Wyrok KIO 1806/18 z 24 września 2018

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

....................................

Wykonawca Samindruk Spółka z o.o., ul. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica (dalej

„odwołujący”) złożył odwołanie w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Skarb Państwa - Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Marka Edelmana 6, 00-190 Warszawa (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Druk i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2019 i 2020 roku, tj. egzaminu ósmoklasisty, egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego" (ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer: 2018/S 077-171186 z 20 kwietnia 2018 r.).

Odwołanie złożono wobec: wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o., Drukarnia POZKAL Sp. z o.o. Sp. k. oraz Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum”) pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, •

uznania przez zamawiającego, że wyjaśnienia konsorcjum w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia są wystarczające dla uznania, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, •

•

zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, iż wyjaśnienia konsorcjum były w tym zakresie niewystarczające,
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty konsorcjum niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, poprzez nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności uznania wyjaśnień konsorcjum w zakresie odnoszącym się do rażąco niskiej ceny za wystarczające do wykazania, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
2. unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
3. odrzucenia oferty konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów wpisu od odwołania wraz z opłatą za pełnomocnictwo, jak też kosztów zastępstwa procesowego, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego oraz dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane.

Odwołujący podał, że zamawiający w dniu 30 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, poprzedzając ten wybór prośbą do konsorcjum o wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia zamawiający uznał za satysfakcjonujące.

Zdaniem odwołującego zamawiający w toku wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez konsorcjum nie zauważył zjawiska manipulacji cenami w ofercie konsorcjum pomimo, iż odwołujący zwrócił mu na to uwagę w piśmie z dnia 18 lipca 2018 r.

W odniesieniu do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez konsorcjum (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji) odwołujący uznał, że konsorcjum, składając ofertę w niniejszym postępowaniu popełniło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co - samo w sobie - na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Wskazał, że konsorcjum, przygotowując formularze cenowe składające się na jego ofertę dokonało manipulacji cenami jednostkowymi, pozostawiając jako najwyższą cenę w przedziałach, które odpowiadają nakładowi prognozowanemu przez zamawiającego (dalej „Przedział Prognozowany" lub „Przedziały Prognozowane") i sztucznie ją obniżając w pozostałych przedziałach nakładów, co doprowadziło do sztucznego zaniżenia ceny ofertowej, zapewniając temu wykonawcy korzystną punktację przy ocenie ofert. Uzupełnił, że kalkulacja cen jednostkowych dokonana przez konsorcjum została dokonana w oderwaniu od realiów gospodarczych, w tym w oderwaniu od kosztów, jakie powstają przy różnych nakładach i jako taka stanowi rażące odstępstwo od zasad uczciwego i rynkowego kalkulowania cen.

Stwierdził, że działanie takie jest krzywdzące nie tylko dla odwołującego, gdyż narusza jego prawo do uczciwego konkurowania przy uzyskaniu zamówienia publicznego i ogranicza możliwość uzyskania zamówienia, ale także zagraża interesom samego zamawiającego, gdyż zniekształca wskazane przez niego zasady ustalania kryteriów oceny ofert i ich znaczenie; działanie takie, jako czyn nieuczciwej konkurencji, nie może być premiowane, poprzez wybór oferty takiego wykonawcy.

Odwołujący podniósł, że kluczowe znaczenie dla zrozumienia jego wywodów i mechanizmu działania konsorcjum jest pojęcie „ceny ofertowej" ukształtowane przez zamawiającego - cena ofertowa oznacza prognozowaną liczbę arkuszy egzaminacyjnych pomnożoną przez średnią arytmetyczną cen jednostkowych dla wszystkich podanych nakładów; kryterium temu zamawiający przypisał 15 %.

Odwołujący stwierdził, że z analizy formularzy cenowych konsorcjum wyłania się mechanizm kształtowania cen przez tego wykonawcę, polegający na tym, że w tych rubrykach formularzy cenowych, w których pojawiały się wielotysięczne nakłady (podał, że nie jest to jednak stała reguła, gdyż zjawisko manipulacji cenami wstępuje także przy niewielkich nakładach, przy znacznych nakładach zjawisko to jest bardziej widoczne) prognozowane przez zamawiającego konsorcjum zaproponowało przy nakładach w Przedziałach Prognozowanych ceny rażąco wyższe od cen zaproponowanych przy pozostałych ilościach nakładów, podczas gdy rynkowe i powszechnie przyjęte zasady kształtowania cen przy podobnych usługach/dostawach są takie, że cena z natury rzeczy maleje wraz ze wzrostem nakładu.

