepisów Pzp:

1. art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia a ponadto złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
2. art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 - zwanej dalej jako „UZNK”), przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne i udostępnienia treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez PRD wyjaśnień ceny, a także informacji znajdujących się w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z ew. dowodami;
3. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy FBSerwis do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że istotne elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami;
4. art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, przez zaniechanie odrzucenia ofert PRD oraz PRDM pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń;
5. art. 226 ust 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że wadium jakie wniósł w postępowaniu zostało wniesione w sposób prawidłowy; co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp, wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem oraz o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania;
2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o: - odrzucenie oferty wykonawcy PRD z powodu zaoferowania rażąco niskiej oferty i niewykazania w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska, a także samodzielnie - zaniechania odrzucenia oferty PRD pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także w odniesieniu do oferty tego wykonawcy, udostępnienie treści złożonych przez PRD wyjaśnień ceny wraz z dowodami; - wezwanie wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych zamówienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania; - odrzucenie oferty PRD oraz PRDM z powodu złożenia ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - unieważnienie odrzucenie oferty odwołującego uznając, że wadium złożone w postępowaniu zostało wniesione prawidłowo.

Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert (gdyby nie odrzucenie z postępowania kwestionowaną odwołaniem czynnością) została uplasowana na 4 pozycji rankingowej. Przywrócenie odwołującego do postępowania przy odrzuceniu wybranej oferty oraz wezwanie do wyjaśnień ceny wykonawcy z pozycji 2 oraz odrzucenie oferty z pozycji 3 skutkować będzie bezpośrednio na uzyskanie zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że nie budziło wątpliwości, iż jego interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

W uzasadnieniu odwołania, podsumowując prezentację przedmiotu zamówienia, sposobu wyceny oraz sposobu rozliczenia, odwołujący wskazał, że w ramach postępowania mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w zasadniczej części w formule wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie wykonawcy. Specyfika sposobu realizacji zamówienia polega na braku zagwarantowania przez zamawiającego (poza pozycjami o charakterze ryczałtowym - utrzymanie MOP oraz Zarządzanie kontraktem) jakichkolwiek wolumenów czynności. Tym bardziej zatem uznać należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń muszą mieć samodzielnie charakter rynkowy i realny. Dane odnośnie do ilości poszczególnych czynności zawarte w SWZ na podstawie których wykonawcy dokonywali wyliczeń poszczególnych cen elementów składowych i łącznej ceny ofert zostały podane przez zamawiającego w celu oceny i porównania ofert bowiem faktyczne wynagrodzenie wykonawcy z realizacji zamówienia będzie miało źródło w rzeczywistych ilościach usług. Należy także uwzględnić fakt, że mamy do czynienia z kontraktem długoterminowym, w dodatku w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym - i niespotykanym rynkowo poziomie inflacji oraz wzroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia jak ceny paliw, stali i rosnących kosztów pracy. Dodatkowo Umowa przewiduje całkowicie symboliczną waloryzację kontraktu (do 5%), co powoduje, że wyceny ofertowe muszą uwzględniać wysokie ryzyko kalkulacyjne dla zagwarantowania minimalnej rentowności kontraktu.

W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na szacunkową wartość zamówienia i wyjaśnił, że wycena zamawiającego została dokonana według cen z lipca br. podczas gdy ofertowanie nastąpiło 20 września br. Ponadto zwrócił uwagę na fakt, że poprzednie zamówienie dotyczące utrzymania tożsamego odcinka autostrady było realizowane w formule „utrzymuj standard” przy rozliczeniu ryczałtowym kosztów całorocznego utrzymania co powoduje, że zamawiający nie posiadał szczegółowych danych poszczególnych usług i ich wycen. Odwołujący wskazując na poziom inflacji (7,8%) oraz najwyższe wzrosty cen materiałów budowlanych w ponad 30-letniej historii SEKOCENBUD stwierdził, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców.

Pamiętać przy tym należy, że szacunki zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy sam wzrost inflacji wyłącznie na listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 7,7% - co wynika z najnowszego komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego. W ostatnich miesiącach wzrost inflacji jest wyjątkowo szybki. W październiku osiągnął blisko 7%, we wrześniu inflacja CPI zbliżyła się do 6%, w sierpniu wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 r. przekroczyła barierę 5%. Sierpniowy odczyt był też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4% w czerwcu i 4,7% w maju. Odwołujący wskazał na wysokie i nienotowane w ostatnich latach zmiany cen samych podstawowych materiałów budowlanych jak stal czy beton.

