Wyrok KIO 2380/25 z 14 lipca 2025

Postępowanie na usługi prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji Wrocławiu pn.: Wykonanie remontów bieżących i awaryjnych na obiektach inżynierskich miasta Wrocławia z podziałem na 2 zadania (rejony) Część 1 – Rejon A , Część 2 – Rejon B” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr ogłoszenia: 2025/BZP 00189595 z 14 kwietnia 2025 r.

5 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.

10 czerwca 2025 r. wykonawca Plus Inwest P. Żygadło spółka jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, ul. Kolejowa 11A wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 9 czerwca 2025 r. udzielonego przez wspólnika upoważnionego do reprezentowania spółki. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy rażąco niskiej ceny z dnia 14.05.2025 wraz z załącznikami, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) tychże informacji odwołującemu, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, pozwalających na ocenę prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 2.naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty spółki RADPOL sp. z o. o. podczas gdy podlegała ona obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc należało uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.dokonania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 14.05.2025 r. wraz z załącznikami; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4.odrzucenia oferty wykonawcy RADPOL sp. z o. o.; 5.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, że przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. wykonawca RADPOL sp. z o. o. zaoferował cenę niższą niż odwołujący, a jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, co w ocenie odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy.

Możliwość weryfikacji dokumentów przedłożonych przez wykonawcę jest kluczowa dla odwołującego i oceny prawidłowości działania zamawiającego. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z prawnej.

Odwołanie dotyczy Części 1.

Przedmiotem zamówienia obejmuje wykonanie m.in. robót remontowych, naprawczych planowanych na podstawie przeprowadzanych przeglądów rocznych i zgłoszeń stwierdzonych uszkodzeń w terenie.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w Postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i RADPOL.

Odwołujący złożył ofertę zarówno dla Części 1 na kwotę 1 286 500,05 PLN brutto (Zamówienie w ramach opcji Część 1Rejon A: cena 1 574 006,40 PLN brutto) jak i dla Części 2 na kwotę 1 383 670,05 PLN brutto.

RADPOL złożył ofertę dla Części 1 na kwotę 1 149 004,50 PLN brutto (Zamówienie w ramach opcji Część 1- Rejon A: cena 1 396 834,74 PLN brutto).

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 czerwca 2025 r. jako ofertę najkorzystniejszą dla Części 1 – Rejon A uznano ofertę RADPOL, który uzyskał w Punktacji 100%. Na drugim miejscu uplasował się odwołujący z wynikiem 93,59%.

Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy. Pismem z dnia 05 czerwca 2025 r. zamawiający przesłał następujące dokumenty: w tym miejscu odwołujący wkleił zrzut ekranu otrzymanych dokumentów.

Zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z załącznikami z dnia 14 maja 2025 r., które zostały w zasadzie w całości przez wykonawcę utajnione z powołaniem się na objęcie tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający przekazując szczątkowe wyjaśnienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uznał to zastrzeżenie za skuteczne, z czym odwołujący się nie zgadza.

Uzasadnienie zarzutu nr 1

1. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy rażąco niskiej ceny z dnia 14.05.2025 wraz z załącznikami, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) tychże informacji odwołującemu, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, pozwalających na ocenę prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Podkreślił, że na gruncie zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną z naczelnych przesłanek każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony. Zasada jawności ma zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. „Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu, zgodnie z opinią UZP, ograniczenie zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. (...) występujące w zamówieniach publicznych naruszanie zasady jawności i tym samym przejrzystości postępowania jest zjawiskiem niebezpiecznym dla prawidłowego przebiegu toku postępowania. wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji, zostają pozbawieni możliwości kwestionowania nieujawnionych im informacji, zawartych w treści ofert i wnoszenia od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, środków ochrony prawnej." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3210/21).

Wykonawca został przez zamawiającego zobowiązany pismem z dnia 8 maja 2025 r. w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy do udzielenia wyjaśnień, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie m.in.:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie obowiązujących przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający poprosił w szczególności o uzasadnienie kwot ujętych w następujących pozycjach Kosztorysu ofertowego:

2, 21, 25, 30, 31, 33, 50, 52, 54, 66, 67.

Wykonawca 14 maja 2025 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedkładając obszerne uzasadnienie dla wykazania zasadności zastrzeżenia. Zarówno jednak uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedstawione przez wykonawcę, jak i przedłożone przez niego dowody, nie mogą zostać uznane za skuteczne. Treść zastrzeżenia tajemnicy jest bowiem wysoce ogólnikowa, podobnie załączone dowody nie uzasadniają zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że polityka prywatności – sporządzona celem wypełnienia obowiązków nałożonych na administratorów danych osobowych przez Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1 z późn. zm.) i jest standardowym dokumentem, który posiadają niemalże wszyscy przedsiębiorcy. Podobnie ani regulamin prowadzenia negocjacji i kontraktowania, ani wzór porozumienia dotyczące zasad zachowania poufności nie stanowią dowodu na to, by informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, rzeczywiście stanowiły szczególnie chronioną wartość gospodarczą. W konsekwencji zamawiający, opierając się na gołosłownych oświadczeniach wykonawcy, uznał zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.

Odwołujący zarzucił, że: •wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą; •wykonawca nie wykazał zastosowania odpowiednich środków mających na celu zapobieżenie ujawnienia zastrzeżonych informacji, a zatem nie zachodzą przesłanki do uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wykonawca przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z podziałem na część jawną i część objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Jawne fragmenty stanowią wyłącznie wywody nieposiadające żadnej merytorycznej wartości, w których wykonawca opisuje ogólnymi epitetami prowadzoną przez siebie działalność, wskazując, że realizuje usługi na najwyższym poziomie, ma najlepszą kadrę, najlepsze maszyny, technologię, szerokie doświadczenie i know-how.

Fragmenty niestrzeżone przez wykonawcę w żadnej mierze nie odnoszą się do wezwania zamawiającego i zaproponowanej ceny.

Również załączniki do wyjaśnień są zasadniczo w całości utajnione przez wykonawcę. Takie działanie wykonawcy na celu wytworzenie pozornego wrażenia, że nie doszło do zastrzeżenia w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a jedynie elementów faktycznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W rzeczywistości wykonawca zastrzegł w całości wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, a zamawiający błędnie uznał to zastrzeżenie skuteczne i poprawne.

Zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy. Analiza udostępnionych dokumentów wskazuje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę RADPOL i niesłusznie zaniechał udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W ocenie odwołującego: •niedopuszczalne jest całościowe zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach;

•wykonawca nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zatem nie zachodzą przesłanki do uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Aby skutecznie zastrzec treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, wykonawca zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi:

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – czego w ocenie odwołującego zaniechał.

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem, ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Skoro wykonawca twierdzi, że ochronie podlegają zasadniczo wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach zobligowany był do wykazania obiektywnej wartości gospodarczej wszelkich powołanych tam informacji. Wykonawca powinien był przedstawić informacje o charakterze skonkretyzowanym i indywidualnym, mającym odniesienie do jego sytuacji faktycznej w tym konkretnym postępowaniu, w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych zamawiającemu.

Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy wymagają od wykonawcy staranności w wykazaniu tego, że podane przez niego informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczególny charakter ww. przepisu wymaga od wykonawcy również szczególnego działania. Nie stanowi takiego niewątpliwie wręcz „sztampa” zastrzeżeń mająca uzasadniać tak istotny element postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak ograniczenie jawności tego postępowania.

Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20.

Skoro ustawodawca wymaga "wykazania", to nie wystarczą same deklaracje wykonawcy. „Wykazanie” oznacza udowodnienie. wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się wszystkich przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też oprócz złożonych wyjaśnień należy także przedstawić stosowne dowody.

Nie uchybiając powyższemu, za nieprawidłową w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy praktykę zastrzegania treści dokumentów w całości, co de facto nastąpiło w tej sprawie, gdyż zakreślone zostały wszelkie informacje niosące ze sobą jakakolwiek treść merytoryczną. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak Krajowa Izba Odwoławcza: w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. KIO 242/17, KIO 258/17 czy w wyroku z dnia 26 października 2018 r. KIO 2063/18).

Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/21, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2024 r., KIO 3686/23, KIO 3690/23.