Stwierdził także, że jest to zjawisko zrozumiałe i ekonomicznie uzasadnione, gdyż inna będzie cena druku jednego egzemplarza danej publikacji przy druku np. 50 sztuk egzemplarzy, a inna przy druku kilku tysięcy takich egzemplarzy - w tym drugim przypadku pewne stałe koszty, które posiada każdy przedsiębiorca rozkładają się na większą liczbę egzemplarzy, powodując stopniowy spadek cen wraz ze wzrostem liczby egzemplarzy (zasada: im większy nakład tym mniejsza cena).

Zdaniem odwołującego w przypadku oferty konsorcjum również daje się zaobserwować stosowanie powyższej zasady, jednak przy arkuszach, przy których w kolumnie „prognozowana liczba arkuszy" pojawia się wielotysięczna liczba arkuszy konsorcjum zmienia zasady naliczania ceny, łamiąc ww. zasadę wpływu kosztów na cenę

druku jednego egzemplarza. Jako przykład powołał się na załączniki 1.A.1. poz. 11 i 24,

1. A.1. poz. 259, 277, 380 i 382 w przypadku, których dla nakładu odpowiadającemu prognozowanej liczbie arkuszy przystępujący zaoferował odpowiednio ceny: 1,80 zł, 1,20 zł, 1,50 zł, 1,20 zł, 2,05 zł oraz 1,90 zł, natomiast dla przykładowego nakładu niższego przystępujący zaoferował odpowiednio ceny: 0,90 zł, 0,70 zł, 0,82 zł, 0,71 zł, 1,02 zł oraz 0,96 zł.

Do odwołania, jak oświadczył, odwołujący załączył fragmenty formularzy cenowych konsorcjum, tj. Załącznik 2.A.1, Załącznik 1.B.1, Załącznik 4.B.1), gdzie kolorem zielonym wskazał przypadki stosowania najwyższych cen przy nakładach, które odpowiadają Przedziałom Prognozowanym, oświadczając że dokonano oznaczenia przypadków manipulowania cenami jedynie poglądowo, zjawisko manipulowania cenami występuje powszechnie na znaczną skalę w niemalże wszystkich formularzach cenowych.

Odwołujący uznał, że z przedstawionego zestawienia, jak też z całości układu cen z formularzy cenowych wynika, iż cena podawana przez konsorcjum jest z reguły najwyższa przy arkuszach o najmniejszych nakładach, cena ta zaczyna maleć wraz ze wzrostem nakładu, przy czym nagle wzrasta akurat przy tym nakładzie, który znajduje się w Przedziale Prognozowanym. Uzupełnił, że w niektórych przypadkach, gdy po Przedziale Prognozowanym istnieją jeszcze inne, wyższe przedziały nakładów cena podawana przez konsorcjum znów zaczyna spadać (np. Załącznik 3.A.1, poz. 168 i 169, 310, 311, czy też 343, 349, 355, 366, 393) - zjawisko to występuje często przy arkuszach, które będą przygotowywane w wielu tysiącach egzemplarzy, w innych przypadkach ceny są kształtowane zgodnie z zasadą: im większy nakład tym mniejsza cena.

Odwołał się do przykładu wyceny druku jednego z arkuszy egzaminacyjnych (Załącznik 3.A.1, poz. 343), gdzie cena podawana przez konsorcjum wzrasta „akurat” w Przedziale Prognozowanym, po to, by opaść w następnym przedziale nakładu. Ceny te są następujące: 2,51 zł, 2,21 zł, 2,16 zł, 1,25 zł, 0,96 zł, 1,90 zł, 0,82 zł (średnia: 0,1,69 zł).