W ocenie odwołującego obowiązkiem wykonawców była rzecz jasna wycena realna możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując i kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem cen podstawowych materiałów budowlanych ale i kosztów pracy - wzrost stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2022 r. przy zastosowanej w postępowaniu klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego rozporządzenia od stycznia 2022 r. minimalne pensje osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca minimalna pensja (2800 zł), co oznacza wzrost o 7,5% w porównaniu do poprzedniego roku.

Odwołujący zwrócił uwagę na wszystkie oferty złożone w postępowaniu i stwierdził, że wycena ofertowa wykonawcy PRD była całkowicie oderwana tak od wartości zamówienia jak również od cen pozostałych ofert. Wskazał dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe konkurencyjnych wykonawców uznać należy za najbardziej wiarygodne i aktualne źródło informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty i istotnych elementów składowych w ofercie PRD odwołujący wskazał, że zaprezentowane zestawienie cen globalnych dowodzi, że oferta PRD była jako jedyna na poziomie tak znacząco zaniżonym w stosunku do pozostałych ofert, ale także w relacji do budżetu zamawiającego i obowiązkiem zamawiającego było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny. W ocenie odwołującego charakter przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy powodują, że poziom wyceny oferty PRD zaprezentowany w złożonych wraz z ofertą szczegółowych wycenach elementów składowych - Tabele Elementów Rozliczeniowych uniemożliwia wykazanie, że wycena jest realna i umożliwiająca wykonanie zamówienia. Odnosząc się szczegółowo do wyceny oferty PRD oferowana cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 67 141 400,63 zł stanowiła jedynie 67,40% kwoty zamawiającego.

Odwołujący powołując się na wymogi SWZ podkreślił, że wyceniając Grupę Prac nr 11 obejmującą JEDYNĄ pozycję kosztorysową (Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych), należało uwzględnić fakt, że jej wartość nie mogła przekroczyć 12% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12. Wskazał przy tym, że procentowe ograniczenie kosztów Zarządzania Kontraktem w relacji do wartości wyceny łącznej powodowało, że im mniejsza wycena ofertowa tym mniejsze koszty Zarządzania. Odwołujący zauważył, że wykonawca PRD w swojej ofercie, której wartość netto opiewała na 54 586 504,58 zł, wskazał koszty zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem i podejmowaniem działań interwencyjnych na poziomie 4 900 000,00 PLN netto - co stanowiło jedynie 9,86% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12.

Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem postępowania SST oraz algorytm obliczenia całkowitego kosztu zarządzania kontraktem udostępniony przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 33, jest to kwota nie dająca możliwości wykonania zakresu prac zgodnie z SWZ oraz ich należytego wycenienia.

Odnosząc się do samych kosztów pracy w ramach tej pozycji zgodnie z dokumentami zamówienia, odwołujący wskazał, że same koszty pracownicze obliczone wg wskazań wynoszą:

Minimalna liczba etatów zgodnie ze wskazaniami SWZ Ujednolicone wynagrodzenia dla 3 grup pracowniczych: - Pracownicy brygad patrolowych i interwencyjnych - minimalna pensja wg. Rozporządzenie w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.; - specjaliści zaszeregowanie wynagrodzeniowe - pensja 3000,00 PLN netto; - Kierownicy - pensja 5000,00 PLN netto W ten sposób obliczone minimum kosztów zatrudnienia i należytego wyposażenia pracowników, których minimalna ilość etatów zapewniających realizację kontraktu wynosi:

Minimalna

Minimalne

Koszt

ilość ilość

wynagrodzenie jednostkowy

zmian osób

etatów

brutto

pracodawcy 3010,00 PLN 3 626,46 PLN

Brygada patrolowa

2

3

7

Brygada interwencyjna 1

2

3

7

3010,00 PLN

3 626,46 PLN

Brygada interwencyjna 2

2

3

7

3010,00 PLN

Kierownik ds. Utrzymania Dróg

1

1

7098,47 PLN

3 626,46 PLN 8 552,23 PLN

1

1

7098,47 PLN

8 552,23 PLN

Specjalista ds. Utrzymania Dróg

4

4

3 965,68 PLN

Kierownik Robót Drogowych

1

1

7098,47 PLN

Specjalista ds. administracyjnofinansowych

1

1

3 965,68 PLN

4 777,86 PLN 8 552,23 PLN 4 777,86 PLN

Z-ca Kierownik ds.

