Wyrok KIO 1328/22 z 6 czerwca 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „LUG Services” Sp. z o.o., ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną „LUG Services” Sp. z o.o., ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez „LUG Services” Sp. z o.o., ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Jasionówka, ul. Rynek 19, 19-122 Jasionówka tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
4. 2. zasądza od „LUG Services” Sp. z o.o., ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra na rzecz Gminy Jasionówka, ul. Rynek 19, 19-122 Jasionówka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...................................

Sygn. akt

KIO 1328/22

Gmina Jasionówka (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Jasionówka”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 kwietnia 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00108789/01.

W 17 maja 2022 r. przez „LUG Services” Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy J. Ch. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SolarWat J. Ch. (dalej: „SolarWat”);
2. zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Pollight Sp. z o.o. (dalej: „Pollight”);
3. dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty SolarWat jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty SolarWat jako najkorzystniejszej,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert SolarWat i Pollight.

Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także innych dowodów wskazanych w odwołaniu oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu; c) odrzucenia oferty SolarWat; d) odrzucenia oferty Pollight; e) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający założył wymianę 605 opraw oświetleniowych oraz 120 wysięgników, a więc tylko części wysięgników, które mają służyć montażowi dostarczonych opraw LED. Pozostałe wysięgniki

nie podlegały wymianie.

Odwołujący podniósł również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział szereg przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez ofertę warunków ustanowionych w SWZ. Jednym z wymaganych przedmiotowych środków dowodowych były obliczenia fotometryczne opisane w następujący sposób:

„1). Obliczenia fotometryczne wykonane na podstawie danych zawartych w OPZ w tabeli nr 1 Załącznika nr 9. Obliczenia fotometryczne, o których mowa powyżej należy wykonać dla każdej sytuacji geometrycznej w zakresie wszystkich parametrów określonych przez normę PN-EN 13201:2016 dla klasy oświetlenia ulicznego. Do obliczeń należy przyjąć klasę oświetlenia i parametry geometryczne zgodnie z danymi zawartymi w tabeli nr 1, zawartej w załączniku nr 9 oraz współczynnik konserwacji równy 0,8 i współczynnik odbicia nawierzchni utwardzonych R3 równy 0,070. Każde obliczenie powinno być oznaczone liczbą porządkową oraz nazwą zgodnie z przedmiotową tabelą”.

Jak stwierdził Odwołujący, obliczenia fotometryczne należało sporządzić dla każdej sytuacji geometrycznej, które zostały wskazane w OPZ w tabeli nr 1. W związku z powyższym, wielu wykonawców nabrało wątpliwości, co do wykonania obliczeń dla sytuacji, w której wymianie podlega również wysięgnik, na którym montowana jest oprawa LED.

Odwołujący zaznaczył, że wymiary wysięgnika mają zasadniczy wpływ na uzyskanie odpowiednich wyników obliczeń fotometrycznych. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wątpliwości wyrażane przez wykonawców, Zamawiający w odpowiedzi na pytania kilkukrotnie wskazał prawidłowy sposób przyjmowania danych geometrycznych do obliczeń fotometrycznych, co prezentuje poniższy wycinek odpowiedzi Zamawiającego:

„Pytania do postępowania z dn. 06.04.2022 r.:

1. Zamawiający udostępnia tabelę z danymi wsadowymi do przygotowania obliczeń fotometrycznych. W tabelach nie są wskazane jakie obecnie znajdują się wysięgniki, oraz które z wysięgników podlegają wymianie. Czy Wykonawca słusznie interpretuje, że do obliczeń może przyjąć wysięgniki zgodnie z własnym uznaniem, które umożliwią osiągnięcie najlepszego efektu oświetleniowego?, Jeśli nie, Wykonawca zwraca się z prośba o wskazanie, w których sytuacjach Zamawiający przewiduje wymianę wysięgników i o jakich parametrach.

Odpowiedź Zamawiającego Zamawiający informuje, że w zakresie inwestycji jest wymiana 120 wysięgników i wymiary tych wysięgników Wykonawca może dobrać zgodnie z obliczeniami fotometrycznymi, natomiast pozostałe wysięgniki nie podlegające wymianie mają wymiary 1,0/1,0m (pierwsza liczba określa długość części pionowej wysięgnika, druga liczba określa długość części poziomej wysięgnika) i kąt nachylenia 20 stopni. Jednocześnie Zamawiający załącza „Tabele nr 1 do załącznika nr 9” uzupełnioną o wskazanie miejsc w których przewiduje się wymianę wysięgników.”.

Odwołujący podał, że identyczne odpowiedzi zostały udzielone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 6 i 11.

W ocenie Odwołującego, ww. odpowiedź Zamawiającego wskazuje wprost, iż (i) wykonawca ma prawo do dobrania wysięgników wedle własnego uznania z zastrzeżeniem uzyskania wyników przewidzianych normą w sytuacji, kiedy wysięgniki podlegają wymianie, oraz (ii) musi posłużyć się danymi wskazanymi przez Zamawiającego w sytuacji, kiedy wysięgniki nie podlegają wymianie. Odwołujący podkreślił przy tym, że wymianie podlegało jedynie 120 wysięgników, a więc ok. 20% wszystkich wysięgników występujących w obszarze, który podlega modernizacji.

Odwołujący wskazał, że w ofertach SolarWat oraz Pollight w 23 sytuacjach do obliczeń zastosowano wysięgniki o wymiarach 0,5m/1m, a więc o wymiarach innych niż wskazane przez Zamawiającego. Sytuacje te, z uwagi na fakt, że tylko w części przypadków wysięgniki podlegały wymianie, wymagały przedstawienia dwóch rodzajów obliczeń fotometrycznych dla danych geometrycznych wysięgnika proponowanego przez SolarWat i Pollight - (i) obliczenia dla wysięgnika zaoferowanego przez SolarWat i Pollight, oraz odrębnie (ii) obliczenia dla wysięgnika stosowanego przez Zamawiającego. Wykonawcy SolarWat oraz Pollight złożyli obliczenia fotometryczne jedynie dla pierwszej z opisanych powyżej sytuacji, a więc, w przekonaniu Odwołującego, ww. wykonawcy nie przedstawili przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie wymagań dla

przypadków, w których wysięgnik nie podlega wymianie. Odwołujący załączył do odwołania tabelę przedstawiającą ww. przypadki. Wyjaśnił przy tym, że w tabeli kolumny oznaczone kolorem niebieskim przedstawiają odpowiednio: ilość opraw podlegających wymianie i ilość wysięgników podlegających wymianie. Odwołujący stwierdził, że porównanie tych danych jasno pokazuje, że w żadnej sytuacji oświetleniowej (oznaczonej numerami od 1 do 34) nie zachodzi stan, w którym wymianie podlegają wszystkie wysięgniki. Liczba wysięgników jest zawsze mniejsza od liczby opraw podlegających wymianie, co wynika z samego charakteru zamówienia (do wymiany 605 opraw i tylko 120 wysięgników). Kolumna „dane wysięgnika niepodlegającego wymianie” stanowi powielenie odpowiedzi Zamawiającego i obrazuje konieczność uwzględnienia w obliczeniach fotometrycznych wymiarów wysięgnika podanych przez Zamawiającego, tj.

1m/1m. Wynikiem uwzględnienia wymiarów wysięgnika jest liczba wskazana w kolumnie „Wysokość, którą należy przyjąć do obliczeń w sytuacji, gdy wysięgnik nie podlega wymianie”. Kolumna oznaczona kolorem zielonym - „Wysokość przyjęta do obliczeń przez SolarWat i Pollight” wskazuje na dane geometryczne zastosowane przez tych wykonawców.

Odwołujący zauważył, że z porównania dwóch ostatnich kolumn tabeli wynika, że ani SolarWat, ani Pollight nie przedstawili przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie wymagań SWZ dla sytuacji, w których wysięgniki nie podlegają wymianie.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, niezbicie dowodzi, że przedstawione przez wykonawców SolarWat oraz Pollight przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków SWZ w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie, oferty SolarWat oraz Pollight powinny zostać odrzucone.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy SolarWat oraz Pollight.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Przedmiot zamówienia obejmuje między innymi:

1. przygotowanie dokumentacji technicznej „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Jasionówka” z uzyskaniem wszelkich niezbędnych do wykonania zamówienia opinii/pozwoleń/uzgodnień we własnym zakresie i na własny koszt, w tym uzgodnienia z właściwym rejonem energetycznym m.in. projekt wykonawczy - 2 szt. oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót - 2 szt;
2. wymianę 605 szt. istniejących wyeksploatowanych i nieefektywnych opraw sodowych wysokoprężnych na oprawy ze źródłami światła typu LED, celem zwiększenia efektywności energetycznej i ekonomicznej oraz uzyskania właściwych parametrów oświetlenia zgodnie z normą PN-EN13201;
3. wymianę 605 kpl. osprzętu elektrycznego opraw tj. przewodów w wysięgnikach,

zabezpieczeń opraw i zacisków prądowych, obejmującą demontaż oraz dostawę wraz z montażem nowego osprzętu elektrycznego;

1. wymianę 120 szt. istniejących wysięgników, obejmującą demontaż oraz dostawę wraz z montażem nowych wysięgników;
2. modernizację 25 punktów pomiarowo - sterowniczych oświetlenia ulicznego poprzez ich wyniesienie poza szafy stacyjne;
3. wykonanie budowy nowych punktów oświetlenia ulicznego (10 szt.) na podstawie dokumentacji budowlanej posiadanej przez Zamawiającego;
4. utylizację materiałów z demontażu;
5. wykonanie badań i pomiarów wykonanej instalacji;
6. zainstalowanie i uruchomienie indywidualnego systemu sterowania oświetleniem ulicznym wszystkich wymienianych i dobudowywanych punktów świetlnych (przez punkt oświetlenia ulicznego rozumie się oprawę oświetleniową zainstalowaną na słupie) - rozdział III SWZ.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału XVIII pkt 1 ppkt 1 SWZ, do oferty wykonawca zobowiązany był dołączyć przedmiotowe środki dowodowe, w tym obliczenia fotometryczne wykonane na podstawie danych zawartych w OPZ w tabeli nr 1 Załącznika nr 9. Obliczenia fotometryczne, o których mowa powyżej należy wykonać dla każdej sytuacji geometrycznej w zakresie wszystkich parametrów określonych przez normę PN-EN 13201:2016 dla klasy oświetlenia ulicznego. Do obliczeń należy przyjąć klasę oświetlenia i parametry geometryczne zgodnie z danymi zawartymi w tabeli nr 1, zawartej w załączniku nr 9 oraz współczynnik konserwacji równy 0,8 i współczynnik odbicia nawierzchni utwardzonych R3 równy 0,070. Każde obliczenie powinno być oznaczone liczbą porządkową oraz nazwą zgodnie z przedmiotową tabelą.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców:

„Pytania do postępowania z dn. 06.04.2022 r.:

1. Zamawiający udostępnia tabelę z danymi wsadowymi do przygotowania obliczeń fotometrycznych. W tabelach nie są wskazane jakie obecnie znajdują się wysięgniki, oraz które z wysięgników podlegają wymianie. Czy Wykonawca słusznie interpretuje, że do obliczeń może przyjąć wysięgniki zgodnie z własnym uznaniem, które umożliwią osiągnięcie najlepszego efektu oświetleniowego?, Jeśli nie, Wykonawca zwraca się z prośba o wskazanie, w których sytuacjach Zamawiający przewiduje wymianę wysięgników i o jakich parametrach.

Odpowiedź Zamawiającego Zamawiający informuje, że w zakresie inwestycji jest wymiana 120 wysięgników i wymiary tych wysięgników Wykonawca może dobrać zgodnie z obliczeniami fotometrycznymi, natomiast pozostałe wysięgniki nie podlegające wymianie mają wymiary 1,0/1,0m (pierwsza liczba określa długość części pionowej wysięgnika, druga liczba określa długość części poziomej wysięgnika) i kąt nachylenia 20 stopni.

Jednocześnie Zamawiający załącza „Tabele nr 1 do załącznika nr 9” uzupełnioną o wskazanie miejsc w których przewiduje się wymianę wysięgników. (...)

1. Proszę o potwierdzenie, że do obliczeń fotometrycznych należy przyjąć wysięgniki o wymiarach 1m/1,5m (wys/dł) dla każdej ulicy zawartej w Tabeli 1 załącznika nr 9.

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający informuje że w zakresie inwestycji jest wymiana 120 wysięgników i wymiary tych wysięgników Wykonawca może dobrać zgodnie z obliczeniami fotometrycznymi, natomiast pozostałe wysięgniki nie podlegające wymianie maja wymiary 1,0/1,0m (pierwsza liczba określa długość części pionowej wysięgnika, druga liczba określa długość części poziomej wysięgnika) i kąt nachylenia 20 stopni.

Jednocześnie Zamawiający załącza „Tabele nr 1 do załącznika nr 9” uzupełnioną o wskazanie miejsc w których przewiduje się wymianę wysięgników.”.

Analogicznej odpowiedzi Zamawiający udzielił na pytanie 11.

Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców SolarWat i Pollight nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła, że treść dokumentacji postępowania nie potwierdza tezy Odwołującego, że wszystkie wysięgniki zainstalowane są lub mogą być do wierzchołka słupa linii napowietrznej.

Zamawiający nie określił sposobu zamontowania wysięgników. W dokumentacji postępowania Zamawiający nie podał również wysokości zawieszenia opraw. Ponadto, w Tabeli nr 1 wskazującej dane do obliczeń fotometrycznych zawarta była informacja określająca wysokość słupa, nie zaś wysokość, na jakiej powinny zostać zawieszone oprawy.

Izba stwierdziła ponadto, że literalna treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 1, 6 i 11 (pismo Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2022 r.) wskazuje na wymiary wysięgników, nie zaś na sposób ich zamontowania czy wysokość, na jakiej powinny zostać zawieszone oprawy.

Izba uznała, że ze względu na fakt, że treść SWZ nie była jednoznaczna co do danych, jakie należy przyjąć do obliczeń w zakresie wysięgników nie podlegających wymianie, brak jest podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, którzy przyjęli do obliczeń stan faktyczny, tj. sposób montażu wysięgników niepodlegających wymianie. Sposób, w jaki zamontowane są faktycznie wysięgniki, których wymiana nie jest objęta przedmiotem zamówienia, został wykazany przez Solarwat przez złożenie fotografii dotyczących poz. 8, 9 i 27 zestawienia. Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, który stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu oświetlenie uliczne zainstalowane jest na istniejących słupach linii elektroenergetycznej napowietrznej, dla której montaż wysięgnika można zrealizować na kilka sposobów (np. montaż boczny lub montaż do wierzchołka słupa).

W orzecznictwie oraz doktrynie ugruntowany jest pogląd, że wszelkie wątpliwości wynikające z treści SWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. To Zamawiający powinien ponosić ewentualne konsekwencje nieścisłości czy niedopowiedzeń w treści dokumentów zamówienia. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie sformułował jednoznacznych wymagań co do danych dotyczących sposobu montażu wysięgników oraz wysokości zawieszenia opraw, które miałyby stać się podstawą obliczeń fotometrycznych, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że oferty wykonawców SolarWat oraz Pollight są niezgodne z dokumentami zamówienia. Zamawiający wymagał realizacji przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskane parametry oświetlenia były zgodne z normą PN-EN13201. Zgodności z ww. normą w ofertach złożonych przez SolarWat i Pollight Odwołujący nie zakwestionował.

W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, że wykonawcy SolarWat oraz Pollight nie przedstawili przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie wymagań dla przypadków, w których wysięgnik nie podlega wymianie.

Tym samym, Izba stwierdziła, że wykonawcy SolarWat i Pollight złożyli prawidłowe oferty, w tym obliczenia fotometryczne, zgodne z SWZ.

Z uwagi na powyższe, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Solarwat i Pollight.

Co za tym idzie, Izba nie dopatrzyła się zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SolarWat jako najkorzystniejszej.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).

Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący

...................................