Wyrok KIO 1589/17 z 16 sierpnia 2017

Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn.: digitalizacja materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego.

Postępowanie oznaczono znakiem: ZG-NZP.3410.3.2017 Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 maja 2017 r. pod pozycją 2017/S 085-165225 Zamawiającemu przesłano kopię odwołania.

Działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „Pzp", wniesiono odwołanie wobec czynności oraz zaniechania czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie

wskazanym w części wstępnej oraz w uzasadnieniu niniejszego odwołania, a polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Geomar S.A. oraz Digital Center sp. z o.o. to jest przystępującego po stronie zamawiającego; 2.błędnej i nie opartej o zapisy SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) ocenie stanu faktycznego w zakresie zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ skutkującej odrzuceniem oferty odwołującego ze względu na niezgodność zaproponowanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia z wymogami zamawiającego w sytuacji gdy oferta wykonawcy nie daje podstaw do takiej oceny, a w szczególności wykonawca wykazał, że dysponuje urządzeniami pozwalającymi na skanowanie wszystkich żądanych przez zamawiającego formatów dokumentów w wymaganych rozdzielczościach; 3.uznaniu, że oferta odwołującego zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego i z tego względu jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący odrzuceniem oferty odwołującego; 4.odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji gdy odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie, z których wynikało, że cena oferty pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia zapewniając jednocześnie wykonawcy osiągnięcie godziwego zysku, a tym samym gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia 5.ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy do uszczegółowienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji gdy wyjaśnienia wykonawcy złożone na pierwsze, ogólne wezwanie zamawiającego ze względu na brak niektórych informacji nie dawały podstawy do oceny

3

Sygn. akt

KIO 1589/17

proponowanej ceny ofertowej w kontekście jej rażącej niskości bez pozyskania dodatkowych wyjaśnień; 6.zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w dokonaniu oceny zgodności oferty odwołującego z SIWZ w oparciu o kryteria nie wskazane jednoznaczne w SIWZ oraz wadliwą interpretację SIWZ na etapie oceny ofert, prowadzącą do wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych wymogów, poza obowiązującymi wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu; 2.naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji, gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiada treści SIWZ oraz spełnia wymagania postawione przez zamawiającego; 3.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, przejawiające się w uznaniu, że omyłkowo podane błędne informacje co do niektórych właściwości skanera Fujitsu sv 600 stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy informacje te nie miały żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania; 4.naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że nie zawierała rażąco niskiej ceny a wykonawca tę okoliczność wykazał; 5.ewentualnie naruszenie art 90 ust 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1 oraz 90 ust 1a Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji gdy zamawiający miał wątpliwości co do niektórych, nie wskazywanych wcześniej w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, elementów cenotwórczych oferty objętych wyjaśnieniami, a więc nie miał pewności co do wystąpienia rażąco niskiej ceny;
2. naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy naruszenie wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.

W związku z powyższym, wnoszę o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz

wyboru najkorzystniejszej oferty,

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do wszystkich podstaw odrzucenia,

4

Sygn. akt

KIO 1589/17

1. ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania MGGP S.A. do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, z uwzględnieniem zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny ofert,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto wniósł o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania przedstawił następującą informację.

Odwołujący powziął informację o wymienionych wyżej czynnościach zamawiającego w dniu 20 lipca 2017 r. roku poprzez doręczenie drogą mailową zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zważywszy, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi podstawę do wniesienia niniejszego odwołania, 10 dniowy ustawowy termin do jego wniesienia, określony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 2) Pzp w zw. w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp upływa w dniu 31 lipca 2017 r.

Wskazanie interesu prawnego Oferta odwołującego została odrzucona na skutek dokonania przez zamawiającego niezgodnej z przepisami prawa - ustawy Pzp czynności oceny i wyboru ofert. Odwołujący spełnia wszelkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu a jego prawidłowo przygotowana i wyceniona oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza pośród ofert złożonych w postępowaniu, gdyż przy zaoferowaniu takich samych warunków jak oferta drugiego wykonawcy - Konsorcjum w zakresie obydwu poza cenowych kryteriów oceny ofert zawierała niższą cenę, tak więc powinna uzyskać najwyższą punktację.

Odwołujący uzyskałby zamówienie gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził działania zmierzające do wyboru oferty najkorzystniejszej tj. czynność badania i oceny ofert i działając zgodnie z przepisami Pzp nie odrzucił oferty MGGP S.A. Tym samym, na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący poniósł szkodę. Gdyby bowiem zamawiający postąpił zgodnie z wymogami zakreślonymi przez Pzp to oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą punktację i tym samym zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Dokonanie zamawiającego doprowadziły do utraty przez odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysków, które planował on osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia i to w sytuacji gdy odwołujący poniósł już koszty udziału w postępowaniu.

Tym samym odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący może pozyskać i wykonać przedmiotowe zamówienie publiczne.

5

Sygn. akt

KIO 1589/17

W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

I. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający ogłosił postępowanie na realizację usługi pn.: Digitalizacja materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Określając warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający między innymi zawarł wymóg aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniał, w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej, warunek dysponowania co najmniej:

1. 1 zestawem do skanowania składającym się z komputera i skanera dziełowego ze stołem min. formatu A3 (Rozdział 4 pkt. 4.2.3.1 lit. e) SIWZ);
2. 1 zestawem do skanowania składającym się z komputera i skanera rolowego formatu min. AO (Rozdział 4 pkt. 4.2.3.1 lit. f) SIWZ);
3. 1 zestawem do skanowania składającym się z komputera i skanera dokumentowego przelotowego min. formatu A 3 (Rozdział 4 pkt. 4.2.3.1 lit. g) SIWZ.

Załącznikiem nr 1 do SIWZ były Warunki Techniczne (OPZ). Zamawiający opisując czynności prowadzone w ramach wykonywania praca oraz zasady realizacji w zakresie digitalizacji materiałów powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz aktów notarialnych oraz powiadomień wskazał między innymi, że (pkt. VII.2 OPZ):

1. Ze wzglądu na różną jakość techniczną oryginałów materiałów zasobu Wykonawca jest zobowiązany do wyboru takiej metody skanowania i wykorzystania sprzętu skanującego, które zagwarantują jakość i czytelność zdigitaiizowanych dokumentów jak na oryginale. Stan oryginałów po zakończeniu procesu skanowania nie może ulec pogorszeniu, (pkt. 2.7) 2.Wszystkie dokumenty Wykonawca zobowiązany jest zdigitaiizować do formatu TIFF, następnie przeprowadzić konwersję do formatu PDF. Digitalizacja zostanie przeprowadzona przy zastosowaniu rozdzielczości natywnej (nie interpolowanej) zapewniając czytelność kopii taką samą jak oryginału. Wymaga się przyjąć rozdzielczość digitalizacji 200 dpi dla dokumentów tekstowych, a dla obrazów (szkice, zarysy, mapy) bez względu na ich format 400 dpi. (pkt. 2.8 OPZ).

Zamawiający opisał też zasady postępowania z dokumentami, które będą podlegać skanowaniu dopuszczając w odniesieniu do większości z nich (z wyłączeniem aktów notarialnych) ich rozszycie. Specyfikacja przygotowana przez Zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu nie zawierała żadnych dodatkowych warunków co do urządzeń, które miałby być wykorzystywane przy realizacji zamówienia.

MGGP S.A. złożyła ofertę w Postępowaniu przyjmując założenie, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaże w oparciu częściowo o zasoby własne a częściowo korzystając z podwykonawcy - firmy K.K. DIGITAL CENTRE. Do oferty załączono zobowiązanie oraz dokument JEDZ podwykonawcy.

6

Sygn. akt

KIO 1589/17

W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do MGGP S.A. w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp między innymi o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonego oświadczenia JEDZ, w związku z podjęciem przez Zamawiającego wątpliwości co do spełniania warunku potencjału technicznego wskazanego w rozdziale 4 pkt. 4.2.3.1 lit e)-g) SIWZ. MGGP S.A. w swoim JEDZ wpisała tylko ogólnie, że będzie dysponować zestawami skaner + komputer zgodnie z wymaganiami SIWZ. Natomiast informacje zawarte w JEDZ podwykonawcy nie pozwalają Zamawiającemu na ocenę spełniania w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający zobowiązał MGGP do poprawienia oświadczenia w taki sposób aby jednoznacznie wskazywało, które urządzenie spełnia każdy z wymogów Rozdziału 4 pkt.

1. 2.3.1 lit e)-g) SIWZ.

W dniu 28 czerwca 2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie oraz uzupełniony dokument JEDZ (pismo L. Dz. PH/30/06/2017/MC). W części IV: Kryteria kwalifikacji, lit. C: Zdolność w techniczna i zawodowa, pkt. 9) JEDZ celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia 5 zestawami do skanowania Fujitsu sv 600 (komputer i skaner dziełowy ze stołem min. formatu A3), 3 zestawami do skanowania - skaner rolowy formatu min. A0 (urządzenia: OCE TCS 4000, OCE 4035, Colortrack sc36 c Xpress) + zestaw komputerowy, 10 zestawami do skanowania Fujitsu 5650c (komputer + skaner przelotowy min. format A3). Jednocześnie opisano, które z wymienionych zestawów stanowią zasób własny MGGP S.A. a którymi dysponuje na podstawie zobowiązania podwykonawcy.