Utrzymania Dróg

Łączna wartość kosztów pracodawcy związanych z wynagrodzeniami to:

Łączny koszt etaty

miesięczny

Brygada patrolowa

21 3626,46 zł

76 155,66 zł

Specjalista

4 4777,86 zł

19 111,44 zł

Kierownik

3

25 656,69

8552,23

Całkowity koszt 120 923,79 PLN miesięczny 40 m-cy 4 836 951,60 PLN koszt kontraktu Odwołujący stwierdził, że wartość wynagrodzeń przy uwzględnieniu minimalnych stawek ustawowych i rynkowych wynosi 4 836 951,60 PLN bez uwzględnienia dorocznego wzrostu płacy minimalnej.

Ponadto do kosztów zatrudnienia w trakcie kontraktu należy doliczyć co najmniej: - 7 x zapewnienie specjalistycznej odzieży ochronnej (Odzież jak i elementy odblaskowe powinny spełniać wymagania PN-EN ISO 20471:2013-07 „Odzież ostrzegawcza o intensywnej widzialności do użytku profesjonalnego”) (2 x do roku, letnia i zimowa) Minimalna wartość jednego zestawu to 300,00 PLN 7 x 300,00 PLN x 25 pracowników = 52 500,00 PLN - koszty szkoleń bhp i szkoleń uprawniających do kierowania ruchem 2 x 28 pracowników x 250,00 PLN = 14 000,00 PLN Tym samym łączny minimalny koszt pracy przy realizacji kontraktu jak jeszcze raz podkreślił odwołujący przy założeniu minimalnej wymaganej liczby pracowników i minimalnej pensji krajowej dla pracowników brygad, minimalnych nakładach związanych z pracownikami wynosi wedle założeń odwołującego 4 903 451,60 PLN.

W podsumowaniu tej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że minimalny koszt

zarządzania kontraktem oparty jedynie na podstawowych kosztach wymienionych w SWZ SST przy minimalnych nakładach wskazanych powyżej wynosi:

Minimalne koszty składające się na cenę jednostkową Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych

1. Koszty pracy
2. Koszt utrzymania POK 2.a czynsz najmu 2.b koszty mediów na POK

4 903 451,60 zł 251 635,60 zł 400 000,00 zł

1. c wyposażenie POK
2. paliwo patrolu
3. wyposażenie patrolu
4. paliwo brygad interwencyjnych
5. wyposażenie brygad interwencyjnych
6. koszt zakupu niezbędnych pojazdów

20 000,00 zł 241 176,39 zł 10 000,00 zł 241 176,39 zł 20 000,00 zł 60 000,00 zł 6 147 439,98 zł Podczas gdy wycena ofertowa PRD dla Zarządzania Kont traktem wynosi jedynie 4 900 000,00 PLN.

W przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odnośnie oferty PRD odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ w zakresie sposobu zimowego utrzymania:

SST D-66.01.OO v.l ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH

Podstawą działania w fazie gotowości ZUD jest: - prowadzenie stałego monitoringu sytuacji pogodowej, - prowadzenie dyżurów zimowego utrzymania dróg w systemie 24h/dobę, 7 dni w tygodniu, we wszystkich Obwodach Drogowych i Punktach ZUD, - podtrzymywanie gotowości sprzętu ZUD.

1. 3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych - zapobieganie śliskości W sytuacji, gdy system monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby własne wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, wykonawca winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu całej powierzchni drogi solą drogową.

Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez służby wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być zagwarantowane bez działań ZUD.

Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: - wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, - wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wstąpienia gołoledzi.

1. 3.3. ALERT POMARAŃCZOWY - Faza działań właściwych - usuwanie śliskości oraz odśnieżanie Niezależnie od działań profilaktycznych wykonawca winien prowadzić prace również w sytuacji faktycznego występowania zjawiska atmosferycznego oraz w okresie po ustaniu zjawiska atmosferycznego z zachowaniem maksymalnych czasów usunięcia czynnika zimowego przewidzianych standardami oraz w sposób określony SST.

Za moment występowania zjawiska uznaje się moment występowania zjawiska, w którymkolwiek punkcie drogi pozostającej w utrzymaniu danego Obwodu Drogowego, a nie w miejscu siedziby Obwodu (na stanowisku dyżurnego ZUD). Wykonawca winien wypracować sposób aktywnego pozyskiwania danych o sieci tak by mieć pogląd na stan pogody i stan nawierzchni na całym odcinku drogi.

