Wyrok KIO 1662/21 z 22 lipca 2021

Zamawiający Akademia Sztuk Pięknych w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług ochrony w obiektach Akademii Sztuk Pięknych w Katowicach.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 marca 2021 r. r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00022439.

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PARASOL” sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Obwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy wady takiej oferta złożona przez Odwołującego nie posiadała; art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że omyłka poczyniona przez Odwołującego w ofercie nie podlega poprawieniu, podczas gdy Zamawiający winien dokonać takiej poprawy, mając wszelkie dane do wykonania tej czynności.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie oceny i badania ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego podstawę prawną stanowił art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach na wezwanie oświadczył, iż w załączniku kalkulacja stawki nie uwzględnił składek ZUS, powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową. Skutkowałoby to doliczeniem składek do kalkulacji stawki /1rhb, a tym samym istotną zmianę oferty. Dalej zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt. 10.1 ppkt 1 tabeli SW Z załącznik kalkulacja stawki stanowi część oferty i nie podlega w trakcie postępowania uzupełnieniu. Zamawiający wskazał także, że brak składowej części ceny jest błędem w obliczeniu ceny.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty i wniósł odwołanie.

W argumentacji stwierdził, że okoliczność odmiennego sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, gdyż w przypadku oferty Odwołującego z takim błędem nie mamy do czynienia. Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. W odniesieniu do oferty Odwołującego wymagałoby to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego skutkowała tym, iż cena oferty wskazana w formularzu ofertowym jest ceną nieprawidłową (błędną) w tym znaczeniu, że byłaby to kwota inna, gdyby Odwołujący ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z. Zastosowana przez Odwołującego odmienność sposobu wyliczenia ceny nie ma znaczenia dla ustalenia jej nieprawidłowości, co zostało też wykazane bardzo klarownie przez Odwołującego w wyjaśnieniach złożonych na

wezwanie Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który skutkowałby zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzuceniem oferty Odwołującego. Uzupełnienie (a w zasadzie - poprawa) wartości wymagało wyłącznie dokończenia działania matematycznego, a więc można mówić co najwyżej o oczywistej omyłce rachunkowej, co nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. W tym przypadku Zamawiający zobowiązany był do ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych zmian.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał, na czym dokładnie polega ta rzekoma nieprawidłowość obliczenia ceny, w stosunku do zasad określonych przez Zamawiającego, miałaby polegać.

Nie sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że Odwołujący nie wycenił jakiejś części zamówienia, czy jakiegoś istotnego elementu. Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia zgodną z wymogami określonymi w SW Z za rynkową cenę, uwzględniając przy tym cały zakres zamówienia. Powyższe oznacza, że nie mogło dojść do naruszenia zasad obliczania ceny - a przez to, że oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu.

Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający posiadał wszystkie niezbędne informacje, które powinny stanowić podstawę do dokonania poprawienia omyłki (czy to oczywistej rachunkowej, czy innej). Zarówno bowiem w złożonym przez Odwołującego załączniku nr 2 zostały przedstawione wymagane dane, jak i również w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień te dane zostały przez Odwołującego przekazane.

Zamawiający jak najbardziej zobowiązany był do dokonania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej. Istotne w tym zakresie jest również, że poprawa oczywistej omyłki rachunkowej w żaden sposób nie wpływałaby na ranking złożonych ofert - jest to różnica tak marginalna, że w żaden sposób nie zmienia faktu, iż oferta Odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą.

W opinii Odwołującego nawet gdyby przyjąć, że wskazana omyłka nie jest oczywistą omyłką rachunkową, to powinna być potraktowana jako omyłka z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Omyłka, o której mowa w art.

87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - w przeciwieństwie do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p. nie musi być omyłką "oczywistą”. Odwołujący stwierdził także, że w ramach dokonywania oceny oferty w odniesieniu do możliwości poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. dopuszcza się możliwość skorzystania przez zamawiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 p.z.p., tj. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.

Właśnie z taką sytuacją (procedurą) mieliśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu - Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a Odwołujący w wyjaśnieniach podał wszystkie niezbędne Zamawiającemu informacje.

W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę fakt, jak marginalna byłaby ewentualna „ingerencja” w treść złożonej oferty (zaoferowanej ceny), nie można mówić o tym, że byłaby to jakakolwiek istotna zmiana treści oferty. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika z ustawy. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi, że Zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, a nie odrzucać jego ofertę.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy załączyli do oferty wypełniony załącznik nr 2 stanowiący kalkulację stawki. W treści załącznika Zamawiający wskazał, że stawka winna obejmować wszystkie koszty zatrudnienia i być zgodna z obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Załącznik nr 2 zawierał tabelę, podzieloną na kilkanaście wierszy, z których wartość dla każdej ze stawek mieli obliczyć wykonawcy.

Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego powziął wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji. Zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie wypełnionego załącznika, poprzez podanie metodologii obliczeń płacy urlopowej ze wskazaniem zastosowanych podstaw prawnych oraz wskazanie dla poz. 10 „dodatek do godzin nocnych” sposobu wyliczenia godzin nocnych. Zamawiający wymagał podania metodologii wyliczeń oraz podania, czy uwzględniają składki ZUS od dodatku do godzin nocnych.

W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, że: „(…) sposób obliczenia poszczególnych pozycji w zakresie załącznika nr 2 do SW Z został opracowany w oparciu o wytyczne przewidziane w treści SW Z”. Dalej Odwołujący stwierdził, że: „(…) Zamawiający nie przewidywał żadnych konkretnych rozwiązań w tej materii, pozostawiając swobodę decyzyjności każdego wykonawcy”. „(…) wykonawcy, których oferty są najkorzystniejsze, przyjęli zbliżony sposób wypełnienia załącznika nr 2 do SW Z. Powyższe oznacza, że ścieżka rozumowania prowadząca do wypełnienia załącznika nr 2 do SW Z została przez Wykonawcę prawidłowo ustalona. Wykonawca potwierdza niniejszym, że jego oferta spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w SW Z dla przedmiotu zamówienia (w szczególności – warunków zamówienia) oraz sposobu obliczenia ceny. Niemniej jednak, z ostrożności Wykonawca wskazuje, że w wyliczeniach Wykonawcy pojawiła się oczywista omyłka rachunkowa.” Odwołujący przedstawił wyliczenia, w jaki sposób omyłka powinna zostać poprawiona. Odwołujący dokonał dodatkowych obliczeń – dodatkowych działań matematycznych, przyjmując za podstawę podane przez niego wcześniej w tabeli wartości kosztowe w dwóch pozycjach: płaca urlopowa oraz dodatek do godzin nocnych oraz mnożąc je przez przyjętą składkę ZUS. W wyniku tych działań Odwołujący otrzymał nowe wartości dla ww. pozycji tabeli. W treści wyjaśnień Odwołujący stwierdził ponadto, że dokonanie zmian oznacza, że: „(…) zmieni się również cena całkowita złożonej oferty. Mając na uwadze treść przepisu art. 223 ust 2 pkt 2 PZP, zamawiający zobowiązany jest do poprawienia omyłki rachunkowej”. Dalej Odwołujący stwierdził: „nawet, gdyby jednak Zamawiający przyjął, że nie jest to oczywista omyłka rachunkowa, to Wykonawca wskazuje, że na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, zamawiający będzie zobowiązany do poprawienia wskazanej omyłki jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.”

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyjaśnił w treści uzasadnienia, że Wykonawca oświadczył w przesłanych wyjaśnieniach, że w załączniku kalkulacja stawki nie uwzględnił składek ZUS powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową. Zamawiający wskazał także, że brak składowej części ceny jest błędem w obliczeniu ceny.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty wskazał, że podstawą

odrzucenia oferty jest błąd w obliczeniu ceny polegający na braku uwzględnienia składowej części ceny.

Odwołujący w treści wyjaśnień oraz w trakcie rozprawy również wskazywał na brak doliczenia składek ZUS. Odwołujący w żadnej części odwołania ani w trakcie rozprawy nie wykazał, że taka stawka ZUS nie powinna zostać doliczona. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że nie popełnił błędu.

Przeciwnie, zarówno w treści odwołania jak i w trakcie rozprawy, Odwołujący wskazywał na omyłkę, jaka znalazła się w jego ofercie i oczekiwał poprawienia przez Zamawiającego omyłki. Tym samym Odwołujący zaprzeczył swoim twierdzeniom, że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny.

Trafnie zauważył Zamawiający, że argumentacja Odwołującego podniesiona w odwołaniu nie zawiera nawet próby uzasadnienia stanowiska Odwołującego. Uzasadnienie stanowią zacytowane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący nie uzasadnił w sposób merytoryczny postawionego zarzutu. Nie wykazał, że w przedstawionej kalkulacji nie popełnił błędu, nie doliczając wartości składek ZUS w spornych pozycjach.

Odwołujący w trakcie rozprawy stwierdził, że błędem w obliczeniu ceny jest przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, czy też działanie niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Należy uznać, że podobnie jak nieuwzględnienie prawidłowej stawki VAT, tak i nieuwzględnienie w kalkulacji stawek ZUS stanowi błąd w obliczeniu kosztu lub ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie naruszył zatem art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący nie wykazał, że nie popełnił błędu w obliczeniach kosztów i ceny, na jaki wskazywał Zamawiający.