Po otrzymaniu odpowiedzi Zamawiający skierował do Wykonawcy kolejne wezwanie (datowane także na 26 czerwca 2017 r. - zapewne omyłkowo). Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnień treści oferty odnośnie właściwości skanera dziełowego Fujitsu sv 600. Zamawiający chciał wiedzieć czy skaner ten wykonuje skanowanie do formatu TIFF przy zastosowaniu rozdzielczości natywnej 200 dpi dla dokumentów tekstowych oraz 400 dpi dla obrazów bez względu na ich format zapewniając czytelność kopii taką samą jak oryginał oraz czy skanuje w kolorze w trybie 24-bit TrueColor.

W dniu 3 lipca 2017 r. MGGP pismem znak PH/30/07/2017/MC złożyła wyjaśnienia, z których wynikało, że urządzenie Fujitsu sv 600 produkuje formaty BMP, TIFF, JPEG, PDW;

może skanować dokumenty tekstowe w rozdzielczości 200 dpi natomiast rozdzielczość 400 dpi dla obrazów nie zawsze może być osiągnięta oraz wykonuje skanowanie w trybie 24 bit TrueColor. Jednocześnie Wykonawca uzupełnił wykaz sprzętu, którym będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia o skaner dziełowy Metis EDS Alpha.

W dniu 20 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty między innymi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp (treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że

7

Sygn. akt

KIO 1589/17

skaner dziełowy - wskazany w JEDZ w celu wykazania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu (skaner Fujitsu sv 600 następnie zamieniony na skaner Meltis EDS Alpha) nie zapewnia zachowania wymaganej rozdzielczości tj. 400 dpi dla obrazów bez względu na ich format. Z tego powodu Zamawiający uznał, że sposób wykonania umowy zaproponowany w ofercie jest niezgodny z wymogami Zamawiającego.

W pierwszym rzędzie trzeba podkreślić, że dokumentacja przetargowa zawierała wymagania techniczne w odniesieniu do urządzeń skanujących w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nawet te wymagania były bardzo ogólne: dotyczyły jedynie typu skanera (dziełowy, rolowy, dokumentowy przelotowy) oraz minimalnego obsługiwanego formatu (A3 dla skanera dziełowego i dokumentowego przelotowego oraz AO dla skanera rolowego). W załączniku do SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia zostały tylko wskazane cechy produktu tzn. warunki jakościowe i techniczne zdigitalizowanych dokumentów. Zamawiający także tu nie określał żadnych wymagań technicznych co do poszczególnych urządzeń, które miałyby być wykorzystane do realizacji prac, nie żądał wskazania ilości i rodzaju posiadanych przez Wykonawców skanerów czy też skanerów przeznaczonych do realizacji tego zamówienia ani też nie wymagał aby wykonawcy podali wszystkie urządzenia, którymi w ogóle, nie tylko dla tego zamówienia dysponują. Aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wystarczyło wykazać, że Wykonawca ma do dyspozycji 3 zestawy do skanowania: jeden ze skanerem 1 zestawem dziełowym ze stołem min. formatu A3, jeden ze skanerem rolowym r formatu min. AO, jednym ze skanerem dokumentowym przelotowym formatu min. A 3. Zamawiający nie wymagał wykazania żadnych dodatkowych właściwości tych urządzeń także w zakresie rozdzielczości czy możliwości skanowania w kolorze.

W ocenie Odwołującego już pierwsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień było nieuzasadnione, gdyż wymienienie w JEDZ podwykonawcy konkretnych urządzeń skanujących dawało informację o ich rodzaju i formacie. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w odniesieniu warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o nie zażądał wyjaśnienia treści oferty poprzez podanie (nigdzie wcześniej niewymaganych informacji dotyczących szczegółowych danych technicznych urządzeń, a następnie - oceniając, że żadne z urządzeń wskazanych jako skaner dziełowy tzn. urządzenie Fujitsu sv 600 oraz METIS EDS Alpha nie zapewnią skanowania dokumentów (obrazów) w każdym żądanym formacie w rozdzielczości 400 dpi uznał że sposób wykonania umowy zaproponowany w ofercie jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w żadnym dokumencie nie określił wymagań technicznych odnośnie skanera dziełowego a sformułował je w sposób nieuprawniony dopiero po otwarciu ofert, naruszając zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem Zamawiający opisał wymagania techniczne dla poszczególnych urządzeń wykonawcy mogliby wykazać się skanerami spełniającymi te

8

Sygn. akt

KIO 1589/17

wymagania i przedstawić dokumenty je potwierdzające. Tu Zamawiający wymagań nie określił, a na etapie oceny ofert wykorzystując instytucje wyjaśnień rozszerzył wymagania w stosunku do Odwołującego, wychodząc poza granice opisane w SIWZ.

Taki bieg zdarzeń wskazuje ponadto, że Zamawiający wymieszał dwa porządki - porządek warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie jest niedopuszczalne. Ustawodawca bowiem wyraźnie odróżnił "warunki udziału w postępowaniu" od innych instytucji Prawa zamówień publicznych, po to, aby wykonawca i

zamawiający mieli pewność co do podstaw oceny wykonawcy i jego oferty, a w konsekwencji, żeby zapewniona była transparentność postępowania i realizacja zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2017 sygn. akt 644/17). Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu i przedmiot zamówienia w taki sposób aby odpowiadały jego potrzebom i zabezpieczały jego interes. Ale warunki i opis muszą być zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To samo dotyczy dokumentów zarówno przedmiotowych i podmiotowych. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający połączył wymagania dotyczące urządzeń skanujących będące warunkiem udziału w postępowaniu z wymaganiami wynikającymi pośrednio z wymogów jakościowych produktu i odnosząc tak stworzony, nowy warunek do jednego z urządzeń uznał, że Wykonawca nie zapewni prawidłowej realizacji zamówienia. Po stronie Zamawiającego leży uprawnienie i obowiązek opisania warunków zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych w postępowaniu tak aby w efekcie otrzymać produkt, usługę odpowiadającą potrzebom i oczekiwaniom tego podmiotu. Wykonawca opisem jest związany - musi spełnić warunki podmiotowe oraz złożyć ofertę odpowiadającą treśdSIWZ. Pod kątem takiej zgodności oferta jest oceniana. Ale przy dokonywaniu oferty także opisem - nie może stawiać warunków wcześniej nieprzewidzianych. W opisywanym przypadku Zamawiający wyszedł poza warunki opisane w SIWZ oceniając ofertę Odwołującego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2058/16: Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek przestrzegać warunków zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej między nimi konkurencji ujętych jako wiodące zasady w art. 7 ust. 1 p.z.p.. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywalne; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej) Po drugie nawet jeżeliby przyjąć, że dokonana przez Zamawiającego ocena jest dopuszczalna formalnie to nieprawdziwe, nie znajdujące żadnego uzasadnienia są wnioski wypływające z tej oceny.

9

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zamawiający uznał bowiem, że skoro jeden ze skanerów będący w dyspozycji Wykonawcy (skaner dziełowy) nie ma możliwości skanowania wszystkich formatów obrazów w wymaganej rozdzielczości optycznej 400 dpi co oznacza, że aby wypełnić wymagania jakościowe co do zdigitalizowanych dokumentów Wykonawca nie będzie mógł wykorzystywać tego urządzenia do skanowania niektórych dokumentów, to ta okoliczność przesądza o niezgodności całej oferty Wykonawcy z SIWZ, a wykonawca nie oferuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. W ocenie zamawiającego fakt, że jedno z urządzeń nie będzie mogło być użyte do skanowania wszystkich materiałów zadecydował o niezdolności Odwołującego do wykonania zamówienia w prawidłowy sposób.

Zamawiający pominął zupełnie fakt, że w odniesieniu do skanera dziełowego dopuścił urządzenia o minimalnej wielkość stołu A3, a więc założenie ograniczające krąg dokumentów do skanowania na tym urządzeniu. Także w odpowiedziach na pytania z dnia 29 maja 2017 r. Zamawiający wprost wskazał, że nie będzie wymagał skanera dziełowego o formacie A0 (pytanie 5). Takie określenie warunku wskazuje, że Zamawiający dopuszczał możliwość, że skaner dziełowy nie będzie wykorzystywany do opracowywania dokumentów formatu A0, które są przecież objęte przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Zamawiający w OPZ wskazał, że wybór metody skanowania - a więc także używanego urządzenia - będzie dokonywany przez Wykonawcę w zależności od stanu digitalizowanych materiałów.