Działania ZUD powinny być prowadzone w sposób gwarantujący osiągnięcie wymaganego standardem stanu nawierzchni z wykorzystaniem odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów (z określonym poziomem minimalnym, ale bez określonego poziomu maksymalnego uzależnionego od warunków na drodze).

Przy wykonywaniu poszczególnych działań w ramach zimowego utrzymania należy wykonać szereg czynności zmierzających do celu jakim jest zapewnienie odpowiedniego stanu dróg w warunkach zimowych.

W ocenie odwołującego wykonawca PRD skonstruował swoją ofertę w sposób, który narazi zamawiającego na wydatki niewspółmierne do sytuacji na drodze oraz do zaangażowania wykonawcy. W sposób sztuczny i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia wykonawca podniósł ceny za usługę zapobiegania śliskości.

Przy założeniach zamawiającego częstotliwość poszczególnych działań:

Średnie ilości dni występowania na 1 sezon zimowy Występowani Występowani Gotowość e Gotowość Gotowość e opadów w okresie: Zapobieganie w okresie: w okresie: śniegu oraz 1.11 31.03 śliskości 1-19.10 oraz 20-31.10 oraz śliskości śliskości 16-30.04 1-15.04 - szacunkowa - szacunkowa szacunkowa ilość dni szacunkowa występowania szacunkowa - szacunkowa ilość dni ilość dni ilość dni ilość dni występowania występowania ilość dni występowani występowani występowania a a k1

k2

k3

l

m

n

5 5 29 30 50 32 Oferty wykonawców to:

Poddębice cena netto za

Serwis PRDM ROKOM GRAWIL cena netto cena netto cena netto cena netto za

za

za

za

odcinek/dob odcinek/dob odcinek/dob odcinek/dob odcinek/dob km Gotowoś ć do 51,616 1

ZUD Zapobieg anie

a

a

a

a

10 000,00

19 588,89

17 897,20

10 323,20

17 068,15

50 000,00

24 801,07

37 849,58

15 484,80

22 372,85

15 000,00

33 839,61

22 709,75

16

23 221,61

17 000,00

47 771,47

15 132,87

16 517,12

24 556,98

51,616

2 śliskości Usuwani e

a

51,616

3 śliskości Odśnież anie wraz z 51,616 usuwani em 4 śliskości

wartość zadania za okres umowy

11 10 916 500,00

16 104 685,00

11 679 100,09

7 450 253,44

104814,84

W przypadku gdy w trakcie realizacji usług będziemy mieli do czynienia z tak zwaną „lekką zimą” tj. gdy nie będzie opadów śniegu, marznącego deszczu, a jedynie częste przejście temperatury przez 0OC, dochodzi od drastycznej zmiany cenowej. Wedle wyliczeń odwołującego w przypadku zwiększonej ilości dni zapobiegania śliskości koszty zamawiającego związane z obsługą kontraktu drastycznie i w nieuzasadniony rzeczowo sposób wzrastają. Odwołujący wskazał, że skoro dla wykonawcy PRD koszty samego zapobiegania śliskości faktycznie wynoszą aż 50 tys. zł to oznacza, że wycena usuwania śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości na poziomie ok 15-22 tys. zł mają charakter rażąco zaniżonych. Nie ulega wątpliwości, że te ostatnie prace generują co najmniej porównywalne albo większe koszty a tymczasem wycena ofertowa dowodzi, że jest dokładnie na odwrót. Wykonawca PRD sztucznie zawyżając pozycję „Zapobieganie śliskości” stara się pokryć swoją rażąco niską cenę, czynem nieuczciwej konkurencji i w sposób ukryty zwiększyć koszty zamawiającego narażając na stratę Skarb Państwa gdyż jak należy podkreślić jest to pozycja gdzie zgodnie SST utrzymanie zimowe:

1. 3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych — zapobieganie śliskości [...] Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielne podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, o wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi.

Zdaniem odwołującego w ofercie PRD „odpowiednio poprowadzona akcja zima” doprowadzi do wyczerpania środków zamawiającego przed upływem przewidywanego okresu realizacji umowy pomimo pozornej niższej ceny całkowitej oferty.

W ocenie odwołującego powyższe zabiegi wykonawcy PRD stanowiły naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, w oderwaniu od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).

Odwołujący uznał, że złożenie oferty przez konkurenta z nierealną wyceną stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami - sztuczne zawyżenie cen za wskazane usługi - było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne.

Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych przyjął, że sztuczne zawyżenie cen wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania

i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną kreatywność przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk.

Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi cenami. Artykuł 3 ust. 1 uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów.

Jak wskazał odwołujący orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi.

Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.

Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca PRD potwierdził, że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było zmanipulowanie wyniku. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).

Tytułem przykładu odwołujący odesłał w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej, zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia

2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18.

Odwołujący stwierdził, że takie zachowanie wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę cenową", wykonawcy PRD dopuścił się naruszenia ww. przepisów Pzp oraz ustawy ZNK.

Co do zarzutu zaniechania udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez PRD wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami odwołujący wyjaśnił, że udostępniona dokumentacja postępowania potwierdza, że zamawiający czynnością z dnia 19 listopada br. wydał w stosunku do PRD postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami. Wobec powyższej czynności PRD wniósł w dniu 29 listopada br. odwołanie do KIO żądając unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami oraz uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji. W konsekwencji czynność zamawiającego z dnia 19 listopada br. polegająca na odtajnieniu wyjaśnień ceny PRD wraz z dowodami stała się prawomocna i definitywna. Tymczasem zamawiający nie udostępnił odwołującemu na jego wyraźny wniosek po rozstrzygnięciu przetargu powyższych dokumentów pomimo takiej prawomocnej decyzji.

Jak wyjaśnił odwołujący, znajdująca się w aktach sprawy korespondencja zamawiającego z PRD potwierdza, że faktycznie doszło do oddalenia odwołania - wskutek uznania, że odwołujący nie legitymuje się interesem (pismo PRD do zamawiającego z dnia 14 grudnia br. w aktach postępowania). Pomimo powyższego orzeczenia KIO które oddaliło definitywnie odwołanie PRD (orzeczenie niezaskarżone do Sądu Okręgowego) zamawiający czynnością z dnia 21 grudnia br. (pismo adresowane do PRD udostępnione odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej) uznał, że nie będzie odtajniał wskazanych dokumentów.

Odwołujący w całości poparł zarówno samą czynność zamawiającego polegającą na odtajnieniu wyjaśnień ceny wraz z dowodami z dnia 19 listopada br. jak również poparł argumentację w tym zakresie jaką prezentował zamawiający. W ocenie odwołującego PRD nie wykazał i nie udowodnił podstaw uznania za skuteczne zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty.

Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że: - zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności, - wyłączenie jawności postępowania stanowi wyjątek od zasady jawności, - uwzględniając wyjątkowy charakter ograniczenia jawności w kontekście przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powołujący się na taką ochronę informacji składanych w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek udowodnić i wykazać wszystkie przesłanki przemawiające za ochroną takiej informacji, na podstawie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny, które mają charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie zawierające żadnych konkretnych uzasadnień, ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji - obligują zamawiającego do ich odtajnienia, - uzasadnienie zawierające wyłącznie powielenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa czy też orzecznictwa KIO bądź SO w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za skuteczne wykazanie przyczyn ochrony informacji w rozumieniu art. 18 ust 3 Pzp, - sama wola wykonawcy ochrony informacji nie stanowi podstawy do odmowy dostępu do informacji o ile zastrzegający nie udowodnił, że konkretne informacje zastrzeżone w konkretnym postępowaniu faktycznie zasługują na ochronę.

Odwołujący zauważył, że jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje

transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp (obecnie 18 ust 3), może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.” Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje .w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). Ponadto w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”.

W podsumowaniu dla tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, wobec niewykazania podstaw ochrony informacji o których mowa w art. 18 ust 3 Pzp zaniechanie udostępnienia wskazanych informacji jest nieuprawnione a treść złożonych wyjaśnień wraz z dowodami winna być ujawniona.

W zakresie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy FBSerwis odwołujący wyjaśnił, że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia i w jego ocenie winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie wyżej cytowanego przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że po pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych składowych części ceny, po drugie zaś - że warunkiem uruchomienia procedury wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na co wskazuje użyty w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”.

W ocenie odwołującego na gruncie niniejszej sprawy zaszły przesłanki zastosowania względem FBSerwis dyspozycji przepisu art. 224 ust. 1 Pzp. Istotne pozostaje, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej Pzp. Istotny charakter i znaczenie kwestionowanych poniżej pozycji a także udział w wartości zamówienia oraz rażący poziom zaniżenia wyceny potwierdzają że wezwanie do wyjaśnień wskazanych istotnych elementów wyceny stał się obligatoryjny.