Założenia, które powinny być przyjęte w kalkulacji mają charakter jawny, gdyż określone zostały przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Założenia czynione w kalkulacji, które muszą być zgodne z OPZ, nie mogą więc stanowić informacji o charakterze poufnym.

Kalkulacja ceny odbywa się na potrzeby konkretnego zamówienia w oparciu o dokumentację przetargową, a w szczególności OPZ, dlatego też nie stanowi ona unikalnej metodyki wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona konkurencji mogłaby być wykorzystana w innych postępowaniach. Znajomość założeń do sporządzenia kalkulacji nie jest wiedzą i umiejętnością właściwą tylko wykonawcy, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu działającemu w branży. Koszty, które ponoszą wykonawcy realizujący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są w zdecydowanej większości tożsame dla wszystkich wykonawców realizujących usługę. Jest to wiedza dostępna każdemu z przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.

Elementy kosztotwórcze usługi jako takie są w gruncie rzeczy identyczne dla wszystkich wykonawców, chodzi tu bowiem o koszty zatrudnienia pracowników, koszty zapewnienia sprzętu niezbędnego do realizacji usługi, w szczególności pojazdów, ale także worków na odpady, koszty transportu, w szczególności koszty paliwa, a także koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty utrzymywania pojemników w należytym stanie sanitarnym. Wiedza ta jest łatwo dostępna dla wszystkich osób z branży. Dane dotyczące sposobu realizacji usługi określone zostały przez zamawiającego. Wynikają one także z przepisów powszechnie obowiązującego prawa – gospodarka odpadami jest bowiem działalnością regulowaną i wykonywana być musi zgodnie z aktami prawa powszechnie obowiązującego.

Nie uchybiając powyższemu, odwołujący wyjaśnił, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty realizacji w oparciu o znajdujące się w jego zasobach materiały, sprzęt czy pracowników.

Każdy z wykonawców dysponuje natomiast innymi zasobami, dlatego też informacje odnoszące się do metodologii wyliczenia cen w oparciu o konkretne składowe (np. koszt pracownika, koszt eksploatacji sprzętu itp.) w żaden sposób nie mogą być wykorzystane przez odwołującego w celu zdobycia przewagi na rynku. Są one dla innych wykonawców bezprzedmiotowe. Ceny zaproponowane przez wykonawcę są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami, a zatem nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Powołał wyrok z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 700/21.

Poza wykazaniem wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wykonawca zobligowany jest do wykazania zastosowania odpowiednich środków zapobiegających ujawnieniu zastrzeżonych informacji, a więc do przedłożenia stosownych dowodów. Niewystarczające jest wyłącznie wspomnienie przez wykonawcę o podjętych działaniach.

Zaniechanie w tym zakresie jest wystarczające do uznania zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczną.

Podsumowując tę część rozważań, zamawiający nie udostępniając wyjaśnień rażąco niskiej ceny, naruszył podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę jawności postępowania. Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady, tak: m.in.: wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r. o sygn. KIO 20/21, wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19. W związku z tym przesłanki umożliwiające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez zamawiającego takiego utajnienia, z jednej strony stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy, z drugiej zaś, zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. W konsekwencji tego rodzaju zaniechania uzasadniają także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Przywołał również wyrok KIO z dnia 30.10.2021 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2346/21.

Podsumowując, z uwagi na zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ pozostali wykonawcy zostali pozbawieni możliwości weryfikacji prawidłowości wyliczenia ceny i ewentualnego sformułowania konkretnych zarzutów odwołania

Uzasadnienie zarzutu nr 2

Wykonawca Radpol Sp. z o.o. zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto: Część 1 - Rejon A (zakres podstawowy): 1 149 004,50 PLN; Część 1 - Rejon A (zamówienie w ramach opcji): 1 396 834,74 PLN Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to dla części 1- Rejon A: 1 662 500,00 PLN brutto Cena wykonawcy (zakres podstawowy) okazała się zatem niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia wskazanej przez zamawiającego oraz od wartości cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie inwestorskim zamawiającego, zwłaszcza w pozycjach, co do których zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień.

Cena zaoferowana przez wykonawcę jest też znacznie niższa niż cena zaoferowana przez odwołującego (część 1Rejon A: cena 1 286 500,05 PLN brutto, (Zamówienie w ramach opcji Część 1- Rejon A: cena1 574 006,40 PLN brutto) – jedynego konkurenta wykonawcy w tym postępowaniu.

Po wnikliwej analizie cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie należy uznać, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogły uzasadniać podanej w ofercie ceny, albowiem tak niska cena obiektywnie nie może uwzględniać wszystkich kosztów wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów jakimi są:

1. Koszt zakupu materiałów 2.koszty wynagrodzeń pracowników; 3.koszty eksploatacji pojazdów (w tym koszty napraw, serwisu, ubezpieczenia); 4.koszty paliwa dla pojazdów wykorzystywanych do wykonania przedmiotu umowy; 5.koszty zabezpieczenia terenu robót; 6.koszty organizacji ruchu na drogach, na których wykonywany jest remont; 7.koszty zagospodarowania odpadów również odpadów niebezpiecznych powstających w trakcie realizacji przedmiotu umowy; 8.koszty pośrednie takie jak koszty administracji, koszty mediów, W cenie wykonawca winien uwzględnić także zysk oraz rezerwową kwotę na nieprzewidziane koszty.

Według odwołującego wysoce wątpliwe jest, aby wykonawca w zamian za zaoferowane wynagrodzenie był w stanie należycie wykonać świadczenia objęte tym zamówieniem.

Zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim stwarza realne

ryzyko, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z wymogami jakościowymi, technicznymi i terminowymi określonymi przez zamawiającego, co godzi w interes publiczny.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał wyraźnie pozycje kosztorysowe, co do których wykonawca miał obowiązek wykazać, że cena nie jest rażąco niska, a mianowicie o uzasadnienie kwot ujętych w następujących pozycjach Kosztorysu ofertowego: 2, 21, 25, 30, 31, 33, 50, 52, 54, 66, 67.

Poniższa tabela przedstawia zestawienie poszczególnych pozycji kosztorysu, których dotyczyło wezwanie do wyjaśnień RNC wraz z cenami podanymi przez wykonawcę oraz wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego: lp.Zakres robót jedn. ilość cena jednostkowa RADPOL cena jednostkowa INWESTORSKI Różnica (PLN) Różnica (%) 21Wbudowanie betonu wyrównawczego C12/15 m3 3 350 700 -350 -50 30Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej gr.do 11 cm m2 500 170 290 -120 -41,38 38Oczyszczenie powierzchni ze starych uszkodzonych nawierzchnioizolacji, przygotowanie powierzchni betonowych pod nowe zabezpieczenie i wykonanie nowych nawierzchni z żywic epoksydowych modyfikowanych do gr. 6 mm m2 600 125 170 -45 -26,47 43Wbudowanie rury betonowej śr. do 600 mmmb 8 150 320 -170 -53,12 50Wymiana kamiennych okładzin schodów, ścian i nawierzchni przejść podziemnych z granitu o gr.do 5 cm m2 15 250 550 -300 -54,55 52Wymiana na nowe lub uzupełnienie braków uszkodzonych okładzin z piaskowca wraz z przygotowaniem powierzchni i uzupełnieniem fug m2 5 250 600 -350 -58,33 54Wymiana na nowe uszkodzonych elementów chodników z płytek betonowych (szare, barwione, lastriko) m2 20 50 180 -130 -72,22 63Wykonanie oznakowania poziomego jezdni w technologii grubowarstwowej m2 10 58 100 -42 -42 66Wymiana elementów drewnianych na elementy z materiału kompozytowego bez domieszek drewna (grubości desek do 8 cm) wraz z belkami podwalinowymi. Materiał odporny na przebarwienia UV, gnicie i próchnienie z gwarancją producenta na materiał - 10 lat, elementy montażowe - nierdzewne m3 2 3300 9000 -5700 -63,33 67Wymiana uszkodzonych elementów drewnianych, desek pomostowych i elementów balustrad wraz z uprzednim zaimpregnowaniem m3 2 2800 10000 -7200 -72 Powyższe zestawienie wyraźnie wskazuje na różnice pomiędzy ceną rynkową (oszacowaną przez zamawiającego), a ceną oferowaną przez wykonawcę przewyższające nawet 70%.

Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności. Wskazał, że poszczególne ceny zaoferowane przez wykonawcę Radpol nie pokrywają nawet szacowanych kosztów bezpośrednich (kosztów zakupu materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych wskazanych w kosztorysie zadań), co rodzi uzasadnione obawy o możliwość należytego wykonania zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający określił dla sposobu realizacji zamówienia wysokie standardy jakościowe i techniczne, szczegółowo opisane w OPZ 1 i SW Z 1, które wymagają zastosowania odpowiednich materiałów i technologii, co jest nie do pogodzenia z rażąco niską ceną zaoferowaną przez wykonawcę Radpol.

Przykładowo, OPZ w punkcie 8.3.c 1 wymaga, aby wykonawca zapewnił "wszelkie materiały niezbędne do wykonania zleconych robót, spełniające wymagania zgodnie z ustawą Prawo Budowlane i ustawą o wyrobach budowlanych". Punkt 8.1 OPZ 1 nakłada obowiązek realizacji zamówienia "zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego, wszelkimi aktami prawnymi właściwymi w przedmiocie zamówienia, przepisami techniczno-budowlanymi, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy budowlanej". Szczególnie rygorystyczne są wymagania dla materiałów kompozytowych (poz. 66), gdzie OPZ w punkcie 8.5 precyzuje: "Materiał powinien być odporny na przebarwienia UV, gnicie i próchnienie. Materiał powinien posiadać 10 letnią gwarancję producenta. Należy stosować nierdzewne elementy montażowe". Spełnienie tych wymogów przy zaoferowanej przez wykonawcę cenie 3 300,00 PLN/m3 jest nierealne. (poz. 66 kosztorysu). Powszechną praktyką jest, że oszczędności wynikające z rażąco niskiej ceny są realizowane kosztem jakości stosowanych materiałów oraz staranności i technologii wykonania prac, co bezpośrednio przekłada się na obniżenie trwałości i bezpieczeństwa obiektów.

Nadto zamawiający w OPZ (pkt 8.25) 1 wymaga udzielenia długich okresów gwarancji: 36 miesięcy na wszelkie roboty polegające na naprawie, wymianie, uzupełnieniu elementów konstrukcji obiektu inżynierskiego oraz elementów

wyposażenia, oraz 12 miesięcy na remonty nawierzchni bitumicznych i innych w jezdni i chodniku. Dodatkowo, dla materiałów kompozytowych (poz. 66) wymagana jest 10-letnia gwarancja producenta na materiał.

Wykonawca, który zaoferował rażąco niską cenę, z dużym prawdopodobieństwem nie będzie w stanie zapewnić trwałości wykonanych prac przez tak długi okres bez ponoszenia dodatkowych, nieprzewidzianych w ofercie kosztów napraw gwarancyjnych. Może to prowadzić do sytuacji, w której egzekwowanie roszczeń gwarancyjnych od wykonawcy będzie utrudnione lub niemożliwe, co narazi zamawiającego na straty.

Zaniżone ceny jednostkowe robocizny w ofercie RADPOL, widoczne w analizie poszczególnych pozycji, budzą wątpliwości, czy pozwalają one na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Koszty te obejmują nie tylko wynagrodzenie zasadnicze (nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa, ale również składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, urlopy, ewentualne świadczenia dodatkowe.

OPZ nakłada na wykonawcę szereg obowiązków, które generują dodatkowe koszty, a które zostały pominięte lub niedoszacowane w kalkulacji wykonawcy. Przykładowo OPZ w punktach 4.2.a, 8.3.f, 8.3.g, 8.3.s, 8.6, 8.7, 8.8, 8.9, 8.21 szczegółowo opisuje wymogi związane z organizacją ruchu, w tym potencjalną konieczność opracowania skomplikowanych projektów Organizacji Ruchu Zastępczego (ORZ) i ich uzgodnienia. Koszty ich opracowania, a także koszty zapewnienia barier drogowych i oznakowania dróg muszą być wkalkulowane w poszczególne pozycje cenowe.

Szczególnie istotny jest tu pkt 4.2.a. OPZ, który stanowi, że koszty standardowej organizacji ruchu „powinna być skalkulowana w cenach jednostkowych, gdyż zamawiający nie przewiduje odrębnej płatności za prawidłowe oznakowanie robót w wymienionych wyżej przypadkach". Jeżeli ceny jednostkowe poszczególnych robót są już na granicy opłacalności lub poniżej kosztów bezpośrednich (materiałów, robocizny, sprzętu), to jest wysoce nieprawdopodobne, aby zawierały one również odpowiednio skalkulowane narzuty na pokrycie tych wymaganych, aczkolwiek nie fakturowanych osobno, kosztów organizacji ruchu.

Nadto zgodnie z OPZ pkt 8.29, 8.30, 8.31, wykonawcę ma obowiązek zagospodarowania odpadów, które powstają przy realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że koszty zagospodarowania odpadów niebezpiecznych (odpady bitumiczne) wynoszą aktualnie średnio 7000-8000 zł/Mg, zaś odpadów innych niż niebezpieczne około 500-2500 zł/Mg.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 ustawy precyzuje, że wezwanie do wyjaśnień jest obligatoryjne, m.in., gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.

Ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy).

Wyjaśnienia te muszą być konkretne, szczegółowe i poparte dowodami, wskazującymi na obiektywne czynniki pozwalające na zaoferowanie tak niskiej ceny, takie jak np. szczególna metoda wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki, oryginalne rozwiązania techniczne, czy pomoc publiczna. wykonawca Radpol powołując się na swoje doświadczenie i „długotrwała i wypracowaną w drodze negocjacji współpracę”, które rzekomo pozwalają mu uzyskać korzystne ceny nie jest wiarygodny. Analogiczną sytuację ma bowiem Odwołujący, który również od wielu lat działa na rynku i współpracuje z wieloma podmiotami, co pozawala uzyskiwać mu rabaty. Na cenę jednak składają się nie tylko koszty zakupu materiałów, ale również ww. koszy pośrednie, których wykonawca Radpol nie mógł w prawidłowy sposób uwzględnić kalkulując cenę, która jest rażąco niska i nie pozwala na prawidłową realizację zadania.

Z ostrożności, wobec braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami wykonawcy dotyczącymi rażąco niskiej ceny, odwołujący podniósł, że udzielone wyjaśnienia nie są kompletne, rzetelne oraz wystarczająco konkretne, co stanowi samoistną przesłankę odrzucenia oferty (Zob. wyrok KIO z 13.01.2023 r., KIO 3466/22, KIO 3477/22, KIO 3490/22, LEX nr 3478675 oraz wyrok KIO z 5.04.2022 r., KIO 769/22, LEX nr 3409254.)

Nadto wyjaśnienia RNC powinny być poparte dowodami, potwierdzającymi ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22). Składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i rzeczowe. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych wiarygodności (wyrok KIO z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15). Tymczasem jawna cześć wyjaśnień wykonawcy Radpol została skonstruowana właśnie w taki – nieprawidłowy – sposób, a zatem nie jest możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

Odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, ponieważ wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

11 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

16 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca RADPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ludwika Solskiego 4A lok. 6 Wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości – wskazując, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia, a tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego.

Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że w wyniku czynności badania i oceny ofert, jako najkorzystniejsza została wybrana złożona przez niego oferta, tj. złożona przez wykonawcę RADPOL sp. z o.o.

Odwołujący wnosi natomiast o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty przystępującego, a także odtajnienie wyjaśnień przystępującego.

Mając na względzie okoliczności sprawy i wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, z poniesieniem szkody przez przystępującego, w tym utraty zarobku (tj. zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia), uwzględnienie wniosków odwołującego, wiązałoby się ze szkodą. W konsekwencji, to postępowanie ma wpływ na możliwość zawarcia umowy przez przystępującego z zamawiającym i osiągnięcie przez niego korzyści z realizacji zamówienia, a co potwierdza istnienie interesu po stronie przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 13 czerwca 2025 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

8 lipca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o o oddalenie odwołania w całości.

W opinii zamawiającego, co wynika również z poglądów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegane przez niego informacje zasługują na ochronę i uzasadnione jest nieujawnianie ich wobec pozostałych uczestników postępowania. Przy czym pojęcia „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. „Wykazanie” polega bowiem na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno się opierać o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach.” (tak: KIO 3730/21, 3732/21 wyrok z dnia 17.01.2022r.)