Zamawiający nie naruszył także art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Jak trafnie zauważył Odwołujący w treści wyjaśnień z 30 kwietnia 2021 roku, cytując jeden z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 1313/20), aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Tymczasem w treści oferty Odwołującego brak było przedstawionych działań matematycznych, rachunków, wpisano jedynie przyjęte przez Odwołującego określone wartości kosztowe. Tym samym Zamawiający nie dysponował w złożonej przez Odwołującego ofercie jakimikolwiek rachunkami, obliczeniami, działaniami matematycznymi, dzięki którym mógłby prześledzić cały tok tych wykonanych działań w celu dokonania prawidłowych obliczeń. Ponadto omyłka, jest to niezgodność widoczna na pierwszy rzut oka. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopiero w drodze wyjaśnień ustalał, czy Odwołujący nie popełnił błędu, prosił Odwołującego o podanie podstawy prawnej i metodologii obliczeń dla poszczególnych pozycji. Dopiero z udzielonych wyjaśnień Zamawiający powziął informację od Odwołującego, że w dwóch pozycjach nie została uwzględniona składka ZUS.

Podkreślić należy, że omyłka rachunkowa jest widoczna na pierwszy rzut oka. W przypadku takiej omyłki, można zorientować się, że nie było zamiarem wykonawcy popełnienie omyłki, a powstała ona na skutek błędnego działania. W niniejszym postępowaniu, z charakteru brakujących wartości kosztowych nie sposób ustalić, czy działanie Odwołującego było świadome i celowe, czy też nie. Tym bardziej, że stanowisko Odwołującego przedstawione w treści wyjaśnień z 30 kwietnia 2021 roku jest chwiejne, zawiera trzy możliwe rozwiązania, tzn. zawiera informację, że dokonano obliczeń wg własnej metodologii, występuje omyłka rachunkowa, występuje inna omyłka.

W konsekwencji należy uznać, że nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający dysponował danymi pozwalającymi na poprawienie omyłki rachunkowej w spornych pozycjach, skoro rachunków w tych pozycjach nie było.

Co więcej, w treści wyjaśnień Odwołujący przedstawił dodatkowo ciąg obliczeń. Trudno uznać, aby obowiązkiem Zamawiającego było ustalanie za Odwołującego składek oraz dokonywanie dodatkowych obliczeń, skoro o przedstawienie składowych ceny Zamawiający prosił Wykonawców.

Nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 tej ustawy. Zamawiający prawidłowo uznał, że omyłka poczyniona przez Odwołującego w ofercie nie podlega poprawieniu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki określonej w ww. artykule. W niniejszym postępowaniu, aby poprawić ofertę w taki sposób, na jaki wskazywał Odwołujący, Zamawiający musiałby uzupełnić ofertę o informacje, które nie wynikały z żadnego innego miejsca oferty. Ponownie należy podkreślić, że to Wykonawcy zostali zobowiązani przez Zamawiającego do przedstawienia poprawnej kalkulacji, która będzie obejmowała wszelkie koszty wynikające z przepisów prawa. Nie było rolą Zamawiającego dokonywanie obliczeń wszelkich składek. Informacje o składkach, zwolnieniach od uiszczanych składek, pochodzą od Odwołującego. Skoro dane do poprawienia omyłki nie były zawarte w treści oferty, a Odwołujący dokonywał dopiero ich obliczenia na skutek zgłoszonych wątpliwości Zamawiającego, to trudno uznać, aby była to omyłka, którą Zamawiający mógłby poprawić. Nie jest tak, jak twierdził Odwołujący, że „zamawiający posiadał wszystkie niezbędne informacje, które powinny stanowić podstawę do poprawienia omyłki (czy to oczywistej czy innej)”. Zamawiający, jak wskazano powyżej, powziął wątpliwości co do wskazanej kalkulacji stawki, dlatego wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ).

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 3600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł, przedstawiając fakturę. Jednocześnie Zamawiający wniósł o zwrot kosztów z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę w łącznej kwocie 302 zł składając wydruki biletów kolejowych (wystawione na nazwisko pełnomocnika).

Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu rozporządzenia, pełnomocnikowi przysługiwał zwrot

kosztów postępowania w kwocie nieprzekraczającej 3600 złotych.

Dodać należy, że wymienione w § 5 pkt 2 lit. a) koszty stron postępowania obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, dotyczą kosztów strony postępowania. Wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika wyszczególnione zostały w osobnym przepisie rozporządzenia - § 5 pkt 2 lit. b) (zacytowanym powyżej).

Przewodniczący

………………………..