W ocenie odwołującego cena podawana przez konsorcjum w Przedziałach Prognozowanych stanowi dla tego wykonawcy cenę rentowną, po której wykonawca ten jest gotów zrealizować zamówienie, jednak ceny podawane w pozostałych przedziałach stanowią ceny manipulacyjne i służą jedynie temu, by arytmetycznie zaniżyć cenę ofertową.

Stanął na stanowisku, że oferując w tych mniej prawdopodobnych przedziałach cenę niższą konsorcjum niewiele traci, gdyż wedle zasad prawdopodobieństwa arkusze z tych właśnie „tańszych" przedziałów nie będą zamawiane.

Odwołujący uznał, że zjawisko podwyższania cen przy Przedziałach Prognozowanych jest na tyle powszechne (z jednoczesnym zaniżeniem cen w pozostałych nakładach), że można stwierdzić, iż konsorcjum uczyniło z tego metodę/system kształtowania cen na potrzeby uzyskania mniejszej ceny ofertowej.

Zdaniem odwołującego zabieg zastosowany przez konsorcjum stanowi przejaw całkowicie nienaturalnego kształtowania cen w oderwaniu od ich rzeczywistej wagi i gospodarczych podstaw ich kształtowania, w żaden bowiem sposób nie da się uzasadnić przyczyn rażącego wzrostu cen i to akurat tylko przy Przedziałach Prognozowanych - ceny te wzrastają w niektórych przypadkach nawet o 120 % i więcej w stosunku do pułapu cen zaproponowanych przy sąsiednich przedziałach nakładów. Stwierdził, że dla kształtowania cen przez konsorcjum nie da się znaleźć racjonalnej i znajdującej usprawiedliwienie przyczyny oprócz chęci wpłynięcia na cenę oraz na system kryteriów oceny ofert.

Odwołujący posłużył się nadto następującymi przykładami:

Przykłady A - najbardziej standardowe i najczęściej spotykane Przykład 1 W Załączniku nr 1.A.1 do oferty w poz. 1 i 2 konsorcjum wpisało m.in. następujące dane dotyczące ceny:

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

2,06

2,01

1,85

0,95

0,81

1,50

Średnia jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto Prognozowana jedn brutto arytmetyczna liczba arkuszy dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu od 21 do od 201 do od 1001 do od 5001 do od 25001 od 140001 od 1 do 20 cen 200 1000 5000 25000 do 140000 i więcej Cena

1. 120

2,32

1,65

Stwierdził, że konsorcjum zaproponowało cenę 1,50 zł za jeden arkusz przy nakładzie przekraczającym 140.000 egzemplarzy i widać tutaj nienaturalny „wzrost" ceny w stosunku do ceny zaproponowanej dla nakładu w przedziałach 25.001-140.000 - cena w nakładzie powyżej 140.000 egzemplarzy wzrasta aż o 85 % w stosunku do ceny w poprzednim przedziale nakładu.

Przykład 2 W Załączniku nr 2.A.1 do oferty w poz. 1 (Egzamin Gimnazjalny - kwiecień 2019 r., materiał GH-H1- 192 Wersja A i wersja B) materiał GH-H1-192 Wersja A i wersja B) konsorcjum wpisało m.in. następujące dane dotyczące ceny:

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Średnia

Prognozowana jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto liczba arkuszy jedn brutto dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu arytmetyczna dla nakładu od 1 do 20 od 21 do od 201 do od 1001 do od 5001 do od 25001 od 140001 cen 200 1000 5000 25000 do 140000 i więcej 183.300 2,51 1,60 1,58 1,92 1,03 0,90 2,10 1,66

Stwierdził, że konsorcjum zaproponowało cenę 2,10 zł za jeden arkusz przy nakładzie przekraczającym 140.000 egzemplarzy - tutaj także można zaobserwować nienaturalny „wzrost" ceny w stosunku do ceny zaproponowanej dla nakładu w przedziałach 25.001-140.000 - cena w nakładzie powyżej 140.000 egzemplarzy w tym przypadku jest większa aż o 122 % w stosunku do ceny w poprzednim przedziale nakładu.