W przedmiotowej sprawie przystępujący Radpol pismem z 14 maja bieżącego roku przedstawił obszerne uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując zarówno dokładnie informacje, jakie zastrzega, jak też następnie wyjaśniając, dlaczego informacje te posiadają wartość gospodarczą, wraz ze wskazaniem takiej wartości na stronie 4 pisma. Dalej przystępujący szczegółowo opisał podjęte kroki, celem zachowania tych informacji w poufności i poparł to stosownymi dokumentami.

Zamawiający zauważył, że nawet w przywołanym w uzasadnieniu odwołania wyroku SO w Warszawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 wyjaśniono, że: „Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów.”

Odwołujący w uzasadnieniu zakwestionował przedłożone dowody dotyczące zachowania poufności, nie wskazał jednak, jakie dokumenty w jego ocenie byłyby w takim wypadku właściwe. Odwołujący twierdzi między innymi, że polityka prywatności sporządzona została jedynie dla celów ochrony danych osobowych, pomija jednak fakt, że w dokumencie tym, między innymi w paragrafie 17, wskazane zostały zasady ograniczenia dostępu do danych, nie można zatem twierdzić, iż dokument ten jest bez znaczenia dla zachowania poufności.

Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą oraz że podjął odpowiednie środki, mające na celu zabezpieczenie ujawnienia zastrzeżonych informacji, co w rezultacie oznacza, że zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa informacje powinny zostać ujawnione.

Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że w rzeczywistości przystępujący zastrzegł w całości wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. W wersji przedstawionej odwołującemu, czyli w zakresie informacji nieobjętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zawarte jest szczegółowe opisanie tych czynników, które zdaniem przystępującego wpłynęły na możliwość zaoferowania najniższej ceny w postępowaniu. Przystępujący wskazał też, jaki zaplanował zysk na tym kontrakcie.

Natomiast już poznanie ofert dostawców/podwykonawców i oferowanych przez nich cenników/rabatów niewątpliwie dawałoby konkurencji możliwość nawiązania współpracy z tymi podmiotami, których katalog nie jest powszechnie znany

na rynku, co może wpływać na uzyskanie przez konkurujące podmioty podobnych warunków handlowych, a co za tym idzie wpływać na oferowaną cenę. Współpraca z kooperantami danego wykonawcy może też wpływać na możliwości inwestycyjne i realizację zamówień dla innego podmiotu, ograniczając jego potencjał w tym zakresie. Informacje te stanowią też niewątpliwie stałą wartość o charakterze gospodarczym danego podmiotu, możliwą do wykorzystania w wielu postępowaniach, a nie tylko jednorazowo w przedmiotowym postępowaniu.

W treści uzasadnienia na stronach 12 i 13 pojawił się obszerny wywód, dotyczący kosztów wykonawcy realizującego usługę odbioru i zagospodarowania odpadów, biorąc jednak pod uwagę przedmiot tego postępowania zamawiający stwierdził, że wywód w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.

Zdaniem zamawiającego, przystępujący skutecznie dokonał zastrzeżenia pewnych grup informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalającą na wypracowanie zysku, jest to cena oderwana od realiów rynkowych, nierzeczywista.

Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na przesłankę zawartą w artykule 224 ust. 2 pkt 1 ustawy tj. cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Natomiast w postępowaniu nie występowała już druga z przesłanek, to jest cena niższa do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Oczywiście zamawiający zobowiązany jest do zbadania rażąco niskiej ceny nawet, jeżeli występuje tylko jedna przesłanka, natomiast warte odnotowania jest w sprawie, że różnica między ofertą odwołującego, a ofertą przystępującego wynosi jedynie 177.171,66 zł brutto.

Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że szacując ceny do kosztorysu inwestorskiego, korzystał z cen z poprzedniej umowy z firmą Plus Inwest - odwołującego, dotyczącej przedmiotowego asortymentu. Ceny jednostkowe zostały powiększone o orientacyjny wskaźnik inflacji. Zamawiający obserwuje natomiast od początku bieżącego roku tendencję polegającą na znacznie niższej wartości ofert składanych w postępowaniach, w stosunku do szacunków zamawiającego, czynionych najczęściej w oparciu o poprzednie postępowania, czyli kalkulacje z roku 2024. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której ceny rynkowe są znacznie niższe, niż szacunki zamawiającego. Zdaniem zamawiającego sytuacja ta wynika z faktu zmniejszenia ilości ogłaszanych przez zamawiających publicznych postępowań, co wpłynęło na zwiększenie konkurencji na rynku, a w ślad za tym obniżenie cen ofert rynkowych.

Na potrzeby tego postępowania przed KIO, biorąc pod uwagę opisane wyżej okoliczności, zamawiający zaprezentował, jako dowód, zestawienie obrazujące porównanie dwóch kwestii: - porównanie oferty odwołującego i przystępującego ze wskazaniem pozycji, w których oferta przystępującego zawiera niższą cenę; - porównanie oferty odwołującego i przystępującego w stosunku do kosztorysu inwestorskiego - z zestawienia tego wyraźnie widać, że zarówno oferta odwołującego, jak i oferta przystępującego, są praktycznie w każdej pozycji niższe od kosztorysu inwestorskiego, a dodatkowo analizując poszczególne pozycje widzimy, że rozbieżność w stosunku do kosztorysu inwestorskiego jest zbliżona na poszczególnych pozycjach, to znaczy te same pozycje zarówno u odwołującego, jak i przystępującego są dużo tańsze i podobne pozycje są jedynie minimalnie tańsze od kosztorysu inwestorskiego; co niewątpliwie jest zdaniem zamawiającego potwierdzeniem wyżej opisanej okoliczności.

Dowód: zestawienia porównanie cen kosztorysowych dla oferty odwołującego, przystępującego i kosztorysu inwestorskiego.

Okoliczność tą de facto potwierdza również wykonane przez odwołującego zestawienie na stronach 16-17 uzasadnienia odwołania, gdzie również zarówno procentowo, jak kwotowo pokazano, poprzez odwołanie do kosztorysu inwestorskiego, że ceny te są znacząco niższe. Odwołujący jednak pominął w swojej analizie swoją własną ofertę, która, jak wskazuje wyżej zamawiający w przygotowanym zestawieniu, również praktycznie w tożsamych pozycjach jest znacząco niższa od kosztorysu inwestorskiego.

Odnosząc się do poszczególnych kwestii wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a dotyczących rażąco niskiej ceny, zamawiający wyjaśnia jak niżej.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie zaniechał analizy merytorycznej złożonych wyjaśnień i w jego opinii zaprezentowane zestawienie kosztów do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazuje, że wykonawca może zrealizować zamówienie za ceny wskazane w ofercie. Zamawiający porównał zaprezentowane przez przystępującego kosztorysy w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z cennikami SEKOCENBUDU oraz wyjaśnieniami i dowodami, które korespondują z przedstawionymi kosztorysami. Z porównania tego wynika, że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wprawdzie twierdzi, że koszty nie pokryją nawet kosztów zakupu materiałów, ale nie przedstawia na tę okoliczność żadnych dowodów, żadnego wyliczenia, a zatem również pozostaje w swych

wyjaśnieniach jedynie na poziomie ogólności.

W zakresie opisanych na stronie 17 wymogów co do materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, zamawiający wyjaśnił, że w jego opinii wskazane tam normy są normalnym wymogiem co do standardów jakościowych i technicznych, nie ma tutaj zapisów, które wskazywałyby na szczególnie rygorystyczne wymogi dla materiałów na przykład kompozytowych. Przykładowo wskazał, że w zakresie gwarancji na deski kompozytowe, producenci średnio oferują od 15 do 25 lat gwarancji, więc przyjęty przez zamawiającego 10letni okres gwarancji nie jest wygórowany.

Kolejny argument dotyczy organizacji ruchu zastępczego. Ilość oraz jakość realizowanych zadań drogowych/mostowych przez firmę Radpol świadczy o tym, że za przygotowanie, wdrożenie oraz utrzymanie placu budowy odpowiada zespół pracowników posiadających niezbędne doświadczenie. Powtarzalność procedur może wpływać na obniżenie ich kosztów. Dla doświadczonego podmiotu, projekt organizacji ruchu zastępczego w niniejszym postępowaniu nie stanowi projektu skomplikowanego, w znaczeniu odbiegającego od normalnych/standardowych wymogów w tym zakresie.