W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wycenę kosztów drogowych barier ochronnych. W tym aspekcie odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SWZ w zakresie sposobu świadczenia usług dotyczących barier ochronnych:

SST D-07.05.01 DROGOWE BARIERY OCHRONNE

1. PODSTAWA PŁATNOŚCI 9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w SST DM-00.00.00 Wymagania ogólne [1] pkt 9.
2. 2. Cena jednostki obmiarowej Ogólne ustalenia dotyczące ceny jednostki obmiarowej podano w SST DM-00.00.00 Wymagania ogólne [1] pkt 9.

Dla bariery ochronnej obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - wykonanie robót w oparciu o opracowany, uzgodniony i zatwierdzony na koszt wykonawcy, projekt czasowej organizacji ruchu, - zakup i dostarczenie materiałów, - roboty rozbiórkowe przy demontażu starych elementów nadających się do ponownego wbudowania, wraz z odwozem w miejsce wskazane przez zamawiającego, - w przypadku demontażu uszkodzonych elementów nie nadających się do ponownego wbudowania, materiał z demontażu stanowi własność wykonawcy, który dokona utylizacji odpadów. Koszty utylizacji, jak również zysk ze sprzedaży złomu wykonawca wkalkuluje w cenę oferty. - osadzenie słupków bariery (z ew. wykonaniem dołów i fundamentów betonowych, lub bezpośrednie wbicie wzgl. wwibrowanie w grunt), - montaż bariery (prowadnicy, wysięgników, przekładek, obejm, wsporników itp. z pomocą właściwych śrub i podkładek) z wykonaniem niezbędnych odcinków początkowych i końcowych, odcinków przejściowych pomiędzy różnymi typami barier, przerw, przejść i przejazdów w barierze, umocowaniem elementów odblaskowych, przeciwolśnieniowych itp., - przeprowadzenie badań i pomiarów wymaganych w specyfikacji technicznej, - uporządkowanie terenu - transport zdemontowanych elementów do Obwodu Drogowego. - przygotowanie dokumentacji zdjęciowej przed i po montażu barier, - przygotowanie pełnej dokumentacji odbiorowej, tj. certyfikaty, deklaracje, kosztorys powykonawczy itp.

W ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis zawarł w złożonym z ofertą kosztorysie pozycie, których wartość nie wystarcza na pokrycie nawet samych podstawowych kosztów materiałów stalowych, na które składają się: - prowadnica - słupek drogowy - wysięgnik jednostronny - wysięgnik dwustronny - wspornik - przekładka Oczywiście elementy te występują w kilku wariantach uzależnionych od rodzaju bariery drogowej. Odwołujący wyjaśnił, że oparł swoje twierdzenia odnośnie zaniżenia wyceny FBSerwis na rynkowych kosztach podstawowych, najtańszych rozwiązań odpowiadających pozycjom TER. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w tym roku mamy do czynienia ze

skokowym wzrostem cen materiałów stalowych.

Odwołujący złożył w załączeniu przykładowe zestawienie wzrostu cen oparte na fakturach jakie firma Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) płaciła w tym roku przy realizacji prac utrzymaniowy na drodze S3.

W ocenie odwołującego należy przypuszczać, że zamawiający nie zdążył uaktualnić swojego szacunku jednak odpowiedzią na sytuację rynkową są ceny poszczególnych ofert, które w większości przypadków znacznie ceny jednostkowe znacznie przewyższają szacunki zamawiającego i to one mają realną wartość. Odwołujący podkreślał, że jedynie oferta FBSerwis zawiera znacznie niższe ceny jednostkowe w tym zakresie odbiegające od ofert innych wykonawców. Co więcej jeśli weźmiemy pod uwagę ceny 6 najtańszych ofert to ceny jednostkowe FBSerwis nie stanowią nawet 70% średniej arytmetycznej. Wykaz tych cen stanowi załącznik pn. „Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji”. Mając na uwadze ceny stali i jej wyrobów we wrześniu 2021 r. w kilku pozycjach ceny jednostkowe wskazane przez FBSerwis nie wystarczają na pokrycie kosztu podstawowego materiału.

Wykaz tych cen stanowił załącznik nr 5 pn. „Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów materiałów”. Ponadto, zdaniem odwołującego, o wadliwości wyceny stanowi fakt, że wykonawca FBSerwis w kolejnym postepowaniu na rzecz tego samego zamawiającego Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A1, znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.5.2021.dpw, termin składania ofert 28 października 2021 r., złożył na tożsamy zakres prac całkowicie inną cenę, zawierającą znacznie wyższe ceny jednostkowe dla tego samego asortymentu.