Zamawiający na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagał aby wykonawcy wskazali wszystkie urządzenia, które będą użyte do realizacji umowy, nie określał szczegółowych warunków technicznych poszczególnych urządzeń. Co więcej Wykonawcy nie dołączali do swoich ofert żadnego opisu realizacji zamówienia, który mógłby determinować użycie skanerów. MGGP S.A. wskazała w ofercie (choć to także przekraczało zakres wymagań SIWZ) dysponowanie skanerami OCE TCS400, SC4035, które mogą skanować obrazy formatu A4-A0 w wymaganej rozdzielczości 400 dpi. (załączamy karty katalogowe). Także wskazany w wyjaśnieniach skaner Metis może być wykorzystany do

skanowania przy utrzymaniu warunków brzegowych Zamawiającego, co potwierdza załączone oświadczenie dystrybutora sprzętu. Poza tym - w świetle zapisów SIWZ - nie ma przeszkód, aby wykonawca wykorzystał w trakcie realizacji inne urządzenia niż wymienione w ofercie np.: będące w dyspozycji Odwołującego skanery szybowe. Biorąc pod uwagę wszystkie wykazane na potrzeby przedmiotowego postępowania urządzenia skanujące Wykonawca jest w stanie bez żadnych wątpliwości zdigitalizować każdy z dokumentów objętych zamówieniem w odpowiedniej jakości. Złożona przez Odwołującego oferta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i nie daje Zamawiającemu podstaw do jej odrzucenia.

II. Odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp

10

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zamawiający uznał, że przedstawienie błędnej informacji co do właściwości skanera Fujitsu sv 600 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut powyższy jest nieuzasadniony. Wszelkie podane informacje dotyczące skanera Fujistu sv 600 nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu na przedmiotowe postępowanie.

Po pierwsze jak wykazano powyżej specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała zapisów pozwalających Zamawiającemu na ocenianie spełniania lub nie konkretnych wymogów technicznych przez poszczególne urządzenia w zakresie osiąganych przez nie rozdzielczości. Po drugie Wykonawca wykazał dysponowanie urządzeniem innym, kóre zastąpiło skaner Fujitsu sv 600. W związku z powyższym dane dotyczące tego skanera nie mogły mieć żadnego wpływu na przebieg postępowania i ocenę Wykonawcy. Trudno też w tej sytuacji, że uznać, że takie działanie miałoby przysporzyć korzyści Wykonawcy czy narazić na szkodę Konsorcjum.

Podkreślam, że parametry techniczne skanera nie były wymagane do wykazania w Postępowaniu.

III. Odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2017 r. wezwał MGGP S.A. między innymi do udzielenia wyjaśnień pozwalających na ustalenie czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ cena ofertowa brutto za realizację zamówienia jest niższa o ponad 30% niż szacunkowa wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania powiększona o kwotę podatku VAT.

Zamawiający nie wskazał okoliczności czy elementów oferty, które budzą jego wątpliwość co do wyceny odwołując się jedynie do zapisu ustawy Pzp - cytując art. 90 ust. 1 pkt 1)- 5), elementem wyjaśnień miało być przedstawienie szczegółowej kalkulacji.

W dniu 28 czerwca 2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie wyjaśniając zasady przyjęte przy ustalaniu ceny ofertowej, okoliczności pozwalające na realizację zamówienia za wskazaną w formularzu ofertowym cenę oraz kalkulację cenową rozbicie ceny ofertowej, które to rozbicie uwzględniało także godziwy zysk. Wyjaśnienia te Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 20 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty między innymi na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że uznał złożone wyjaśnienia za niewiarygodne - w szczególności nie zawierały danych dotyczących zatrudnienia (w szczególności w zakresie kosztów zatrudnienia dwóch osób wymaganych w SIWZ), zbyt ogólnikowe i nie tłumaczą w jaki sposób Wykonawca mógł obniżyć wynagrodzenie o niemal 1 300 000,00 PLN w stosunku do szacowanego przez Zamawiającego kosztu wykonania umowy.

11

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opisywanej sytuacji żadna z okoliczności mogących stanowić podstawę

odrzucenia oferty MGGP S.A. nie zachodzi. Wykonawca złożył wyjaśnienia, a w ich treści wykazał jakie elementy i okoliczności wpływają na wysokość oferowanej ceny oraz załączył szczegółową kalkulację cenową, w której wykazał także istotny przewidywany zysk z wykonania umowy. Ponieważ Zamawiający nie uszczegółowił wezwania wyjaśnienia zostały przygotowane w formie uwzględniającej elementy cen stosowanej przez Wykonawcę procedury wyliczania ceny do przygotowywanej oferty. Udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Jeżeli jednak Zamawiający chciał aby Wykonawca odniósł się do konkretnych elementów cenotwórczych (np. zatrudnienie dodatkowych pracowników), a nie wskazał tego wprost w wezwaniu, to powinien - przed podjęciem decyzji w przedmiocie rażąco niskiej ceny - wezwać ponownie Wykonawcę do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Takie stanowisko można wywieść między innymi z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt KIO 1833/16, 1839/16: Zamawiający powinien wskazać wykonawcy/ w jakim kierunku wyjaśnienia powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwość zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy, wyroku z 17 października 2016 r. sygn. akt 1737/16: odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień od Wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Zamawiający nie ma prawa kwestionować wyjaśnień z tego powodu, że nie zawarto w nich informacji, o które wprost nie występował.

Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania danej pozycji kosztów to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.

Z powyższego wynika, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Wykonawcy jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę naruszając tym samym art. 89 ust.1pkt.4 oraz art.

90 ust. 3 ustawy Pzp.

Dodatkowo wskazuję, że oferta Wykonawcy z ceną brutto 3 169 710,00 PLN jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu powiększonej o podatek VAT (4 443 308,00 PLN) o 40 %, a od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie o 13%. Te wielkości potwierdzają, że cena Odwołującego jest ceną rynkową.

12

Sygn. akt

KIO 1589/17

Podsumowując warto przywołać ogólną tezę wyrażoną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt KIO 1684/16: Trudno zaakceptować wniosek, że przedsiębiorca - profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego - składa ofertę z ceną nierealną, nierynkową i wreszcie - niezapewniającą osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia. Przedsiębiorcy nie są kategorią podmiotów prowadzących działalność nonprofit, a ponadto nie można pomijać okoliczność, że niezrealizowanie zamówienia wiązać może się z dotkliwymi sankcjami (również finansowymi) wynikającymi z postanowień zawartej z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób zakładać zatem, że przedsiębiorca - składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - godzi się nie tylko z możliwością nieuzyskania zamówienia w następstwie jej odrzucenia z uwagi na rażąco niską (tonę, ale nawet w przypadku jego uzyskania - z możliwością jego niezrealizowania z uwagi na niedoszacowanie ceny, czy nieopłacalność wykonania umowy. Pozostając w sferze domniemań należałoby raczej przyjąć istnienie faktycznego domniemania poprawność kalkulacji ceny oferty, jako że odpowiada ono oczywistemu celowi prowadzenia działalności gospodarczej (którego elementom jest również ubieganie się o udzielanie zamówień publicznych), jakim jest osiąganie zysku z realizacji kontraktów.

Odnosząc się do wszystkich zarzutów objętych niniejszym odwołaniem trzeba podkreślić że, gdyby Zamawiający postępował prawidłowo i nie naruszył przepisów ustawy w zakresie wskazanym w zarzutach powinien był wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ a co najmniej wezwać Konsorcjum do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Z tego powodu odwołanie jest

uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2017 r. L.dz. ZG-NZP.3410.3.2017 zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie na podstawie art. 186 ust. 1 uPzp Zamawiający:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wniesiono odwołanie Przetarg nieograniczony, powyżej kwot wartości, o których mowa w art. 11 ust. 8 uPzp, oznaczonego nazwą: „Digitalizacja materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego" (nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: ZG-NZP.3410.3.2017) Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.

13

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, jego zdaniem - prawidłowo.

Zamawiający odniesie się wpierw do przedmiotu zamówienia i ustanowionych do jego wykonania wymogów w SIWZ i w WT OPZ.

Wprowadzenie Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Digitalizacja materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego", którego przedmiotem jest przetworzenie materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, w tym dokumentów tworzących operaty techniczne, oraz dokumentów będących podstawą wpisów do ewidencji gruntów i budynków, zgromadzonych w Miejskim Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Poznaniu, do postaci cyfrowej, umieszczenie na tych dokumentach identyfikatora zgodnego z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 5 września 2013 r., w sprawie organizacji i trybu prowadzenia państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. z 2013 r. poz.

1. , opisanie ww. dokumentów metadanymi oraz zgromadzenie ich w repozytorium o strukturze wskazanej przez Zamawiającego. Przez digitalizację należy rozumieć proces przekształcania informacji utrwalonej w postaci analogowej na postać cyfrową (tak:

Zarządzenie Nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych wprowadzone na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 4 i ust. 1a ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1506, z późn. zm.). Digitalizacja ma na celu przetworzenie materiałów analogowych (papierowych) na formę cyfrową metodą skanowania oraz dalszą obróbkę komputerową otrzymanych obrazów do postaci, która umożliwia ich udostępnianie (np. w sieci Internet). Przetworzeniu podlegać będą materiały zasobu o zróżnicowanym stanie technicznym w formatach od A4 do A0 i różnych nośnikach m. in. papier, folia, kalka, zszyte zszywkami lub klejone (operaty prawne katastralne i podziałowe, operaty pomiarowe, zarysy pomiarowe i katastralne, szkice pomiarowe i katastralne) oraz dokumenty będące podstawą wpisów do bazy danych ewidencji gruntów i budynków (akty notarialne, zawiadomienia sądowe).

Zamawiający w WT OPZ, tj. pkt Vll.2.8 wskazał, iż, cyt.: „Wszystkie dokumenty Wykonawca zobowiązany jest zdigitalizować do formatu TIFF, następnie przeprowadzić konwersję do formatu PDF. Digitalizacja zostanie przeprowadzona przy zastosowaniu rozdzielczości natywnej (nie interpolowanej), zapewniającej czytelność kopii taką samą jak oryginału.

Wymaga się przyjąć rozdzielczość digitalizacji 200 dpi dla dokumentów tekstowych, a dla obrazów (szkice, zarysy, mapy} bez względu na ich format - 400 dpi" - koniec cytatu.

Zgodnie z pkt Vll.2.10 WT OPZ, cyt.: „Digitalizacja musi obejmować cały dokument źródłowy.

Jego cyfrowa postać w formacie PDF musi obejmować cały analogowy dokument źródłowy, nie może być jego częścią ani połączeniem kilku takich części. Należy uzyskać czytelność i kolorystykę taką jak na oryginale, bez jakichkolwiek przebarwień, zniekształceń, różnych

14

Sygn. akt

KIO 1589/17

kolorów tła oraz uzyskać jednakową ostrość na całej powierzchni dokumentu.

Niedopuszczalna jest zmiana proporcji wymiarów dokumentu analogowego oraz jego skali" -

koniec cytatu.

Zgodnie z pkt Vll.2.15 WT OPZ, cyt.: „Wykonawca jest zobowiązany do zachowania jednolitej jakości digitalizacji przez cały okres prowadzenia prac" - koniec cytatu.

Zgodnie z pkt Vll.2.16 WT OPZ, cyt.: „Pogorszenie jakości digitalizacji uniemożliwiające odczytanie, stanowi podstawę do żądania przez Zamawiającego powtórzenia czynności" koniec cytatu. (Dowód: WT OZP - Zał. nr I do Odpowiedzi) Głównym celem digitalizacji jest ochrona cennych zbiorów, a następnie udostępnienie ich w wersji cyfrowej dla szerokiego grona użytkowników. Te obiekty cyfrowe można podzielić na kopie wzorcowe i kopie użytkowe, które mogą występować pod postacią plików graficznych zapisywanych we właściwych formatach. Kopia wzorcowa (kopia-matka, kopie źródłowe, kopie zabezpieczające, dane wzorcowe, master file) jest obiektem, który musi zawierać ilość informacji wystarczającą do wiernego odwzorowania oryginału, niepodlegającym obróbce graficznej. Głównym formatem wzorcowego zapisu cyfrowego jest format TIFF bez kompresji z głębią kolorów 24 bity RGB. Kopie użytkowe przeznaczone do udostępniania w sieci sporządza się z kopii wzorcowych (tak: Dawid Zadłowski, „Sztuczny TIFF czyli prawie wszystko o graficznych formatach cyfrowych stosowanych w digitalizacji" http://digitalizacja.pl/ data dostępu: 07.08.2017 r.).

Reasumując, przetworzenie obrazu do formatu TIFF, a dopiero później do formatu PDF, daje możliwość poddawania plików obróbkom graficznym poprawiającym przydatność użytkową dokumentów, lepszą czytelność, ostrość czy nasycenie kolorów oraz zapewnia jednolitą jakość digitalizacji przez cały okres prowadzenia prac (tak: pkt. Vll.2.15 WT OPZ).

W przypadku niezadowalającej jakości kopii użytkowej (format PDF) Wykonawca będzie mógł przetworzyć ponownie TIFF w celu pozyskania wymaganej jakości i czytelności zdigitalizowanych dokumentów bez konieczności ponownego skanowania dokumentu.

Ponowne skanowanie naraża dokumenty archiwalne, nie zawsze dobrego stanu technicznego (wiekowe, kruche folie, kalki, papier) na uszkodzenie.

Z tego powodu Zamawiający wymagał skanowania do bezstratnego formatu TIFF, a nie do innych formatów, np. PDF, JPG, inne.

Podczas skanowania dokumentów graficznych, takich jak mapy, szkice, zarysy pomiarowe, istotne znaczenie ma rozdzielczość skanowania, jak również sposób otrzymania pliku wynikowego.

Zamawiający w pkt. Vll.2.8 WT OPZ narzucił rozdzielczość digitalizacji 200 dpi dla dokumentów tekstowych, a dla obrazów (szkice, zarysy, mapy) bez względu na ich format -

15

Sygn. akt

KIO 1589/17

400 dpi. Powyższe wartości mają zapewnić jak najlepszą czytelność zdigitaliowanych dokumentów. Równocześnie Zarządzenie Nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych wprowadzone na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 4 i ust. la ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz.

1506, z późn. zm.) definiuje wymagania digitalizacji przy wykonaniu kopii wzorcowych dla dokumentacji kartograficznej i technicznej - plany szkice, itp. o rozdzielczości skanowania 400 ppi, format TIFF oraz 24-bitowe RGB (1 dpi = 1 dpi).

W ofercie, wyjaśnieniach i uzupełnieniu firma MGGP wskazała, że w roli skanera dziełowego do wykonania przedmiotu umowy zostanie użytych 5 zestawów Fujitsu sv 600 (JEDZ - oferta –str.16).

W ramach czynności badania i oceny ofert. Zamawiający zapytał skanera czy powyższe urządzenie autoryzowanego dystrybutora Fujitsu sv600, zapewnia digitalizację dokumentów do formatu TIFF oraz czy zapewnia ono rozdzielczość skanowanego dokumentu 200 dpi dla tekstu oraz 400 dpi dla obrazu.

Na podstawie otrzymanych wyjaśnień od dystrybutora, firmy ALSTOR T. Sz. i Wspólnicy sp. j. ul. Wenecka 12, 03-244 Warszawa, stwierdzono, że skaner Fujitsu SV600 nie ma możliwości zapisu plików do formatu TIFF. Obsługuje formaty PDF i JPG, ponadto optyczna rozdzielczość skanera to 283 dpi. (pismo dystrybutora w załączeniu do odpowiedzi) Ponadto Zamawiający otrzymał informację od Przystępującego, iż sprawa powyższa była

przedmiotem sporu w postępowaniu prowadzonym przez Archiwum Państwowe w Łodzi, w którym to postępowaniu Zamawiający wykluczył Wykonawcę, z powodu składania nieprawdziwych informacji, tj. iż skaner Fujitsu sv6OO posiada możliwość zapisu w bezstratnym formacie TIFF. Na poparcie swojego stanowiska załączono Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której na str. 2 Archiwum Państwowe stwierdza, iż skaner Fujitsu sv600 nie zapisuje do formatu TIFF. Wobec uprawomocnienia się decyzji o wykluczeniu stała się ona wiążąca. (pismo Archiwum Państwowego w Łodzi w załączeniu do odpowiedzi) Nadto Zamawiający otrzymał informację z firmy Polsoft Engineering sp. z o.o. z Katowic, autoryzowanego dystrybutora urządzeń m in. firmy FUJITSU, iż cyt.: „Podsumowując, Skaner Fujitsu sv600:

1. Nie jest skanerem dziełowym
2. Nie jest w stanie skanować w rozdzielczości 400 dpi
3. Nie generuje plików TIFF." (pismo dystrybutora w załączeniu do odpowiedzi)

16

Sygn. akt

KIO 1589/17

Skaner dziełowy jest to typ urządzenia, który pozwala zeskanować dokument bez potrzeby jego rozszywania. Skanery dziełowe to specjalistyczne skanery przeznaczone do skanowania książek i materiałów o szczególnej wartości i właściwościach, które wymagają szczególnej ochrony przed uszkodzeniem. Zapewniają możliwość skanowania dokumentów zszytych lub o złym stanie technicznym (uszkodzonych, popękanych, pogiętych,, porwanych, innych).

Zamawiający wskazał w WT OPZ w pkt VII 2.4., iż takie dokumenty będą przedmiotem skanowania. Zamawiający w WT OPZ wskazał, że nie pozwala rozszyć aktów notarialnych.

Akty notarialne zgodnie z zapisami WT OPZ są to wielokolorowe, wielostronicowe dokumenty w większości w formacie A4, bez możliwości rozszycia, z załącznikiem lub bez (pkt V.2.6 WT OPZ).

Akty notarialne lub załączniki w aktach notarialnych mogą być w formacie innym niż A4, o czym Zamawiający wskazał w pkt V.2.6 WT OPZ, używając określenia, cyt.: „w większości".

Z reguły załącznikami do aktów są dokumenty graficzne, które Zamawiający wymaga aby były zdigitalizowane w rozdzielczości 400 dpi.

Zamawiający wystąpił do firmy MGGP w dniu 26 czerwca 2017 r. o wykazanie, które z urządzeń ogólnie podanych w ofercie zostało przedstawione do spełniania którego warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

Wykonawca bowiem złożył w JEDZ wykaz urządzeń wadliwie, gdyż nie wykazał które urządzenie służy potwierdzeniu spełniania, którego warunku w SIWZ (pkt 4,2.3.1 lit. e), f), g) SIWZ).

Firma MGGP w wyjaśnieniach z dnia 28.06.2017 r. uzupełniła JEDZ wraz z wykazem urządzeń wskazując, iż do zadań skanera dziełowego użyje, cyt.: „skaner Fujitsu sv600 + zestaw komputerowy - Własność Scan Centrę - udostępnienie na rzecz MGGP SA na podstawie zobowiązania" firmy Scan Centrę (podwykonawca).

Ponadto oświadczyła tu, iż, cyt.: „(...) do realizacji zamówienia, jeśli zajdzie taka potrzeba zostaną wykorzystane wszystkie skanery wymienione w wykazie ponad wymagane minimum określone w SIWZ w Rozdz. 4 pkt 4.2.3.1 lit. e), f) g). Ponadto MGGP S.A. informuje, że w razie potrzeby jest w posiadaniu kilkunastu skanerów dokumentowych przelotowych formatu A3, którymi dysponuje na podstawie umowy dzierżawy". Oświadczyła także, że urządzenia udostępnione przez firmę Scan Centrę na etapie umowy będą użyte do wykonania umowy na podstawie umowy podwykonawczej. Firma Scan Centrę udostępniła firmie MGGP skanery Fujitsu sv600.

Zamawiający przyjął taką informację, jako potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż w opisie warunku nie wskazał szczegółowych funkcji skanera.

Opisu szczegółowych funkcji technicznych skanera Zamawiający dokonał w WT OPZ w zakresie opisu wymagań w stosunku do wykonania umowy, wskazując, że oczekuje

17

Sygn. akt

KIO 1589/17

wykonania umowy poprzez skanowanie wszystkich dokumentów do formatu TIFF, przy czym obrazów (szkice, zarysy, mapy) w rozdzielczości 400 dpi natywnej bez względu na ich format (pkt VII 2.8 WT OPZ).

Zamawiający w trakcie badania oferty Odwołującego powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przez firmę MGGP umowy oferowanym urządzeniem - skanerem Fujitsu sv600 zgodnie z ww. wskazanymi w WT OPZ wymogami.

Zamawiający skierował odpowiednio zapytanie do dystrybutora skanerów firmy Fujitsu.

Zgodnie z otrzymaną informacją od dystrybutora skaner Fujitsu sv600 nie zapewnia wymaganej rozdzielczości. Nie generuje także plików TIFF.

Odpowiedź autoryzowanego dystrybutora firmy Fujitsu potwierdziła Zamawiającemu, iż firma MGGP nie jest w stanie wykonać umowy przy użyciu skanera Fujitsu sv600.

Pozostałe wskazane w ofercie MGGP S.A. skanery nie mogą być wykorzystane do zeskanowania dokumentów zszytych bez ich uszkodzenia. Poza tym urządzenia, które w procesie skanowania przesuwają materiał względem nieruchomego zespołu skanującego, nie nadają się do digitalizacji dokumentów, które posiadają elementy metalowe, np. zszywki.

Grozi to zniszczeniem oryginałów dokumentów.

Dochowując zasadzie należytego działania, Zamawiający skierował do firmy MGGP kolejne zapytanie (pismo z dnia 26.06.2017 r. wysłane 29.06.2017 r.) na podstawie art. 87 ust. 1 uPzp, zapytując, czy skaner Fujitsu sv600 wykonuje skanowanie do formatu TIFF przy zastosowaniu rozdzielczości natywnej dla obrazów (szkice, zarysy, mapy) bez względu na ich format - 400 dpi, zapewniającej czytelność taką samą jak oryginału.

Odpowiadając na kolejne zapytanie firma MGGP złożyła kolejne wyjaśnienia, tj. z dnia 3.07.2017 r.

W punkcie Ad. 1 wyjaśnia firma MGGP, iż cyt.: „Informujemy, że skanowanie urządzeniem Fujitsu sv600 bez interpolacji dla szkicy, zarysów, map 400 dpi nie zawsze może być możliwe do osiągnięcia. Produkowane formaty przez skaner Fujitsu sv 600 to: BMP, TIFF, JPEG, PDF". (Dowód: pismo Wykonawcy w załączeniu do odpowiedzi).

Jednocześnie firma MGGP uzupełniła drugi raz wykaz sprzętu, którym będzie dysponowała na potrzeby realizacji zamówienia. Złożyła także trzeci już JEDZ i kolejne udostępnienie zasobu (z dnia 30.06.2017 r.), wskazując tym razem urządzenie Metis EDS Alpha.

Istotnym jest, iż Zamawiający nie wzywał firmy MGGP do uzupełnienia tego samego dokumentu drugi raz. Termin składania ofert upłynął 21.06.2017 r.

Zamawiający, podobnie jak w przypadku urządzenia Fujitsu sv600, powziął uzasadnione wątpliwości, czy firma MGGP jest w stanie wykonać umowę urządzeniem Metis EDS Alpha

18

Sygn. akt

KIO 1589/17

zgodnie z WT OPZ, w zakresie wymaganej rozdzielczości skanowania 400 dpi dla załączników graficznych bez względu na format.

Według specyfikacji urządzenia złożonej przez Odwołującego w ramach wyjaśnień, razem z uzupełnieniem, wynika, że urządzenie wyposażone jest w kamerę 24 Mpix.

W związku z tym, że do skanowania przeznaczone są akty notarialne wraz z załącznikami graficznymi w formatach A3, których nie można rozszyć, urządzenie Metis EDS Alpha również nie zapewni rozdzielczości skanowania 400 dpi dla załączników graficznych. Aby można było uzyskać wymaganą w pkf. VII.2.8 WT OPZ rozdzielczość 400 dpi dla załączników graficznych w formacie A3 skaner musi być wyposażony w kamerę co najmniej 30 Mpix.

Zamawiający poczynił ustalenia dotyczące możliwości uzyskania przez urządzenie Metis EDS Alpha wymaganej w pkt. Vll.2.8 rozdzielczość 400 dpi dla załączników graficznych w formacie A3. Zamawiający wystąpił do Działu Informatyki o dokonanie szczegółowych obliczeń dotyczących faktycznej rozdzielczości, jaka jest wymagana do wykonania umowy w ww. zakresie.

Przedstawiamy poniżej szczegółowe wyliczenia Działu Informatyki w ww. zakresie.

Obliczenie niezbędnej rozdzielczości kamery dla formatu A3 oraz rozdzielczości 400 dpi:

Wyliczanie rozdzielczości DPI (Dot Per Inch - punkt na cal) Mamy format A3.

Przeliczenia dokonujemy w calach czyli 297x420 mm = 1 l,69"xl6,54" bo 1 "=2,54cm W informatyce jeden tysiąc = 1024, czyli 1 mega = 1024 x 1024 = 1.048.576 Mamy kamerkę 24Mpix (w pikselach to jest 25.1.65.824 bo 24 x 1.048.576) Chcemy wiedzieć jaka może być maksymalna rozdzielczość (DPI) dla formatu A3 (297x420 mm) 1.wyliczamy ile cali kwadratowych ma nasza powierzchnia A3 czyli 11,69 x 16,54 = 193.35 2.wyliczamy ile pikseli jest w 1" kwadratowym czyli 25.165.824 / 193.35 = 130.156,83 3.rozdzielczość to jest kwadrat czyli musimy wyciągnąć pierwiastek kwadratowy z wyniku w kroku 2 czyli Vl30.156,83=36] 4.wychodzi, że maksymalna rozdzielczość dla formatu A3 i kamerki 24Mpix to około 361 DPI' A teraz odwrotnie - chcemy wiedzieć jaką musimy mieć kamerkę aby mieć rozdzielczość 400 DPI dla formatu A3 Przeliczenia dokonujemy w calach czyli 297x420 mm = 1.1,69"x16,54" bo 1 ,l;=2,54cm 1.wyliczamy ilość pikseli dla szerokości czyli 11.69 x 400 = 4676 pix 2.wyliczamy ilość pikseli dla długości, czyli 16,54 x 400 = 6616 3.wyliczamy ilość pikseli na powierzchni A3 czyli 4676 x 6616 = 30.936.416

19

Sygn. akt

KIO 1589/17

1. wychodzi, że dla otrzymania rozdzielczości 400 DPI przy formacie A3 musi mieć kamerkę co najmniej 29,5 Mpix (30.936.416 /1.048.576) J.B. Dział Informatyki Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ ul. Gronowa 20, 61-655 Poznań tel. +48 618271898, 601586931 e-mail: j.b.@geopoz.poznan.pl Z obliczeń wynika, że aby zapewnić rozdzielczość obrazu 400 dpi dla formatu A3, należy dysponować kamerą co najmniej 29,5 Mpix. Wykonawca podał, iż dysponuje skanerem Metis EDS Alpha wyposażonym w kamerę 24 Mpix.

Podsumowując powyższe fakty, Zamawiający uznał, iż firma MGGP zarzucając Zamawiającemu brak weryfikacji jej oferty - mija się ze stanem faktycznym. Zamawiający wnikliwie i szczegółowo zbadał urządzenia wskazane przez firmę MGGP, którymi zgodnie ze złożonym oświadczeniem zamierzała wykonać umowę. Zamawiający nie godzi się na podmienianie urządzeń w ofercie. Uważa, że firma MGGP dopuszcza się nieuprawnionej manipulacji faktami. Składa nieprawdziwe informacje, podnosząc, że nie wie które urządzenia ofertuje. Zmienia urządzenia, wprowadzając do oferty nowe urządzenia, podnosząc, iż wyłącznie w wyniku omyłki. Takie tłumaczenie, zważywszy że firma MGGP uważa się za profesjonalistę, dowodzi gołosłowności oświadczeń i braku możliwości dania im wiary przez Zamawiającego, jak też KIO. Twierdzenie, że profesjonalista nie wie, jakim podstawowym urządzeniem zamierza wykonać umowę, nie zasługuje na akceptację.

Podnosi Zamawiający, iż Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 22 lipca 2005 r., (sygn. akt V Ca 592/05) wyraził stanowisko, że „Omyłka jest to bowiem niedokładność, przypadkowe przeoczenie czy też błąd pisarski. Nie zaś zmiana sposobu wykonania urnowy".

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu Wyroku 2332/12, zwróciła jednoznacznie uwagę, iż tj., cyt.: „{...) celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który realnie wykona przedmiot zamówienia".

Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający mając na względzie orzecznictwo - np. Wyrok KIO 2332/12, dwukrotnie wezwał firmę MGGP do uwiarygodnienia swoich zdolności do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w WT OPZ.

Firma MGGP w ramach udzielonych wyjaśnień nie przedstawiła swoich zdolności, lecz uzupełniła o nowy wykaz urządzeń - także wadliwych.

20

Sygn. akt

KIO 1589/17

W orzeczeniu C-l76/98 Holsf ItaliaW Trybunał wskazał, że zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy wykonawca jest odpowiedni. Weryfikacja ta ma na celu umożliwienie zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykonać umowę zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił stanowiska Odwołującego. Poprawienie dotyczy więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane lecz tego zaniechał.

Również poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy uPzp dotyczy treści oferty, która została w ofercie wyrażona (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., XII GA 429/09).

Wyraźne stanowisko zajął w tej kwestii również Sąd Okręgowy w Warszawie, który wypowiedział pogląd, że w trybie poprawienia omyłki w żadnym razie nie można zwłaszcza tworzyć dokumentów nieistniejących (Wyrok SO w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt V Ca 592/05).

W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treścią (Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/09), a nie jej poprawieniem (por. też Wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r., VGA 40/09). W tym wypadku nie jest to sprecyzowanie informacji zawartej w ofercie, gdyż takiej w ofercie nie zawarto. Z kolei zaproponowanie nowej, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie oferty i w ten sposób prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego nie zachodziła podstawa do uznania wskazanego braku za omyłkę, dlatego oferta podległa odrzuceniu. Z powyższych względów nie można było również podzielić zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Niezasadnym jest takie twierdzenie Odwołującego, że zdolność do wykonania umowy powinna być zweryfikowana na etapie realizacji umowy. Zamawiający podnosi, iż wręcz przeciwnie.

Jednoznacznie i zdecydowanie Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku 2332/12 wskazuje, iż Zamawiający winien zweryfikować zdolność Wykonawcy do wykonania zamówienia, jednakże nie na etapie realizacji umowy, ale przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.

Stąd lekceważenie przez Odwołującego wagi obowiązku zweryfikowania zdolności Wykonawców do realnego wykonania zamówienia oraz próba przeniesienia weryfikacji, czy Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie, z etapu oceny i badania ofert, na etap realizacji umowy, jest co najmniej chybione.

21

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zgodnie z Wyrokiem Sadu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 317/09) „Nie wolno zapominać, iż celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty, spośród tych, które już na starcie będą spełniały podstawowe wymogi określone w SIWZ. Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność sposobu świadczenia z SIWZ, brak, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 p.z.p.) oferenta do dostarczenia nowych rozwiązań, a więc w rzeczywistości drogą podmiany już złożonych, bądź też uznanie jej jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem stanowiłoby to naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.) poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczałoby całą istotę przedmiotowego przetargu", Zamawiający za Wyrokiem KIO 2332/12, podnosi, iż dokonując badania i oceny ofert we własnym i publicznym interesie przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w szczególności w trybie art. 87 ust. 1 uPzp na powyższą okoliczność. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który realnie

wykona przedmiot zamówienia i ten cel postępowania Zamawiający przyjął i go realizuje.

Zamawiający jednoznacznie i zdecydowanie podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w Wyroku z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05) „Niedopuszczalne jest przyjęcie stanowiska, iż na gruncie przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych prawidłowość wykonania przedmiotu zamówienia może być weryfikowana na etapie realizacji zamówienia. Jak słusznie podnosi strona przeciwna, dopuszczenie takiej możliwości oznaczałoby de facto przesunięcie momentu sprawdzenia z etapu początkowego, którym jest wyłonienie kontrahenta, na etap realizacji zamówienia.

Uznanie, iż oferta niedająca obrazu spełnienia świadczenia zgodnie z SIWZ, może zostać zweryfikowana i uzupełniona na etapie realizacji zamówienia jest niedopuszczalna z punku widzenia zasady równości podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne".

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 uPzp.

Zamawiający uważa, iż ustanowienie tego zarzutu jest co najmniej przedwczesne. Zamawiający nie udzielił zamówienia. Wnosimy o oddalenie zarzutu. ust. 1 Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 89 pkt 2 uPzp. Zarzut ten Zamawiający uważa za chybiony. Zamawiający uważa, iż zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 14 marca 2012 r. KIO 416/12, iż postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu braków, których przedłożenia na -wezwanie Zamawiającego, wykonawca zaniechał. W treści bowiem odwołania firma MGGP wskazuje kolejne urządzenie - już po raz trzeci zmienia wykaz urządzeń i JEDZ i udostępnienie potencjału. Zamawiający uważa, że taka kolejna zmiana sposobu świadczenia jest niedopuszczalna i doprowadzić może do dowolnego kreowania treści oferty w zakresie sposobu wykonania umowy przez Wykonawcę.

22

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zamawiający wbrew stanowisku Odwołującego uważa, że zmiana sposobu świadczenia w trakcie procedury oceny ofert, a już w szczególności, czego żąda Odwołujący, na etapie realizacji umowy - nie jest dopuszczalna. Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w SIWZ. Jest to nader istotne, zważywszy, że termin wyznaczony do składania ofert upłynął.

Podkreślenia wymaga, iż Wykonawca, mimo wezwań Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie wykazał, że jest w stanie wykonać umowę zgodnie z SIWZ - WT OPZ.

Zamawiający nie godzi się na kolejne wezwanie i kolejną zmianę urządzeń. Zamawiający dał Odwołującemu dwie szanse na wykazanie, iż jest w stanie wykonać umowę zgodnie z WT OPZ. Wykonawca z tej szansy nie skorzystał. Składając nieprawdziwe oświadczenia, zmieniając sposób świadczenia, zmieniając udostępnienia urządzeń, składając ogólnikowe oświadczenia bez jakichkolwiek dowodów, ustanawiając wątpliwe zarzuty, de facto nie wykazał, iż jest w stanie wykonać umowę zgodnie z SIWZ - WT OPZ. Co więcej, wykazał wręcz przeciwnie, iż nie jest w stanie wykonać umowy zgodnie z SIWZ - WT OPZ.

Zamawiający nie dostrzega podstawy prawnej do kierowania kolejnego wezwania w zakresie tych samych okoliczności. Zamawiający jego zdaniem dochował należytej staranności w tymże zakresie. Wnosimy o oddalenie zarzutu w całości.

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 uPzp.

Zamawiający uważa, iż Odwołujący błędnie interpretuje podstawy odrzucenia jego oferty.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ ten fałszywie oświadczył, iż skaner, którym zamierzał wykonać umowę, tj. skaner dziełowy Fujitsu sv600, spełnia wymogi WT OPZ, tj. cyt.: „Informujemy, że skanowanie urządzeniem Fujitsu sv600 bez interpolacji dla szkicy, zarysów, map 400 dpi nie zawsze może być możliwe do osiągnięcia. Produkowane formaty przez skaner Fujitsu sv 600 to: BMP, TIFF, JPEG, PDF". Odwołujący podnosi, że oświadczenie to, mimo iż jest nieprawdziwe, cyt.: „nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania".

Zamawiający podnosi, iż to błędne stanowisko.

Gdyby Zamawiający przyjął ww. oświadczenie Odwołującego za prawidłowe, mógłby dokonać wyboru oferty Odwołującego. Czynność ta z całą pewnością mogła mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż wybór oferty Wykonawcy jest właśnie wynikiem postępowania.

Zamawiający nie daje wiary Odwołującemu, iż ten oświadczył pod wpływem błędu, że cyt.:

„Informujemy, że skanowanie urządzeniem Fujitsu sv600 bez interpolacji dla szkicy,

zarysów, map 400 dpi nie zawsze może być możliwe do osiągnięcia. Produkowane formaty przez skaner Fujitsu sv 600 to: BMP, TiFF, JPEG, PDF". Nadto, iż oświadczył, że urządzeniem tym jest w stanie wykonać umowę zgodnie z WT OPZ.

23

Sygn. akt

KIO 1589/17

Odwołujący próbuje bagatelizować wymogi Zamawiającego wskazane w WT OPZ. Nadaje im cechy nieważności, nieistotności, podczas gdy Zamawiający wskazał je jako wymagane minimum. Dla Zamawiającego podnoszone przez Odwołującego „niektóre właściwości skanera Fujitsu sv 600", są niezbędne do wykonania umowy zgodnie wymogami WT OPZ.

Jest to nader ważnym elementem świadczenia. Zamawiający nie może otrzymać innych etektów pracy Wykonawcy, aniżeli wskazane w WT OPZ. W tym celu jego obowiązkiem jest weryfikacja, czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie jest w stanie wykonać umowę zgodnie z wymogami wskazanymi w WT OPZ.

Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 02 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2003/12) nakazując wykluczenie Wykonawcy, wskazała, iż, cyt.: „Nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, a ewentualne inne działanie prowadziłoby do nadużyć i manipulowania wynikami postępowania. Izba uznała także, że brak jest podstaw do ponownego wezwania do wyjaśnień, gdyż Konsorcjum, jako podmiot profesjonalny, winien zdawać sobie sprawę z konsekwencji swoich działań, a w tym wypadku ich braku".

Zamawiający przyjmuje to stanowisko za swoje. Nie może faworyzować Zamawiający Odwołującego kosztem innych Wykonawców. Zamawiający wbrew stanowisku Odwołującego zweryfikował dokładnie wszystkie oferty pod względem przesłanek odrzucenia ofert. Próby przerzucania przez Odwołującego oceny możliwości wykonania umowy przez Wykonawcę z momentu wyboru oferty najkorzystniejszej na etap realizacji umowy jest zdaniem Zamawiającego co najmniej nieprawidłowe. Wnosimy o oddalenie zarzutu w całości.

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 uPzp.

Zamawiający wskazuje, iż w piśmie z dnia 20.07.2017 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał podstawę prawną: art. 90 ust. 3 uPzp z powodu uznania wyjaśnień Odwołującego za zbyt ogólnikowe oraz niewiarygodne.

Wnosimy o oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 uPzp, ponieważ Zamawiający odrzucił ofertę w trybie przepisu art. 90 ust. 3 uPzp.

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a, pki 1 uPzp.

Oferta Odwołującego była niższa ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Stąd Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 uPzp, zdaniem Zamawiającego jest chybiony, gdyż Zamawiający zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający przywołuje tu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1883/14), potwierdzający, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było prawidłowe. Wręcz, iż wezwanie było obowiązkiem Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutu.

24

Sygn. akt

KIO 1589/17

Odwołujący próbuje bagatelizować wymogi Zamawiającego wskazane w WT OPZ. Nadaje im cechy nieważności, nieistotności, podczas gdy Zamawiający wskazał je jako wymagane minimum. Dla Zamawiającego podnoszone przez Odwołującego „niektóre właściwości skanera Fujitsu sv 600", są niezbędne do wykonania umowy zgodnie wymogami WT OPZ.

Jest to nader ważnym elementem świadczenia. Zamawiający nie może otrzymać innych efektów pracy Wykonawcy, aniżeli wskazane w WT OPZ. W tym celu jego obowiązkiem jest weryfikacja, czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie jest w stanie wykonać umowę zgodnie z wymogami wskazanymi w WT OPZ.

Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 02 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2003/12) nakazując wykluczenie Wykonawcy, wskazała, iż, cyt.: „Nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, a ewentualne inne działanie prowadziłoby do nadużyć i

manipulowania wynikami postępowania. Izba uznała także, że brak jest podstaw do ponownego wezwania do wyjaśnień, gdyż Konsorcjum, jako podmiot profesjonalny, winien zdawać sobie sprawę z konsekwencji swoich działań, a w tym wypadku ich braku".

Zamawiający przyjmuje to stanowisko za swoje. Nie może faworyzować Zamawiający Odwołującego kosztem innych Wykonawców. Zamawiający wbrew stanowisku Odwołującego zweryfikował dokładnie wszystkie oferty pod względem przesłanek odrzucenia ofert. Próby przerzucania przez Odwołującego oceny możliwości wykonania umowy przez Wykonawcę z momentu wyboru oferty najkorzystniejszej na etap realizacji umowy jest zdaniem Zamawiającego co najmniej nieprawidłowe. Wnosimy o oddalenie zarzutu w całości.

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 uPzp.

Zamawiający wskazuje, iż w piśmie z dnia 20.07.2017 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał podstawę prawną: art. 90 ust. 3 uPzp z powodu uznania wyjaśnień Odwołującego za zbyt ogólnikowe oraz niewiarygodne.

Wnosimy o oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 uPzp, ponieważ Zamawiający odrzucił ofertę w trybie przepisu art. 90 ust. 3 uPzp.

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a, pkt1 uPzp.

Oferta Odwołującego była niższa ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Stąd Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 uPzp, zdaniem Zamawiającego jest chybiony, gdyż Zamawiający zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający przywołuje tu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1883/14), potwierdzający, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było prawidłowe. Wręcz, iż wezwanie było obowiązkiem Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutu.

25

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zarzuca Odwołujący Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 uPzp.

Odwołujący twierdzi, że Zamawiający odrzucił jego ofertę, nie wskazując w wezwaniu do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych.

Zamawiający nie może zgodzić się z takim twierdzeniem.

Oferta Odwołującego była niższa ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Do postępowania złożono dwie oferty.

Nazwaiadreswykonawcy;Cenaofertowabrutto;Terminrealizacjizamówienia;Okres gwarancji na przedmiot umowy MGGP SA, Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, maqD@maqD.corn.pl 3.169.710,00 zł 21 dni kalendarzowych przed 15.06.2018 r. 120 m-cy Konsorcjum: 1)GeomarSA, Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin, aeomar@aeomar.Dl 4.091.469,17 zł 21 dni 2)Digital-Center sp. z o.o., ul.

Krzemowa 1, 62-002 Złotniki przed 15.06.2018 r. 120 mcy.

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 4.443.308,00 zł.

Podnosi Zamawiający, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał w punktach, jakich informacji wyjaśnienia od Odwołującego, w zakresie zaoferowanej ceny wymaga, tj. cyt.:

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4] wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
3. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. (Dowód - wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2017 r. - zał. do odpowiedzi).

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.

W wyjaśnieniach z dnia 28.06.2017 r. złożonych przez Odwołującego nie zawarto w ogóle danych dot. zatrudnianych osób. Zamawiający wymagał w SIWZ zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej 2 osób. Jest to istotny element, którego m. in. wykazania Zamawiający wymagał w wezwaniu (pkt 2 wezwania z dnia 26 czerwca 2017 r. - załącznik do odpowiedzi).

26

Sygn. akt

KIO 1589/17

Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, iż, cyt. „MGGP SA jako podmiot od wielu lat realizujący prace z obszaru geodezji i kartografii, wypracował własne technologie, a także sposoby organizacji pracy, które pozwalają na oszczędności, optymalizację kosztów i skrócenie terminów realizacji zleceń. Posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie oferowanych usług jak również niezbędne narzędzia i oprogramowanie co pozwala na precyzyjne oszacowanie kosztów wykonywanych prac".

Zamawiający, analizując złożone wyjaśnienia, stwierdził, iż poza ogólnikowymi stwierdzeniami, bez załączenia żadnych dowodów, nie wyjaśniono, jakie konkretne programy, narzędzia, technologie, są w posiadaniu Odwołującego, i w jaki sposób mają one wpływ na obniżenie o niemal 1 300 000 zł od szacowanego przez Zamawiającego kosztu wykonania umowy.

Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewiarygodne i postanowił odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 uPzp.

Zamawiający przytacza orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06) „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny".

Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13).

Nadto Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13), także potwierdził prezentowane przez Zamawiającego stanowisko.

Podnosi Odwołujący, że Zamawiający nie miał prawa wezwać do złożenia wyjaśnień ponieważ zaoferowana przezeń cena jest mniejsza o 13% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający wskazuje, iż takie twierdzenie jest swoistą manipulacją danymi.

Ofert złożono bowiem dwie. Jedną z ceną zbliżoną do wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Drugą - Odwołującego, z cena niższą o ponad 30% od wartości szacunkowej. Zestawienie jedynie dwóch tak rozbieżnych cenowo ofert zawsze spowoduje zafałszowanie rzeczywistej sytuacji cenowej w takich ofertach, ograniczając ją wyłącznie do „średniej arytmetycznej". Działanie takie, choć wygodne dla Odwołującego, nie zasługuje na aprobatę. Zamawiający uważa takie zachowanie za niewłaściwe.

Trudno uznać, że Odwołujący złożył wyjaśnienia elementów, o które wzywał Zamawiający, skoro w udzielonych wyjaśnieniach ich po prostu brak.

27

Sygn. akt

KIO 1589/17

Zamawiający ponadto wskazuje, iż nie dostrzega podstawy prawnej do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień tych samych elementów ceny, o które już Odwołującego wzywał w wezwaniu z dnia 26 czerwca 2017 r.

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.

7- Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania:

Wnosimy o oddalenie odwołania w całości, utrzymanie w mocy wszystkich podjętych przez Zamawiającego decyzji.

Do odwołania załączono: Statut ZGiKM GEOPOZ; decyzja o powołaniu Dyrektora ZGiKM GEOPOZ; Wezwania do złożenia wyjaśnień kierowane do MGGP; Wyjaśnienia firmy MGGP wraz z złożonymi dokumentami; Zapytania do autoryzowanych dystrybutorów firmy FUJITSU i udzielone odpowiedzi odpowiedzi; Artykuł Pana Dawida Zadłowskiego „Sztuczny TIFF czyli prawie wszystko o graficznych formatach cyfrowych stosowanych w digitalizacji; Informacja o wyniku postępowania - Archiwum Państwowe w Łodzi; Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego; WT OPZ (warunki techniczne opisu przedmiotu zamówienia); Zarządzenie Nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentów dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz dokumentów oraz wyjaśnień stron oraz przystępującego Izba ustaliła jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn.: digitalizacja materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Postępowanie oznaczono znakiem: ZG-NZP.3410.3.2017 Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 maja 2017 r. pod pozycją 2017/S 085-165225.

Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „Pzp", wniesiono odwołanie wobec czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a polegających na:

28

Sygn. akt

KIO 1589/17

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Geomar S.A. oraz Digital Center sp. z o.o. to jest przystępującego po stronie zamawiającego; 2.błędnej i nie opartej o zapisy SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) ocenie stanu faktycznego w zakresie zgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ skutkującej odrzuceniem oferty odwołującego ze względu na niezgodność zaproponowanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia z wymogami zamawiającego w sytuacji gdy oferta wykonawcy nie daje podstaw do takiej oceny, a w szczególności wykonawca wykazał, że dysponuje urządzeniami pozwalającymi na skanowanie wszystkich żądanych przez zamawiającego formatów dokumentów w wymaganych rozdzielczościach; 3.uznaniu, że oferta odwołującego zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego i z tego względu jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący odrzuceniem oferty odwołującego; 4.odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji gdy odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie, z których wynikało, że cena oferty pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia zapewniając jednocześnie wykonawcy osiągnięcie godziwego zysku, a tym samym gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia; 5.ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy do uszczegółowienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji gdy wyjaśnienia wykonawcy złożone na pierwsze, ogólne wezwanie zamawiającego ze względu na brak niektórych informacji nie dawały podstawy do oceny proponowanej ceny ofertowej w kontekście jej rażącej niskości bez pozyskania dodatkowych wyjaśnień; 6.zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w dokonaniu oceny zgodności oferty odwołującego z SIWZ w oparciu o kryteria nie wskazane jednoznacznie w SIWZ oraz wadliwą interpretację SIWZ na etapie oceny ofert, prowadzącą do wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych wymogów, poza obowiązującymi

wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu; 2.naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji, gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiada treści SIWZ oraz spełnia wymagania postawione przez zamawiającego; 3.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, przejawiające się w uznaniu, że omyłkowo podane błędne informacje co do niektórych właściwości skanera

29

Sygn. akt

KIO 1589/17

Fujitsu sv 600 stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy informacje te nie miały żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania; 4.naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że nie zawierała rażąco niskiej ceny a wykonawca tę okoliczność wykazał; 5.ewentualnie naruszenie art 90 ust 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1 oraz 90 ust 1a Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji gdy zamawiający miał wątpliwości co do niektórych, nie wskazywanych wcześniej w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, elementów cenotwórczych oferty objętych wyjaśnieniami, a więc nie miał pewności co do wystąpienia rażąco niskiej ceny; 6.naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący, wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do wszystkich podstaw odrzucenia, 3)ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania MGGP S.A. do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 4)nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, z uwzględnieniem zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny ofert, 5)nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Co do samego postępowania to zamawiający ogłosił postępowanie na realizację usługi pn.:

Digitalizacja materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający między innymi zawarł wymóg aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali, w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej, warunek dysponowania co najmniej:

1. 1 zestawem do skanowania składającym się z komputera i skanera dziełowego ze stołem min. formatu A3 (Rozdział 4 pkt. 4.2.3.1 lit. e) SIWZ); 2.1 zestawem do skanowania składającym się z komputera i skanera rolowego formatu min.

AO (Rozdział 4 pkt. 4.2.3.1 lit. f) SIWZ); 3.1 zestawem do skanowania składającym się z komputera i skanera dokumentowego przelotowego min. formatu A 3 (Rozdział 4 pkt. 4.2.3.1 lit. g) SIWZ.

30

Sygn. akt

KIO 1589/17

Załącznikiem nr 1 do SIWZ były Warunki Techniczne (OPZ). Zamawiający opisując czynności prowadzone w ramach wykonywania praca oraz zasady realizacji w zakresie digitalizacji materiałów powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz aktów notarialnych oraz powiadomień wskazał między innymi, że (pkt. VII.2 OPZ):

1. Ze wzglądu na różną jakość techniczną oryginałów materiałów zasobu wykonawca jest zobowiązany do wyboru takiej metody skanowania i wykorzystania sprzętu skanującego, które zagwarantują jakość i czytelność zdigitaiizowanych dokumentów jak na oryginale. Stan

oryginałów po zakończeniu procesu skanowania nie może ulec pogorszeniu, (pkt. 2.7) 2.Wszystkie dokumenty wykonawca zobowiązany jest zdigitaiizować do formatu TIFF, następnie przeprowadzić konwersję do formatu PDF. Digitalizacja zostanie przeprowadzona przy zastosowaniu rozdzielczości natywnej (nie interpolowanej) zapewniając czytelność kopii taką samą jak oryginału. Wymaga się przyjąć rozdzielczość digitalizacji 200 dpi dla dokumentów tekstowych, a dla obrazów (szkice, zarysy, mapy) bez względu na ich format 400 dpi. (pkt. 2.8 OPZ).

Zamawiający opisał też zasady postępowania z dokumentami, które będą podlegać skanowaniu dopuszczając w odniesieniu do większości z nich (z wyłączeniem aktów notarialnych) ich rozszycie. Specyfikacja przygotowana przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zawierała żadnych dodatkowych warunków co do urządzeń, które miałby być wykorzystywane przy realizacji zamówienia.

MGGP S.A. złożyła ofertę w przyjmując założenie, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaże w oparciu częściowo o zasoby własne a częściowo korzystając z podwykonawcy - firmy K.K. DIGITAL CENTRE. Do oferty załączono zobowiązanie oraz dokument JEDZ podwykonawcy.

W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do MGGP S.A. w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp między innymi o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonego oświadczenia JEDZ, w związku z podjęciem przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania warunku potencjału technicznego wskazanego w rozdziale 4 pkt. 4.2.3.1 lit e)-g) SIWZ. MGGP S.A. w swoim JEDZ wpisała tylko ogólnie, że będzie dysponować zestawami skaner + komputer zgodnie z wymaganiami SIWZ. Natomiast informacje zawarte w JEDZ podwykonawcy nie pozwalają zamawiającemu na ocenę spełniania w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający zobowiązał MGGP do poprawienia oświadczenia w taki sposób aby jednoznacznie wskazywało, które urządzenie spełnia każdy z wymogów Rozdziału 4 pkt.

1. 2.3.1 lit e)-g) SIWZ.

W dniu 28 czerwca 2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie oraz uzupełniony dokument JEDZ (pismo L. Dz. PH/30/06/2017/MC). W części IV: Kryteria

31

Sygn. akt

KIO 1589/17

kwalifikacji, lit. C: Zdolność w techniczna i zawodowa, pkt. 9) JEDZ celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia 5 zestawami do skanowania Fujitsu sv 600 (komputer i skaner dziełowy ze stołem min. formatu A3), 3 zestawami do skanowania - skaner rolowy formatu min. A0 (urządzenia: OCE TCS 4000, OCE 4035, Colortrack sc36 c Xpress) + zestaw komputerowy, 10 zestawami do skanowania Fujitsu 5650c (komputer + skaner przelotowy min. format A3). Jednocześnie opisano, które z wymienionych zestawów stanowią zasób własny MGGP S.A. a którymi dysponuje na podstawie zobowiązania podwykonawcy.