W zakresie argumentu dotyczącego kosztów zagospodarowania odpadów, zamawiający wyjaśnia, że firma Radpol specjalizuje się m.in. w remontach nawierzchni bitumicznych i zakres remontów cząstkowych w przedmiotowej umowie jest niewielki w porównaniu z ich całą działalnością. Przy tak dużych przerobach można zejść z kosztami utylizacji odpadów, które również można wykorzystać ponownie np. wykorzystując przy produkcji nowej masy bitumicznej lub uzupełniając ubytki w poboczach dróg.

Podsumowując, zamawiający poddał analizie wyjaśnienia przystępującego firmy Radpol i w jego ocenie wyjaśnienia te były spójne, a dodatkowo poparte adekwatnymi dowodami. W swoich wyjaśnieniach przystępujący bardzo szczegółowo wymienił okoliczności, które jego zdaniem wpłynęły na złożenie oferty z taką, a nie inną ceną. Zwracając między innymi uwagę na takie kwestie, jak rozbudowany park maszynowo - sprzętowy, usytuowany w dogodnej lokalizacji, zasoby kadrowe oparte na pracownikach lokalnie zamieszkałych, doświadczenie Wykonawcy w realizacji tego rodzaju zamówień.

W zakresie doświadczenia zamawiający również potwierdził, że wykonawca Radpol realizuje między innymi dla niego szereg zamówień publicznych o zbliżonym przedmiocie zamówienia do niniejszego postępowania.

Dowód: zestawienie umów realizowanych przez przystępującego dla zamawiającego w latach 2024 i 2025 Zamawiający wskazał też, że odwołujący nie przedstawił w treści uzasadnienia swojej własnej kalkulacji wskazującej, że przykładowo dana cena jednostkowa nie daje możliwości zrealizowania zamówienia czy to w ogóle, czy to w sposób należyty. Zauważył, że odwrócony rozkład ciężaru dowodu, jaki mamy w przypadku badania rażąco niskiej ceny, nie zwalnia odwołującego całkowicie z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

Konkludując, w ocenie zamawiającego, przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia referujące do właściwych i szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które zostały opisane szczegółowo w piśmie z dnia 14 maja bieżącego roku i poparte zostały też środkami dowodowymi.

8 lipca 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania — wskazując, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia.

Przystępujący odniósł się do konstrukcji samego odwołania, która to jest wewnętrznie sprzeczna i sama w sobie powoduje konieczność oddalenia odwołania w całości.

Przystępujący wskazał, że oferta RADPOL została prawidłowo skalkulowana, zawiera wszystkie elementy.

Przedstawione twierdzenia w odwołaniu, nawet gdyby możliwe byłoby ich rozpoznanie w sposób wskazany przez odwołującego, opiera się na subiektywnych jego przekonaniach i założeniach.

Przystępujący zwrócił uwagę, że sposób sformułowania zarzutów jakkolwiek nie koresponduje z postawionymi wnioskami oraz zaskarżonymi czynnościami. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zarzuty zostały rozdzielone stwierdzeniem „ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2” (o czym także poniżej). Zarzut „nr 3”, co do którego uzasadnienie fragmentarycznie pojawia się w treści uzasadnienia (dot. naruszenia zasad. konkurencji) nie został postawiony.

W odwołaniu sformułowano pięć przy czym odwołujący nie wskazał ani ich hierarchii, ani ewentualnego alternatywnego sposobu ich rozpoznania. Taki sposób konstrukcji wniosków uniemożliwia ich spójną i logiczną ocenę, ponieważ uwzględnienie zarzutu nr 2 czyni zarzut nr 1 bezprzedmiotowym. Analogicznie, pozytywne rozpoznanie zarzutu nr 1 — o co jednocześnie wnosi odwołujący — nie zwalnia Izby z obowiązku odniesienia się do zarzutu nr 2, który w obecnym kształcie pozostaje całkowicie niezasadny. Zarzut ten opiera się bowiem wyłącznie na przypuszczeniach i spekulacjach samego odwołującego, bez poparcia w obiektywnym materiale dowodowym.

Przystępujący wskazał że konieczne byłoby uzupełnienie uzasadnienia zarzutu nr 1 o dalsze twierdzenia, mimo że sam zarzut został już postawiony. Takie działanie, polegające na samodzielnym uzupełnianiu treści zarzutu domniemaniami, prowadzi do jego osłabienia i w istocie pozbawia go podstaw do merytorycznego rozpoznania. Równocześnie odwołujący domaga się ujawnienia informacji objętych zastrzeżeniem, mimo że — w ramach zarzutu nr 2 — sam formułuje ich treść w oparciu o własne przypuszczenia, niejako zastępując nimi rzeczywisty materiał, którego ujawnienia

żąda. W takim stanie rzeczy — niezależnie od sensowności tego stanowiska — żądanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa staje się bezprzedmiotowe.

Zarzut nr 2 został postawiony w sposób kategoryczny (nawet jeśli z ostrożności procesowej), a jednocześnie jego podstawa dowodowa sprowadza się do twierdzeń samego odwołującego, zarzut ten powinien zostać oddalony jako całkowicie nieudowodniony.

Odwołujący nie wprowadził w tym zakresie ograniczenia tego zarzutu do treści mu znanych, ale objął nim całą ofertę i wyjaśnienia przystępującego oraz wszystkie elementy takową kształtujące. Brak jakiegokolwiek zastrzeżenia w tym zakresie. Stąd też sam odwołujący nie wskazując tego ograniczenia zdecydował, że zarzut ten w najszerszym możliwym zakresie powinien zostać rozpoznany.

Przystępujący wskazał, że odwołujący podnosi 2 zarzuty, przy czym w uzasadnieniu odwołaniu wskazuje wprost, że drugi z nich został postawiony, nie alternatywnie, a właśnie - co w wynika z treści uzasadnienia - z ostrożności. Zwrócił uwagę, że są one rozdzielone stwierdzeniem: „na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2”. Zarzut 3 nie został natomiast postawiony. Izba nie może natomiast na tym etapie domyślać się dlaczego w tej części odwołania Odwołujący nie wskazuje na zarzut dot. rzekomego naruszenia uczciwej konkurencji, na co powołuje się w części odwołania.

Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a Izba nie może domniemywać istoty zarzutu. Wyraźnie podkreśla się, że nie jest zadaniem Izby dedukowanie na podstawie analizy całości treści odwołania poszczególnych zarzutów oraz ich uzasadnienia ani dopasowywanie przedstawionej argumentacji do ogólnie sformułowanych zarzutów. Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a precyzyjne sformułowanie zarzutów oraz ich należyte udowodnienie spoczywa na odwołującym (wyrok KIO z 29.03.2013 r., KIO 595/13, LEX nr 1311875).

W uzasadnieniu odwołujący wskazał już na łącznik „z ostrożności” (s. 19), co potwierdza brak konsekwencji w rozumowaniu i sposobu postawienia zarzutów (łącznik „ewentualnie” pojawia się jednokrotnie przy zarzutach).

Jaki jest sens wnoszenia przez odwołującego o ujawnianie wyjaśnień składanych przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. W tym postępowaniu odwołujący bowiem wskazuje na rzekome „zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa treści wyjaśnień zaoferowanej ceny”, jednak nie rozważa (tak w treści zarzutu 1, jak i uzasadnieniu) kluczowych kwestii: - celu, w jakim wykonawca wnosi o ujawnienie wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ustawy - jaki wpływ na postępowanie miałoby mieć ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przeciwnie, próżno szukać powiązania zarzutu odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa z wynikiem postępowania w odwołaniu, a tym bardziej w treści zarzutu — co czyni go abstrakcyjnym.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, którego to fundamentalnego elementu brakuje w niniejszej sprawie. Nawet hipotecznie zakładając jakiekolwiek naruszenie (czemu to przystępujący zaprzecza), to a contrario [do art. 554 ust. 1 ustawy] Izba oddali odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania. Ocena, czy dane naruszenie wywiera istotny wpływ na wynik postępowania, zawsze jest więc przedmiotem postępowania odwoławczego, a podmiot odwołujący powinien też ten wpływ wykazać (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.

Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 554).