Dodał, że w roku 2016 tożsamy materiał egzaminacyjny (Załącznik 1a, Egzamin Gimnazjalny - kwiecień 2017 r.), jak w podanym tu przykładzie tj. GH-H1-172 Wersja A i B został wyceniony w sposób następujący:

Cena Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

jedn

Średnia

Prognozowana jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto arytmetyczna liczba arkuszy brutto dla dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu nakładu od 101 do od 501 do od 1001 do od 10001 od 50001 od 100001 cen 500 1000 10000 do 50000 do 100000 do 200.000 od 1 do 100 i więcei 183.300 9,00 7,00 6,20 5,00 3,30 3,00 2,80 5,19

Uznał, że konsorcjum w 2016 roku skalkulowało cenę według zasady „im większy nakład tym mniejsza cena", bez żadnych manipulacji.

Wskazał, że mechanizm kształtowania ceny przez konsorcjum skutkuje tym, że gdy zamawiający w Przykładzie 1 zamówi 140.000 egzemplarzy zapłaci 113.400 zł netto, gdy zaś zamówi 140.001 egzemplarzy zapłaci za zamówienie już 210.001,50 zł netto, w Przykładzie 2, gdy zamawiający zamówi 140.000 arkuszy zapłaci 126.000 zł, w sytuacji jednak, gdy zamówi 140.001 arkuszy zapłaci za nie 294.002,1 zł, co - wedle odwołującego jest trudne do zaakceptowania.

W ocenie odwołującego powyższe wyniki nie są rezultatem jakichkolwiek wyliczeń ekonomicznych, a jedynie skutkiem czystej inżynierii cenowej po stronie konsorcjum; wynik ten dowodzi też, że ceny podane w innych przedziałach aniżeli Przedział Prognozowany są cenami fikcyjnymi (czysto manipulacyjnymi).

Odwołujący oświadczył, że w formularzach cenowych przystępującego można znaleźć dziesiątki tego typu przykładów.

Przykłady B - Przedział Prognozowany znajduje się w środku tabeli cenowej.

Przykład 1 W Załączniku nr 3.A.1 do oferty w poz. 343 konsorcjum wpisało m.in. następujące dane dotyczące ceny:

Prognozowana liczba arkuszy

Cena jedn brutto dla nakładu od 1 do 20

Cena jedn brutto dla nakładu od 21 do

Cena jedn brutto dla nakładu

Średnia arytmetyczna cen

Cena jedn brutto dla nakładu

Cena jedn brutto dla nakładu

Cena jedn brutto dla nakładu

Cena jedn brutto dla nakładu

od 201 do od 1001 do 1000 10000

od 10001 do 30000

od 30001 do 80000

od 80001 i więcej

1. 500 2,51 2,21 2,16 1/25 0,96 1,90 0,82 1,69 Stwierdził, że konsorcjum zaproponowało cenę 1,90 zł za jeden arkusz przy nakładzie przekraczającym
   • 80.000egzemplarzy - widać tutaj nienaturalny „wzrost" ceny w stosunku do ceny zaproponowanej dla nakładu w przedziałach 10.001-30.000 - cena w nakładzie powyżej
   • 30.000egzemplarzy wzrasta aż o 97,91 % w stosunku do ceny w poprzednim przedziale nakładu. Zaznaczył, że mechanizm kształtowania ceny przez konsorcjum w praktyce prowadzi do absurdalnych wyników cenowych przy realizacji zamówienia - gdy zamawiający w Przykładzie 1 zamówi prognozowaną ilość arkuszy
   • 72.500egzemplarzy zapłaci
   • 137.750zł, gdy zaś zamówi
   • 80.001egzemplarzy zapłaci za zamówienie 65.600,82 zł, co oznacza, że zamawiający, zamawiając więcej niż prognozuje zapłaci dużo mniej za zamówienie.

Przykład 2 W Załączniku nr 4.A.1 do oferty w poz. 1 (Centralny Egzamin Wstępny, czerwiec 2019, materiał egzaminacyjny: MMA-P1_1P-193) Konsorcjum WZKart wpisało m.in. następujące dane dotyczące ceny:

Średnia Cena Cena Cena Cena Cena Prognozowana liczba arkuszy jedn brutto dla jedn brutto dla jedn brutto dla jedn brutto dla jedn brutto dla arytmetyczna nakładu od 1 nakładu od 51 nakładu od 101 nakładu od 201 nakładu od 301 do 50 do 100 do 200 do 300 do 442 i więcej cen

110

3,46

3,46

14,15

3,46

3,46

5,60

Wskazał, że konsorcjum zaproponowało cenę 14,15 zł za jeden arkusz przy nakładzie odpowiadającym Przedziałowi Prognozowanemu, cena w Przedziale Prognozowanym jest większa o 308 % w stosunku do pozostałych, mniej prawdopodobnych nakładów i, podkreślił, cena w Przedziale Prognozowanym radykalnie wzrasta, by opaść do poprzedniego poziomu w kolejnym przedziale nakładu.

Dodał, że w roku 2016 tożsamy materiał egzaminacyjny (Centralny Egzamin Wstępny, czerwiec 2017, załącznik 3a), jak w podanym tu przykładzie tj. MMA-P1_1P-173 został wyceniony w sposób następujący:

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Średnia

Prognozowana jednostkowa jednostkowa jednostkowa jednostkowa jednostkowa arytmetyczna liczba arkuszy brutto dla brutto dla brutto dla brutto dla brutto dla nakładu od 1 nakładu od 51 nakładu od 101 nakładu od 201 nakładu od 301 cen do 50 do 100 do 200 do 300 do 4421 więcej

110

35,00

26,40

22,50

16,00

11,50

22,28

Ocenił, że przykład cen z 2016 roku wskazuje, że w 2016 roku konsorcjum

kalkulowało cenę według zasady „im większy nakład tym mniejsza cena", bez żadnych manipulacji.

Załączył fragment formularza ofertowego konsorcjum z 2016 roku w zakresie dotyczącym Centralnego Egzaminu Wstępnego - czerwiec 2017 roku na okoliczność kształtowania przez konsorcjum w 2016 roku cen na zasadzie „im większy nakład tym mniejsza cena"; Przykład 3:

W Załączniku nr 3.A.1 do oferty w poz. 168 konsorcjum wpisało m.in. następujące dane dotyczące ceny:

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Cena

Średnia

Prognozowana jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto jedn brutto liczba arkuszy jedn brutto dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu dla nakładu arytmetyczna dla nakładu od 1 do 20 od 21 do od 201 do od 1001 do od 10001 od 30001 od 80001 cen 200 1000 10000 do 30000 do 80000 i więcej

1. 500

2,70

2,36

2,30

1,43

2,30

1,02

0,91

1,86

Wskazał, że konsorcjum zaproponowało cenę 2,30 zł za jeden arkusz przy nakładzie odpowiadającym Przedziałowi Prognozowanemu, cena w Przedziale Prognozowanym jest większa o około 60 % w stosunku do pozostałych, mniej prawdopodobnych nakładów i - co podkreślił - cena w Przedziale Prognozowanym radykalnie wzrasta, by opaść do poziomu o więcej niż połowę mniejszego w kolejnym przedziale nakładu.

Ocenił, że zaprezentowane sposoby kształtowania cen nie znajdują żadnego ekonomicznego uzasadnienia, nie sposób wytłumaczyć w żaden ekonomicznie uzasadniony sposób dlaczego w jednym z przedziałów cenowych i to akurat tym, który jest Przedziałem Prognozowanym cena radykalnie wzrasta.

Uzupełnił, że konsorcjum nie stosowało zabiegów manipulacyjnych przy cenach w ubiegłych latach, gdy samodzielnie startowało w przetargach organizowanych przez zamawiającego.

Do odwołania załączył kopię części formularza cenowego konsorcjum z 2016 r. w zakresie dotyczącym egzaminu gimnazjalnego i maturalnego na okoliczność braku manipulacji cenami w latach ubiegłych przez konsorcjum.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

•

działanie poddane ocenie musi być podjęte w związku z działalnością gospodarczą;

•

czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami;

•

czyn ten musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Stanął na stanowisku, że wszystkie ww. przesłanki zostały spełnione w niniejszej sprawie z następujących względów:

Przesłanka pierwsza (działanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą) nie wymaga specjalnego dowodzenia i jej spełnienie jest oczywiste w niniejszej sprawie.

Przesłanka druga (sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) także jest spełniona z uwagi na fakt, iż złożenie przez konsorcjum oferty z cenami zmanipulowanymi, zaniżonymi i ułożonymi w celu uzyskania niższej ceny ofertowej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Podniósł, że pojęcie „dobrych obyczajów" jest pojęciem nieostrym, które winno być

weryfikowane każdorazowo w okolicznościach konkretnej sprawy.

Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: o wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r., KIO 1823/16: „Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie ma wątpliwości, że sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie."; o wyrok KIO z 28 czerwca 2017 r., KIO 1123/17: „Ustalenie odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.”; o wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17: „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania."; o wyrok KIO z dnia 5 lutego 2017 r., KIO 132/17: „Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ."

Uznał na powyższej podstawie, że manipulowanie proporcjami poszczególnych usług i w konsekwencji ich ceną w celu uzyskania zamówienia przesądza o naganności postępowania danego wykonawcy. Podkreślił, że KIO za działania naganne i tym samym sprzeczne z dobrymi obyczajami uznawała nie tylko podawanie rażąco niskiej ceny, ale także podawanie ceny bez powiązania jej z realnymi kosztami uzyskania.

Stwierdził, że konsorcjum w sposób oczywisty dopuściło się manipulowania cenami jednostkowymi w celu uzyskania zamówienia, nie sposób bowiem dostrzec w zabiegach tego wykonawcy innych motywów działania; ukształtowany przez konsorcjum system kształtowania cen jednostkowych przy znacznych nakładach godził też w ukształtowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert.

Uznał, że konsorcjum sprawiło, że kryterium oceny ofert w postaci „ceny ofertowej" i jego waga - wbrew intencjom zamawiającego - przestało mieć realne znaczenie; przy zastosowanym przez konsorcjum mechanizmie kształtowania cen jednostkowych przestała funkcjonować zasada proporcjonalności wynikająca z formuł matematycznych, jakie zamawiający zastosował w procesie przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach zdaniem odwołującego cena ofertowa po manipulacji konsorcjum przestała odgrywać jakąkolwiek rolę wskaźnikową.

Wskazał, że dodatkowym dowodem na manipulację ceną ofertową ze strony konsorcjum jest też odwrócenie proporcji ceny prognozowanej oraz ceny ofertowej - z natury rzeczy cena ofertowa powinna być ceną co najmniej równą lub wyższą, co obrazuje następująca tabela wskazująca na sposób ukształtowania obu cen (kryteriów oceny ofert) w ofertach WZKart składanych zamawiającemu w ubiegłych latach:

Oferty na Prognozowana Cena ofertowa lata cena brutto (PCB) (CO) 2015 36.942.182,33 zł 68.774.931,70 zł 2016 34.101.399,55 zł 56.030.108,74 zł 2017 33.627.226,63 zł 41.070.781,93 zł

Komentarz

Pierwsza oferta, w której cena 2018-2019 37.439.281,33 zł 37.297.806,23 zł ofertowa jest niższa - obecne postępowanie.

Zdaniem odwołującego praktyka kształtowania cen jednostkowych zastosowana przez konsorcjum jest wysoce naganna i w sposób oczywisty sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi i zasadami uczciwej konkurencji.

Stwierdził, że przesłanka trzecia (naruszenie/zagrożenie interesów) określona w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji została także spełniona. Wskazał, że przepis art. 3 ust. 1 ww. ustawy znajduje bowiem zastosowanie, gdy dojdzie do „naruszenia lub zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta". Stwierdził, że złożenie oferty przez konsorcjum zagraża nie tylko interesom odwołującego (inny przedsiębiorca), ale także interesom samego zamawiającego (klient).

Wyjaśnił, że manipulacja cenami jednostkowymi ze strony WZKart zagraża interesom odwołującego, gdyż pozbawia go możliwości uczciwego konkurowania przy zdobyciu zamówienia, ograniczając jego prawo do zdobycia zamówienia publicznego oraz zagraża jednocześnie interesom zamawiającego, gdyż zmusza go do oceny ofert nie wedle wybranych przez niego kryteriów i ich wagi (proporcjonalności), ale według zasad narzuconych przez tego wykonawcę.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r. (KIO 1123/17), zgodnie z którym:

„Zaakceptowanie takich mechanizmów oznaczałoby przyzwolenie, aby w systemie zamówień publicznych miało miejsce nie konkurowanie jakością czy ceną, ale swoista inżynieria cenowa. Uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk, prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień publicznych, a tym samym zagraża możliwości wygrania przetargu.”

Podkreślił, że okoliczność, że oferta konsorcjum okazałaby się ofertą korzystniejszą ekonomicznie dla zamawiającego, nie powinna stać na przeszkodzie w odrzuceniu tej oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez tego wykonawcę.

Powołał się na wyrok KIO z 28 czerwca 2017 r. (KIO 1123/17): „Nie zmienia tej oceny fakt, że w tej konkretnej sprawie, przy korzystnym zbiegu okoliczności oferta przystępującego może się okazać ofertą ekonomicznie korzystniejszą od oferty odwołującego. Rzeczywiście, przy założeniu, zgodnie z którym w trakcie realizacji nie ulegnie zmniejszeniu ilość przeszacowanych przez niego usług w grupach A i B i nie wzrośnie wolumen wycenionych symbolicznie usług grupy C i D, jego oferta może okazać się korzystniejsza ekonomicznie. Powyższe wynikało z zestawienia sporządzonego przez przystępującego i złożonego na rozprawie. W ocenie Izby o naganności postępowania przystępującego świadczy sam mechanizm zastosowany przez przystępującego. Nawet gdyby założyć, że akurat w tym przypadku wyłączenie działania niektórych kryteriów nie doprowadziłoby do wyboru oferty mniej korzystnej ekonomicznie, co jest najczęstszym efektem takich manipulacji, to nie jest to okoliczność mogąca zmienić sposób kwalifikacji zachowania przystępującego."

Podsumował, że w tym stanie rzeczy oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu już z uwagi na sam fakt zastosowania mechanizmu manipulacji ceną w formularzach ofertowych.

Podniósł dalej, że ze względu na wybór przez zamawiającego oferty konsorcjum,

której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oczywistym jest także, że poprzez to doszło również do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych skodyfikowanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - uznanie przez zamawiającego za najbardziej korzystną oferty wykonawcy, który dopuścił się manipulacji cenami w celu uzyskania zamówienia z pominięciem faktu, iż złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stanowi w sposób oczywisty o naruszeniu zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez konsorcjum rażąco niskiej ceny odwołujący stwierdził, że oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu także z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny, w tym zwłaszcza rażąco niskiej ceny dotyczącej dystrybucji paczek. W ocenie odwołującego cena dystrybucji paczek zaoferowana przez konsorcjum nie zawiera i, z uwagi na jej wysokość, nie może zawierać kosztów pozostałych usług związanych z dystrybucją paczek.

Oświadczył, że w ubiegłych latach konsorcjum realizowało na rzecz zamawiającego niemalże tożsame zamówienia (różnica dotyczy egzaminu ósmoklasisty i egzaminu gimnazjalnego, co - oświadczył odwołujący zostało uwzględnione w tabeli).

Podał, że prognozowana cena brutto, jak i cena ofertowa w porównaniu do obecnie złożonej oferty kształtowały się następująco:

Oferty na Prognozowana cena brutto lata (PCB) 2014 31.490.270,30 zł 2015 36.942.182,33 zł 2016 34.101.399,55 zł 2017 33.627.226,63 zł Średnia cena z lat 34.040.269,70 zł

Komentarz

Cena ofertowa (CO)

Komentarz

bd 68.774.931,70 zł 56.030.108,74 zł 41.070.781,93 zł 0 % (punkt porównawczy)

1. • 291.940,79 zł

0 % (punkt porównawczy)

2014-2017 2018

1. • 742.749,69 zł

2019

1. • 046.878,53 zł(bez egzaminu ósmoklasisty)

Oferta na 2020

1. • 534.907,05 zł (bez egzaminu gimnazjalnego)

PCB niższa o 20 % CO niższa o 48 % od średniej ceny 28.484.397,08 zł od średniej ceny poprzednich ofert poprzednich ofert PCB niższa o 50 % CO niższa o 69 % od średniej ceny 16.868.765,68 zł od średniej ceny poprzednich ofert poprzednich ofert PCB niższa o 55 % CO niższa o 72 % od średniej ceny 15.453.709,43 zł od średniej ceny poprzednich ofert poprzednich ofert

Uznał, że analiza tabeli nasuwa dwa wnioski: (i) w ofercie na lata 2019-2020 doszło do drastycznej obniżki zarówno prognozowanej ceny brutto, jak i ceny ofertowej, (ii) rażący spadek ceny ofertowej nie jest powiązany z tempem spadku prognozowanej ceny brutto, co wskazuje na manipulacje przy wyliczaniu tej ceny (co pisano powyżej).

Oświadczył, że nie zna argumentów konsorcjum przedstawionych w odpowiedzi na żądanie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny, niemniej jednak - zdaniem odwołującego - w niniejszej sprawie miały miejsce zdarzenia, które wskazują ewidentnie na zastosowanie rażąco niskiej ceny i są one następujące: cena prognozowana konsorcjum spadła o 50 % w stosunku do średniej ceny prognozowanej zaproponowanej w latach ubiegłych, •

cena ofertowa konsorcjum spadła o 70 % w stosunku do średniej ceny ofertowej zaproponowanej w latach ubiegłych, • •

cena dystrybucji paczek spadła (w zależności od przedziału wagowego) od 28 % do

37,5 % w stosunku do cen dystrybucji paczek zawartych w ofercie złożonej w 2017 r.

Uznał, że istotnie wyższe ceny z lat ubiegłych wskazują, iż konsorcjum musi posiadać bardzo wysokie koszty swej działalności, gdyż nie podobna wręcz przyjąć, że w ubiegłych latach całą tę nadwyżkę stanowiła marża.

Stwierdził, że spadki cen widoczne w obecnej ofercie konsorcjum, a zwłaszcza koszty usług dystrybucji paczek dziwią szczególnie zwłaszcza w obliczu rosnących cen kosztów pracy (stały systematyczny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, na które szczególnie podatna jest Poczta Polska - podwykonawca WZKart). Podał, że płaca minimalna rosła w Polsce w ubiegłych latach w następujący sposób: rok 2015 - 1750 zł, rok 2016 - 1850 zł, rok 2017 - 2000 zł, rok 2018 - 2100 zł i w kolejnych latach płaca ta także będzie wzrastać. Uzupełnił, że ceny usług pocztowych rosną i wysoce wątpliwym jest uzyskanie od Poczty Polskiej cen za dystrybucję paczek na lata 2019-2020 według pułapu cenowego zaproponowanego przez konsorcjum WZKart, ponieważ konsorcjum za dystrybucję paczek zaproponowało nie tylko ceny istotnie niższe niż np. w roku ubiegłym (od 28 % do 37,5 %), ale także nie uwzględniło wzrostu wynagrodzeń w zakresie płacy minimalnej w latach przyszłych, co będzie miało ewidentny wpływ na usługi Poczty Polskiej.

Stwierdził nadto, że konsorcjum nie uwzględniło także w cenach dystrybucji paczek takich kosztów jak: koszt przeprowadzenia procedury awaryjnej, koszt utrzymania centrum monitoringu, transport paczek do jednostek Poczty Polskiej, transport zwrotny paczek przechowywanych w ramach procedury awaryjnej dokonywany przez Pocztę Polską, czy też kosztów ubezpieczenia transportów.

Ocenił, że wszystkie te okoliczności wskazują, że cena za dystrybucję paczek zaoferowana przez konsorcjum jest ceną nierentowaną, nierealną i niemożliwą do osiągnięcia poniżej kosztów świadczonej usługi oraz, ze zaoferowanie przez konsorcjum tak niskich cen, w tym zwłaszcza cen za dystrybucję paczek rodzi istotną obawę zagrożenia wykonania przyszłej umowy z zamawiającym.

Odwołujący dodatkowo wskazał, że rażąco niska cena zaproponowana w ofercie konsorcjum wynika także ze sprawozdania finansowego Spółki WZKart za rok 2017 i rok