Wyrok KIO 1436/15 z 17 lipca 2015

Zamawiający Tauron Dystrybucja S.A., Oddział w Opolu ul. Waryńskiego 1, 45-047 Opole wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa

stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią zasilającą 110 kV oraz budowa powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18.03.2015 r. pod nrem 2015/S 054-095204.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 26.06.2015 r. o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej wykonawca ELEFEKO);
2. wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź [pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o., Żdżary 75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA), gdyż wykonawca ENERGETYKA nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź [pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o., Żdżary 75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 06.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego, tj. na:

1. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu;
2. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

3

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący udowodnił spełnienie tych warunków;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta

odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, co miało skutek w postaci uznania oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego

1. Stan faktyczny 1.1. Zamawiający prowadzi postępowanie na „Budowę stacji elektroenergetycznej

110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią zasilającą 110 kV oraz budowę powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV”. Wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

1. 2. Pismem z 26.06.2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzuceniu oferty odwołującego. Tego samego dnia zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.

4 1.3. Zdaniem odwołującego zamawiający z naruszeniem przepisów wykluczył odwołującego z postępowania, oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ. W konsekwencji zamawiający dokonał badania i oceny ofert z pominięciem oferty odwołującego i niezasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ELFEKO, gdy na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.

1. 4. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
2. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
3. posiadania wiedzy i doświadczenia;
4. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
5. sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Weryfikacja spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp „zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp”.

1. 5. Jednocześnie w myśl § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231), w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

5 1.6. Zamawiający postawił następujące wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, które powinni spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu:

„Pkt 3.1.1.2 SIWZ Posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej: a) 2 roboty budowlane (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegające na budowie lub przebudowie stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych oraz b) 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegające na

budowle linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym – i do oferty załączą dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończone”.

1. 7. Zgodnie z pkt 3.2.1.1 SIWZ w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.2 SIWZ należało złożyć:

„3.2.1.1.1. Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, co najmniej: – 2 robót budowlanych (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, oraz – 2 robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym, – a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie załącznik nr 5 do SIWZ; 3.2.1.1.2. Dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.

6 1.8. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do oferty dołączył wykaz zrealizowanych robót budowlanych, oraz dowody potwierdzające, że roboty wskazane w wykazie zostały wykonane należycie (str. 8-14 oferty odwołującego).

1. 9. 28.05.2015 r. (pismo z 27.05.2015 r.) zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, skierował do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że wykazywana przez odwołującego robota budowlana z pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce, 108 stanowisk na słupach rurowych – nie spełnia warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ – tzn. nie odpowiada wymaganiu wykazania się realizacją roboty budowlanej o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegającej na budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym, gdyż jak wskazał zamawiający „zakres robót budowlanych tej inwestycji obejmował słupy rurowe betonowe.

Dlatego też przedstawiony przykład oraz referencje nie mogą spełniać wymogów

zamawiającego”.

W związku z tym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego „do uzupełnienia oferty o jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego, załączając również stosowne dowody jego [przykładu] wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia”.

1. 10. W odpowiedzi odwołujący pismem z 01.06.2015 r. wskazał nową robotę budowlaną na potwierdzenie warunku z pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”. Odwołujący wykazał tę robotę korzystając z zasobów podmiotu trzeciego – na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp – tj. z wiedzy i doświadczenia podmiotu SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępnił odwołującemu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia.
2. 11. 11.06.2015 r. zamawiający skierował, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do udzielenia wyjaśnienia dotyczącego dokumentu dołączonego do oferty. Zamawiający zwrócił się o określenie wartości wykazanych w pkt IV referencji z 29.12.2014 r., prac w zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, w ramach zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa – roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego do oferty wykazu robót budowlanych.

Odwołujący wskazał, że robota ta została wykazana przez odwołującego w celu

potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ, tj. wykonania roboty budowlanej (w tym co najmniej jednej wraz z dokumentacją wykonawczą), o wartości nie 7 mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegającej na budowie lub przebudowie stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych.

1. 12. W odpowiedzi odwołujący pismem z 12.06.2015 r. przedstawił wartości składowe zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów, w tym wartość budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV – 1 845 000,00 zł brutto.

Niezależnie od tego odwołujący w odpowiedzi wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV) w wykazie robót budowlanych wykazał dwie roboty: – pozycja nr 4 w wykazie: Budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk – wartość roboty 7 995 000 zł brutto, do oferty załączono referencje; – pozycja nr 3 w wykazie: Budowa nowej linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce w liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych – wartość roboty 6 150 000 zł brutto, do oferty załączono referencje.

Odwołujący jednocześnie wskazał, że po zakwestionowaniu przez zamawiającego roboty z pozycji nr 3 wykazu (wskazanej wyżej), w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazał nową robotę budowlaną – Budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy).

Tym samym odwołujący wprost wskazał zamawiającemu, które roboty zostały przez niego wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2. lit. b SIWZ.

Jednak mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnień odwołujący wskazał zamawiającemu wartość budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, wchodzącej w skład zadania pn. „Budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów”, która to robota budowlana została zamieszczona w wykazie robót budowlanych jedynie w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.

1. 13. 26.06.2015 r. zamawiający przesłał do odwołującego zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Zamawiający w zawiadomieniu wskazał, że odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ. Zdaniem zamawiającego odwołujący na potwierdzenie ww. warunku wykazał tylko jedną robotę budowlaną pn.

„Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”, gdy 8 warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.

Zamawiający dodatkowo wskazał, że robota budowlana wskazania w wykazie robót pod poz. nr 1 – „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana przez zamawiającego jako spełniająca wymagania określone w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołał pkt 3.2.1.1.1 SIWZ, dotyczący nie warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przez odwołującego w wyjaśnieniach z

1. 06.2015 r.
2. 14. Jednocześnie w 26.06.2015 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której wskazano, że za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy ELFEKO.
3. Uzasadnienie prawne 2.1. Odwołujący wskazuje, że zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w

zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, niezgodne z prawem dokonał czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym to warunku mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, gdyż odwołujący wykazał tylko jedną robotę budowlaną spełniającą ww. warunek. Odwołujący pragnie podkreślić, że nie zgadza się z decyzją zamawiającego i oświadcza, że odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu.

1. 2. Odwołujący w wykazie robót (str. 8 oferty odwołującego) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, wykazał dwie roboty: – poz. nr 3 wykazu – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce, 108 stanowisk na słupach rurowych oraz – poz. nr 4 z wykazu – Kompleksowa budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny, gmina Słupsk, na słupach rurowych.
2. 3. Zamawiający pismem z 27.05.2015 r. (vide pkt 1.9 odwołania) zakwestionował jedynie robotę z poz. nr 3 złożonego wykazu, jako niespełniającą warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ i wezwał odwołującego w tym zakresie „do uzupełnienia oferty o 9 jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego wraz ze stosownymi dowodami jego [przykładu] wykonania”.

Tym samym należy wywieść, że zamawiający uznał robotę wskazaną pod poz. nr 4 wykazu za spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ.

Na etapie badania i oceny ofert nie kierował on do odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów z żądaniem wykazania nowej roboty budowlanej odpowiadającej ww. warunkowi. Nie informował również, że nie uznał roboty wykazanej w poz. nr 4 wykazu za niespełniającą postawionego, warunku udziału w postępowaniu.

1. 4. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazał się realizacją innej roboty budowlanej pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”, korzystając – na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp – z wiedzy i doświadczenia SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępnił odwołującemu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający uznał tę robotę za spełniającą warunek, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, czego dowodzi treść zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego z postępowania z 26.06.2015 r. (vide pkt 1.13 odwołania).

1. 5. Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi ze strony odwołującego wraz z uzupełnieniem dokumentów, zwrócił się ponownie do odwołującego (pismo z 11.06.2015 r.), na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, o wyjaśnienie i określenie wartości wykazanych w pkt IV referencji z 29.12.2014 r., prac w zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, w ramach zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa – roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego do oferty odwołującego wykazu robót budowlanych.

Odwołujący udzielił odpowiedzi w zakresie objętym wezwaniem, jednocześnie podkreślając, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (budowy jednotorowej linii napowietrznej 110-kV) w wykazie robót budowlanych wykazał dwie roboty: – budowę napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk; – budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy), która została wykazana po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w związku z zakwestionowaniem przez zamawiającego roboty pn. „Budowa nowej linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce w liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych”.

10

Odwołujący w udzielonej odpowiedzi celowo zwrócił uwagę zamawiającemu na roboty, które wykazuje na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 3.11.2 lit. b SIWZ, gdyż wezwanie z 11.06.2015 r. sugerowało, że zamawiający zdaje się nie wiedzieć, które pozycje z wykazu robót odwołujący wykazuje na spełnienie tego warunku. Odwołujący powziął taką wątpliwość, gdyż wezwanie do wyjaśnień, którego kontekst odnosił się do warunku z lit. b pkt 3.1.1.2 SIWZ dotyczyło roboty, którą odwołujący wykazał wyłącznie na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.

1. 6. W nawiązaniu do powyższego zupełnie niezrozumiała dla odwołującego jest decyzja zamawiającego z 26.06.2015 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania z racji nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ – tj. wykazania się realizacją co najmniej 2 robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.

Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wskazał jedynie, że na potwierdzenie tego warunku uznał robotę pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy) oraz wskazał, że robota budowlana wskazania w wykazie robót pod poz. nr 1 – „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana przez zamawiającego jako spełniająca wymagania określone w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołał pkt 3.2.1.1.1 SIWZ, dotyczący nie warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przez odwołującego w wyjaśnieniach z

1. 06.2015 r.

Odwołujący podkreślił, że w tym zawiadomieniu zamawiający zupełnie pominął i nie odniósł się do pozycji nr 4 wykazu – Budowy napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk, która została wykazana jako druga robota na potwierdzenie spełnienia ww. warunku i która warunek ten spełnia, a odniósł się do roboty, która została wykazana jedynie na potwierdzenie innego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.

1. 7. Tym samym odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył: – art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący wykazał się realizacją dwóch robót 11 budowlanych, które były wymagane do uznania ww. warunku wiedzy i doświadczenia za spełniony; – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione uznanie, że oferta odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ i niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, co skutkowało uznaniem oferty odwołującego za odrzuconą.

W związku z tym odwołujący wskazuje, że zamawiający naruszył również art. 91 ust.

1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ELFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami, w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie, o uwzględnienie odwołania w całości obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.07.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.07.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 07.2015 r. wykonawca ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061 Gdynia złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 13.07.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

12 W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust.

4 Pzp – przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący udowodnił spełnienie tych warunków – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wymagał, zgodnie z pkt 3.1.1.2 lit. a i b SIWZ, aby wykonawcy wykazali wykonanie: (a) 2 robót budowlanych, a w tym co najmniej jednej wraz z całą dokumentacją o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, (b) 2 robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach rurowych stalowych o napięciu 110 kV lub wyższym. Wykonawcy mieli obowiązek załączenia do ofert dowody określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty i czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Zamawiający nie mógł uwzględnić wykonania wszystkich robót na wykazanie spełnienia obu warunków (określonych w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Dlatego zamawiający wezwał odwołującego 27.05.2015 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] posiadania wiedzy i doświadczenia«. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym 13 upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

Zamawiający 27.05.2015 r. wezwał wykonawcę cyt. »do uzupełnienia oferty o jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego, załączając również stosowne dowody jego wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia«. Z zacytowanego wezwania wynika, że wykonawca powinien uzupełnić ofertę o jeden przykład wykonanej roboty budowlanej, czyli wykonawca powinien uzupełnić wykaz wykonanych robót o jedną robotę lub złożyć nowy wykaz. A do wykazy zamawiający

powinien załączyć dowody wykonania uzupełnionej roboty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia.

Tymczasem obecny odwołujący uzupełnił ofertę o dokumenty dotyczące zobowiązania innego podmiotu, KRS innego podmiotu oraz referencje. Odwołujący nie złożył najważniejszego dokumentu, a mianowicie swojego oświadczenia – wykazu robót nowego obejmującego wszystkie wykazywane roboty lub obejmującego tylko jedną uzupełnianą robotę.

Izba stwierdza, że wykonawca wezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp powinien mieć świadomość, że zamawiający – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i stanowiskiem doktryny – czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlatego żadne braki w ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później uzupełnione, a więc z tego wynika, że wykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wykazu wszystkich robót lub dodatkowego wykazu zawierającego tylko wykazanie uzupełnionej roboty nie może być uzupełniony po upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Dlatego zamawiający nie mógł uwzględnić uzupełnienia, gdyż odwołujący nie uzupełnił wykazu sporządzonego rzez siebie, a tylko uzupełnił referencje wystawione przez podmiot trzeci.

Wymaganie dwóch rodzajów dokumentów na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika z treści § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Przepis ten brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów [...] [1] wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z [2] załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy 14 roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone«.

Na tej podstawie Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie uzupełnił w sposób wystarczający oferty i dlatego zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertę odwołującego uznać za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.

W związku z tym w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust.

3 i ust. 4 Pzp – nie może zostać uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający mając podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania nie mógł tego zignorować. Zamawiający uzasadnił swoją czynność wykluczenia odwołującego w piśmie z 26.06.2015 r. Zamawiający na rozprawie ustnie do protokołu cofnął zarzuty, które skierował do odwołującego w zakresie niespełnienia warunków lit. a, ale pozostawił w mocy zarzuty dotyczące niespełnienia warunków określonych w lit. b. Zamawiający ponadto oświadczył, że »Zamawiający nie badał spełnienia warunku art. 26 ust. 2b Pzp, bo i tak zamierzał wykluczyć odwołującego, ale popiera zarzuty podnoszone przez

przystępującego«.

Izba stwierdza, że zamawiający w piśmie z 26.05.2015 r. bardzo ogólnie uzasadnił wykluczenie odwołującego, brak wykazania spełnienia warunku wymaganego w specyfikacji na podstawie pkt 3.2.1.1.1 specyfikacji. Mieściły się w tych zastrzeżeniach do oferty dwa zagadnienia: pierwsze zagadnienie brak w wykazie wskazania przywołanych

robót na wykazanie spełnienia warunku i drugie zagadnienie odnośnie wskazanej roboty braki w dokumentach określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

W związku z tym częściowe uwzględnianie odwołania w zakresie spełniania przez referencje wymagań do uwzględnienia spełnienia warunku czy stwierdzenie zamawiającego, że nie zbadał w pełni oferty pod kątem niema znaczenia dla wyniku postępowania, bo i tak 15 zamawiający był zobligowany wykluczyć wykonawcę ze względu na brak w ofercie i uzupełnieniu do oferty wykazu robót, które odwołujący zamierzał wskazać na wykazanie spełnienia warunku. Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« nie może uwzględnić odwołania, gdyż naruszenia przepisów przez zamawiającego nie miały wpływu ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Ze względu na to, że zamawiający musiał wykluczyć odwołującego i jego ofertę traktować jako odrzuconą nie mógł wybrać oferty odwołującego. Dlatego zamawiający mógł dokonać wyboru oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Z tego powodu dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO nie może budzić zastrzeżeń i Izba nie może przychylić się do trzeciego zarzutu odwołującego.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……………………………… 16