Formułując ww. zarzuty odwołujący poprzestał na wskazaniu podstawy prawnej, bez okoliczności faktycznych — co godzi nie tylko w art. art. 516 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy, ale uniemożliwia nawet zweryfikowanie, a następnie ocenienie w taki sposób sformułowanego zarzutu, w szczególności wobec art. 555 ustawy. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (np. wyrok KIO z 13.05.2022 r., KIO 1087/22, LEX nr 3399636).

Już z uwagi na powyżej opisane uchybienia w ocenie przystępującego odwołanie podlega oddaleniu. Nie jest wiadomo w istocie czego domaga się odwołujący, a przede wszystkim w jakim celu (gdyż brak jest tego w zarzucie).

Przystępujący wskazał, że odwołujący zarzuca ogólnikowość zastrzeżeniu tajemnicy, w sytuacji, gdy nota bene to jego odwołanie jest blankietowe i nie koresponduje ze stanem faktycznym. Odwołujący poprzestaje de facto na screenie z platformy z ukazaniem, jakie załączniki dodał przystępujący (co oczywiste, samo w sobie nic za sobą nie niesie). Dalej czytając odwołanie można odnieść wrażenie, że ma ono „uniwersalny” charakter i nie odnosi się chociażby do poszczególnych informacji będących przedmiotem zastrzeżenia czy przesłanek ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez RADPOL.

Przystępujący w treści zastrzeżenia wskazał w szczegółowy sposób zakres informacji ujętych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie, przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia z powołaniem na poszczególne dokumenty. Z kolei odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie odnosi się do zakresu zastrzeżenia — stwierdzając jednocześnie, by

rzekomo wyjaśnienia „zostały w zasadzie w całości przez wykonawcę utajnione z powołaniem się na objęcie tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa”. Buduje on hipotezę o „ogólnikowości” zastrzeżenia, intencjonalnie pomijając, że przystępujący wprost wskazał na poszczególne informacje.

Przystępujący objął tajemnicą wyszczególnione informacje ujęte w wyjaśnieniach, obejmujące:

1. Informacje zawarte w ofertach dostawców/podwykonawców zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa — według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u wykonawcy;
2. Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u wykonawcy — w zakresie poszczególnych cen jednostokowych ujętych w treści wezwania do wyjaśnień, w tym: a) wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dotyczące w szczególności robocizny, materiałów, sprzętu, itd., b) poszczególne obliczenia co do zakładanego zysku; c) elementy założeń ofertowych;
3. Informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez wykonawcę — w oparciu o metodologię i doświadczenie wykonawcy, jak również długotrwała i wypracowaną w drodze negocjacji współpracę.

Takie informacje mogą z powodzeniem zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie składania przez wykonawcę wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jego oferty. Objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa podlegać mogą m.in.:

1. informacje jak wynegocjowane z kontrahentami wykonawcy stawki wynagrodzenia (zob. m.in. wyrok KIO z 18 grudnia 2017 r., KIO 2543/17), 2)informacje o metodzie wyceny danego zakresu zamówienia (wyrok KIO z 24 maja 2016 r., KIO 756/16), 3)źródła zaopatrzenia i zbytu (np. wyrok KIO z 10 lipca 2018 r., KIO 1257/18), 4)szczegółowa kalkulacja kosztów i metodologia wyliczenia ceny (wyrok KIO z 31 sierpnia 2018 r., KIO 1618/18).

Nie jest prawdą, by przystępujący zastrzegł całość wyjaśnień czy załączników. Żadne z dokumentów nie zostały zastrzeżone „w całości”. Na ww. rodzaju informacje (zastrzeżone w treści załączników) składają się takie elementy jak: identyfikujące danego kontrahenta, oferowane przez niego ceny, warunki i zasady współpracy, źródła zaopatrzenia, a które to elementy — zarówno jako składowe, jak i całość, stanowią informacje o szczególnej wartości gospodarczej.

Przystępujący nie zastrzegł całej merytorycznej części — jak zdaje się przyjmować odwołujący. Przeciwnie, w istocie jedynie kalkulacje zostały zastrzeżone, których możliwość zastrzeżenia nie rodzi wątpliwości. Kalkulacje ceny ofertowej składają się z poszczególnych elementów jak wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze, w tym poszczególne koszty, stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe), na co wprost wskazał Przystępujący w treści zastrzeżenia. Kalkulacja cenowa zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wynika z nich zysk. Nie ma racji odwołujący, który w blankietowy i abstrakcyjny sposób twierdzi, że nie ma możliwości zastrzeżenia kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa — o czym dalej w pkt 2.

Jak wynika z treści zastrzeżenia złożonego przez przystępującego, objęte ochroną informacje obejmują poszczególne komponenty tworzące stosowaną przez niego metodologię oraz elementy kosztowe. W szczególności są to dane dotyczące sposobu kalkulacji, wartościowania oraz relacji handlowych z kontrahentami, stanowiące integralne części opracowanego podejścia.

Reasumując, przystępujący jednoznacznie wyodrębnił informacje objęte zastrzeżeniem, które odzwierciedlają jego know-how oraz przyjętą metodykę działania. Ewentualne ujawnienie tych danych umożliwiłoby konkurencji uzyskanie dostępu do wiedzy oraz sposobów osiągania określonych efektów, co stanowi istotny element przewagi konkurencyjnej oraz ma wymierną wartość ekonomiczną, wzmacniającą pozycję przystępującego na rynku. Tymczasem odwołujący — w sposób ogólnikowy i bez odniesienia do konkretnych okoliczności podważa zakres dokonanego zastrzeżenia, wychodząc z założenia, że dane te z góry nie mogą być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Niezrozumiałe jest także abstrakcyjne kwestionowanie przez odwołującego możliwości zastrzeżenia kalkulacji — w sytuacji, gdy przystępujący dokonał prawidłowego zastrzeżenia tych informacji, jak i sama taka możliwość nie budzi wątpliwości w orzecznictwie.

Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej składają się z poszczególnych elementów jak wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze, w tym poszczególne koszty, stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe), dotyczące w szczególności robocizny, materiałów, sprzętu — na co wprost wskazał przystępujący w treści zastrzeżenia. Brak wątpliwości, że szczegółowa kalkulacja kosztów czy przyjęta przez wykonawcę metodologia wyliczenia ceny stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku.

Jedynie dla przykładu można wskazać, że w najnowszym orzecznictwie przyjmuje się:

Wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulacje składników cen ofert . Są to szczegółowe informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie planuje ponieść przystępujący w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja wykonawcy będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją ofertę w innych postępowaniach

dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Takie dane, jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów (Wyrok KIO z 21.03.2023r., KIO 649/23, LEX nr 3513035).

Podobnie np. w wyroku KIO z 31.08.2018 r., KIO 1618/18, LEX nr 2578970.

Przedstawiona kalkulacja cenowa zawiera szczegółowe dane finansowe odnoszące się do kosztów ponoszonych przez wykonawcę na poziomie jednostkowym. Obejmuje ona m.in. wskazanie poziomu zysku (wyniku ze sprzedaży) przypisanego zarówno poszczególnym elementom składającym się na przedmiot zamówienia, jak i całemu kontraktowi, a także określenie marży dla każdego z tych elementów. Tego rodzaju informacje mogą podlegać skutecznej ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi na ich poufny charakter oraz znaczenie gospodarcze.

Przystępujący zwrócił uwagę, że odwołujący w treści odwołania (tak zarzutów, jak i uzasadnienia) nie odnosi się do poszczególnych dokumentów czy oświadczeń przedstawionych przez RADPOL celem wykazania przesłanek tajemnicy.

Zamiast tego jednak stawia hipotezę, by nie zostały one po prostu wykazane — pomijając przy tym właśnie składowe tego wykazania.

W przedmiotowym uzasadnieniu przystępujący odniósł się do poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do zastrzeżonych informacji. Przystępujący podkreślił, że oprócz szczegółowego uzasadnienia i złożonych oświadczeń, przystępujący dołączył do pisma również dowody potwierdzające spełnienie przesłanek, w tym wartość gospodarczą i działania mające na celu dochowanie poufności.

Przystępujący przedstawił nie tylko uzasadnienie prawne (jak zdaje się sugerować odwołujący), ale również złożył oświadczenia i opisał szereg działań podejmowanych przez przystępującego, w tym mających na celu zachowanie informacji w poufności.

Przystępujący:

1. przedłożył dowody w postaci dokumentów obowiązujących w spółce, ukazując poszczególne procedury. Mianowicie, dołączono takie dokumenty jak: a.Regulamin kontraktowania; b.Polityka prywatności; c.Porozumienia dotyczące zasad zachowania poufności obowiązujący w relacjach z partnerami.

Z kolei wykazanie może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa lub przedstawienia innych dokumentów (M.

Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 18). W orzecznictwie Izby podnosi się, że pod pojęciem wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Przy czym i tak podnosi się, że nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyrok KIO z 12.05.2017 r., KIO 542/17).

1. złożył szereg oświadczeń w treści merytorycznej zastrzeżenia tajemnicy (do których także nie odniósł się Odwołujący), a co także stanowi o wykazaniu przesłanek. Potwierdza to orzecznictwo, np. pojęcie "wykazania", o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy, nie wyklucza możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez wykonawcę (wyrok KIO z 21.03.2023 r., KIO 649/23, LEX nr 3513035).
2. przedłożył merytoryczne uzasadnienie tajemnicy, w którym zawarł nie tylko prawne uzasadnienie, ale także opisał działania faktyczne w kontekście poszczególnych przesłanek.
3. dokonał szczegółowego wskazania zakresu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało opisane w punkcie 1 wyżej. Jeszcze raz należy w tym miejscu podkreślić, że Przystępujący zastrzegł jedynie poszczególne informacje znajdujące się w dokumentach (załącznikach) oraz założenia w kalkulacjach — a nie całość wyjaśnień czy całość dokumentów, jak próbuje insynuować odwołujący.

Zasadność zastrzeżenia została przez przystępującego szczegółowo wykazana, czego nie dostrzega odwołujący, wybiórczo odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy.

Zastrzeżone przez wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 Uznk, a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu — na co poniżej wskazano.

Informacje objęte zastrzeżeniem stanowią integralny element know-how przystępującego, wypracowany w toku realizacji zamówień o analogicznym charakterze. Na ich podstawie możliwe byłoby stosunkowo łatwe odtworzenie przyjmowanych przez niego założeń kalkulacyjnych w przyszłych postępowaniach przetargowych dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia, co przesądza o ich trwałej wartości gospodarczej. Analogicznie należy ocenić dane dotyczące kontrahentów, z którymi przystępujący współpracuje. Ujawnienie takich informacji mogłoby bezpośrednio wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną na rynku.

Po pierwsze, niezrozumiałe jest twierdzenie, jakoby przystępujący nie wykazał istnienia wartości gospodarczej objętych zastrzeżeniem informacji. Przystępujący przedstawił rozbudowane i szczegółowe uzasadnienie, w którym jednoznacznie wskazał, na czym polega ekonomiczne znaczenie chronionych danych. W tym piśmie, bez potrzeby przytaczania pełnej argumentacji przedstawionej uprzednio, przystępujący przywołuje jedynie wybrane fragmenty o charakterze ilustracyjnym. a)Przystępujący wskazał, że nie są możliwe do przewidzenia wszystkie skutki, jakie może ze sobą nieść ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym. Niemniej jednak, przystępujący podjął się oszacowania wartości szkody, zastrzegając jednocześnie, że wartość ta może być wyższa:

Wartość prac związanych z kalkulacją i opracowaniem oferty, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca szacunkowo określa na około 5 000 zł.

Dodatkowo, wykonawca wskazuje szacunkowe wartości potencjalnych strat, jakie mogłyby powstać w przypadku ujawnienia kluczowych informacji, takich jak metodologia kalkulacji, ceny jednostkowe czy warunki umów:

10 000 zł za każde ujawnienie podstaw wyliczeń na rzecz podmiotów trzecich, 3 000 zł za każdy przypadek ujawnienia informacji dotyczących negocjacji z kontrahentem, 20 000 zł za każde naruszenie dotyczące kanałów dystrybucji w ramach realizowanych kontraktów.

Zauważył, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny przez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej, posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). Przy czym wykonawca nawet nie jest zobowiązany do wskazywania wprost kwoty wartości gospodarczej, a co jednak oszacował przystępujący. b)Przystępujący podkreślał też, że w związku z przygotowaniem oferty poniósł on znaczne nakłady, w szczególności związane z opracowaniem poszczególnych założeń, cen jednostkowych i poszczególnych kosztów.

Przygotowanie oferty wymagało zaangażowania znacznych zasobów, w tym ok. 40 roboczogodzin pracy zespołu wykonawcy. Czynności te obejmowały: - opracowanie i dostosowanie założeń kalkulacyjnych do specyfiki zamówienia, - oszacowanie kosztów pracy (liczba godzin, stawki), - wyliczenie cen jednostkowych, określenie możliwości wykorzystania sprzętu własnego, - uwzględnienie logistyki i kosztów transportu, - kalkulację poszczególnych robót oraz planowanego zysku, pozyskanie ofert i prowadzenie negocjacji z podwykonawcami. c)Dane objęte zastrzeżeniem umożliwiają odtworzenie przyjętej przez przystępującego strategii kształtowania ceny ofertowej, co świadczy o ich wewnętrznym, organizacyjnym charakterze. Informacje te mogą zostać wykorzystane przez konkurentów również w ramach innych postępowań.

Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje zawierają informacje, które ukazują kalkulację cenową oferty — opartą o metodologię, know-how i konkretne dane cenotwórcze. Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej, które to wpływają na konkurencyjność Wykonawcy. d)Wskazano także na obowiązujące zasady co do poufności — obowiązujące nie tylko wewnątrz spółki (Regulamin kontraktowania), ale także wobec kontrahentów (porozumienie dotyczące Zasad Zachowania Poufności):

Wykonawca zawarł również w przedstawionych wyjaśnieniach informacje składające się na podejmowane działania w ramach współpracy z innymi podmiotami. Informacje te obejmują m.in. dane identyfikujące kontrahentów, oferowane ceny oraz warunki współpracy. e)Przystępujący wskazywał, że informacje objęte zastrzeżeniem odzwierciedlają know-how wykonawcy. Świadczy to o trwałej wartości gospodarczej tych danych. Ujawnienie przedmiotowych informacji mogłoby zagrozić pozycji rynkowej przystępującego, co dodatkowo potwierdza ich znaczenie ekonomiczne i uzasadnia objęcie ich ochroną.

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać szczegółowo opisanych podejmowanych działań, szacunków, odniesień do dokumentów, analizy pod kątem przygotowywania ofert i negocjacji.

Przystępujący wykazał, że w ramach prowadzonej działalności stosuje określony model współpracy z podmiotami zewnętrznymi, obejmujący szczegółowe zasady prowadzenia negocjacji oraz procedury składania i przyjmowania ofert.

Model ten został opisany w przedłożonym zamawiającemu w toku wyjaśnień Regulaminie kontraktowania. Dokument ten reguluje sposób działania osób reprezentujących wykonawcę w procesie negocjacyjnym, określa zasady zawierania umów z kontrahentami, metody współpracy, kryteria ich doboru. Regulamin ten stanowi efekt doświadczenia przystępującego.

Przy podejmowaniu współpracy z kontrahentem, w organizacji przystępującego funkcjonuje także polityka zawierania porozumień dotyczących zasad zachowania poufności. W związku z podejmowaną współpracą, przystępujący podejmuje działania mające na celu zachowanie w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych.

Przystępujący, w treści uzasadnienia do zastrzeżenia, w sposób dostatecznie szczegółowy przedstawił okoliczności potwierdzające, że informacje objęte ochroną posiadają rzeczywistą wartość gospodarczą. Ze względu na ich unikalny i niepubliczny charakter, zasadność ich utajnienia nie powinna budzić wątpliwości.

Przystępujący wyraźnie podkreślił, że informacje ujęte jako „tajemnica przedsiębiorstwa” zawarte w zaczernionej części wyjaśnień i załącznikach, nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a przystępujący podjął odpowiednie kroki zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy.

Odwołujący formułuje twierdzenia, jakoby przystępujący nie podejmował odpowiednich działań — jednocześnie zupełnie pomijając opis tych działań, wraz ze złożonymi oświadczeniami i powołaniem na określone dokumenty.

Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia opisał podejmowane przez niego działania, chroniące dokumenty z tajemnicą przedsiębiorstwa — wskazując, że dokumentacja zawierająca te informacje handlowe jest przechowywana i zabezpieczona na serwerze firmowym, chronionym hasłem i dostępami wymagającymi weryfikacji. Takie działania zmierzają do zachowania informacji w poufności. Przy czym na marginesie podkreślił wartość dowodową tych oświadczeń, co potwierdza Izba w swoich orzeczeniach (np. wyrok KIO z 21.03.2023 r., KIO 649/23, LEX nr 3513035; Wyrok KIO z 8.05.2023 r., KIO 1098/23, LEX nr 3584964) . Zastrzeżonych informacji nie sposób uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze— nie są powszechnie dostępne, jak również nie jest możliwe ich pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie.

Przystępujący wskazywał również obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy ujęte są również w zawartych z nimi umowach oraz w treści obowiązującego w Regulaminu kontraktowania. Jednym z obowiązków pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy, jego mienie i interesy ekonomiczne, jak również zachowywanie w tajemnicy informacji dotyczących zakładu pracy, stosowanych technologii, wyników ekonomicznych, zatrudnionych pracowników itp.

Przykładowo, w par. 3 ust. 1 Regulaminu:

1. Pracownik, który w ramach prowadzonych negocjacji wszedł w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. jest zobowiązanych do zachowania jej w poufności.

Z kolei odwołujący kreuje sobie tylko znany model zastrzeżenia tajemnicy i jego wykazania, wychodząc poza ramy przepisu i stawiając przed wykonawcą swoje subiektywne wymagania.

Bezpieczeństwo we współpracy z podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest przez zawarcie odpowiednich klauzul dotyczących poufności informacji. Nadto, obowiązujący w spółce dokument z postaci porozumienia dotyczącego Zasad Zachowania Poufności' obliguje do zachowania w tajemnicy informacji niejawnych. Przystępujący korzysta z usług takich podmiotów, które dają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków ochrony o charakterze technicznym i organizacyjnym, by w odpowiedni sposób chronić przekazywane informacje.

Konkludując, przedstawione uzasadnienie przystępującego (w tym w świetle dowodów i złożonych oświadczeń) jest obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne. W jego treści przedstawiono poszczególne elementy składające się na wartość gospodarczą oraz potwierdzające poufność informacji. Jednocześnie przedłożono dowody na potwierdzenie oraz złożono oświadczenia co do podejmowanych działań, które to również stanowią formę wykazania. Zamawiający prawidłowo nie ujawnił przedmiotowych informacji, które to stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący formułując zarzut pod kątem rzekomej podstawy odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny, oparł się jedynie na nieznacznej części dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, z wyłączeniem części wyjaśnień przystępującego, których to wyjaśnień zamawiający prawidłowo nie ujawnił. Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o rzekome informacje mające wynikać z wyjaśnień, jednak bez ich znajomości. Rozpatrywanie postawionych zarzutów w zaistniałej sytuacji stoi w sprzeczności z istotą środków odwoławczych.

Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i uzasadnienie odwołania w tej części są jedynie hipotetyczne. Stawienie zarzutu naruszenia art. 224 czy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w sytuacji, gdy były składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny — bez znajomości tych wyjaśnień, samo w sobie świadczy już o błędnym rozumowaniu odwołującego. Zarzuty odwołującego nawet nie odnoszą się do całości stanu faktycznego sprawy.

Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego w zakresie rzekomego zaniżenia ceny przez przystępującego, zwłaszcza że twierdzenia te opierają się wyłącznie na subiektywnych ocenach, które nie mogą stanowić uzasadnionej podstawy wniesienia odwołania.

Odwołujący formułuje zarzut niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia oraz zaniżenia poszczególnych jej składników, posługując się przy tym własnymi, jednostronnymi założeniami. Pomija przy tym szerszy kontekst złożonej

oferty, w tym treść wyczerpujących wyjaśnień udzielonych przez przystępującego, jak również dostępne zamawiającemu informacje rynkowe oraz wiedzę na temat wykonawcy, jego potencjału oraz doświadczenia.

Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W świetle obowiązujących przepisów oraz orzecznictwa, to ocena dokonana przez zamawiającego — a nie przez pozostałych uczestników postępowania — ma rozstrzygające znaczenie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: to Zamawiający przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu wyjaśnienia (wyrok KIO z 26.04.2022 r., KIO 719/22, LEX nr 3399597).

Co więcej, brak jest przesłanek do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby oferta mogła zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający musi posiadać pewność, że wykonanie zamówienia w zaoferowanej cenie jest niemożliwe. Jak stwierdzono w wyroku KIO z 23.12.2014 r., KIO 2615/14, LEX nr 1647108:

Odrzucenie oferty jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy zamawiający ma pewność, że realizacja zamówienia w oferowanej cenie jest nierealna. W przedmiotowym postępowaniu taka pewność nie została przez zamawiającego stwierdzona, co wyklucza możliwość odrzucenia oferty.

Odwołujący opiera swoją całą argumentację o kwestionowane cen jednostkowych — nie wskazując na ich korespondencję czy przekładalność na jakiekolwiek części zamówienia. Niemniej jednak, odnosząc się do postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny oraz jego uzasadnienia, należy przede wszystkim dostrzec pewną prawidłowość.

Mianowicie, w zasadzie co do każdej z cen odwołujący po prostu cytuje zapis SW Z bądź OPZ — dochodząc do wniosku, że RADPOL „z dużym prawdopodobieństwem” nie będzie mógł wykonać prac w takiej cenie. Nie przedstawia żadnych danych rynkowych, żadnych dowodów — po prostu subiektywnie uznając, że cena nie jest rynkowa. Nie można zgodzić się z takim tokiem rozumowania.

Co ciekawe, gdyby takie porównanie przeprowadzić w zestawieniu do oferty samego odwołującego — można byłby zaobserwować podobne odchylenia od kosztorysu.

W tym miejscu przystępujący przedstawił tabelarycznie rozbieżności w ofercie odwołującego.

Przy czym w tabeli odwołującego ujęte są pozycje, które to nie były przedmiotem wyjaśnień (38, 43, 63).

W świetle powyższego absurdalna jest prezentowana argumentacja odwołującego na s. 16-18 odwołania, w której to odwołujący feruje swoją tezę o rzekomym „dużym prawdopodobieństwie”, by RADPOL nie mógł wykonać poszczególnych robót w zaproponowanych cenach niższych niż kosztorys inwestorski — gdy tymczasem ceny odwołującego także odbiegają od niego w znacznym stopniu.

Trudno nawet odnieść się do tego zarzutu, gdyż nie zawiera on żadnego uzasadnienia w odniesieniu do stanu faktycznego. Brak jest jakichkolwiek wyliczeń, dowodów, danych rynnowych. Jedyne zestawienie to porównanie z kosztorysem inwestorskim, które to jakkolwiek nie jest przecież miarodajne i samo w sobie nie uzasadnienia zarzutu RNC.

Taki abstrakcyjny sposób badania ceny nie może być podstawą dla uznania zasadności stanowiska odwołującego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 22.03.2022 r., KIO 633/22, LEX nr 3399587: dowiedzenie wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny nie polega na wskazaniu niektórych pozycji z kosztorysu ofertowego przeciwnika. Odwołujący powinien wykazać, że obiektywnie ta cena jednostkowa nie spełnia podstawowych wymogów jej realności— a co nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący stwierdził, że oferta przystępującego została prawidłowo skalkulowana i jest on w stanie wykonać zamówienie we wskazanej kwocie- Nadto, odwołujący nie wykazał również, by oferta przystępującego miała być niezgodna z warunkami zamówienia, a tym bardziej rażąco niska.

Tymczasem w ślad za orzecznictwem KIO wskazać trzeba, że w przypadku wezwania, którego podstawą jest art. 223 ust. 1 ustawy, konsekwencją niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niewystarczających będzie odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy), natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień i ich przyjęcia przez zamawiającego, a następnie wniesienia odwołania przez innego wykonawcę, kwestionującego czynność zamawiającego, ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który przez złożenie środka ochrony prawnej wywodzi skutki prawne, czyli na odwołującym (zob. wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195).

Odwołanie jest niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia.

Stan faktyczny: