Wyrok KIO 1178/14 z 26 czerwca 2014

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego na potrzebę realizacji projektu: „Eprojekt szansą rozwoju cyfrowego dla mieszkańców Gminy Krokowa" w ramach działania 8.3: „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" osi priorytetowej 8. - „Społeczeństwo informacyjne zwiększanie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 - sygn. INW.271.9.2014, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 142640 – 2014, data zamieszczenia 28.04.2014 r., przez Gminę Krokowa, ul. Szkolna 2, 84-110 Krokowa zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 05.06.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:

„Pzp” oraz odrzuceniu oferty CEZAR C. M. i P. G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom zwanej dalej: „CEZAR C. M. i P. G. Sp. j.” albo „Odwołującym”. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zamawiający wymagał m.in. aby wszystkie dostarczone licencje mogły pozwalać na wypożyczanie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie w outsourcingu komputerów osobistych osobom trzecim z zachowaniem licencjonowanego, pełnego oprogramowania. Licencja zaoferowanego przez wykonawcę oprogramowania biurowego Office Pro Plus 2013 SNGL OPL NL Acdmc, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Microsoft nie zezwala na takie wykorzystywanie oprogramowania, gdyż w takiej sytuacji należy stosować umowy Open i Select Plus wraz z Rental Rights. W tej sytuacji treść oferty, ze względu na jej niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nadto, na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, wykonawca złożył deklarację zgodności na oferowane komputery CZR Business wystawioną w styczniu 2012 r. Zgodnie z ofertą komputery te wyposażone są w procesor Intel Core, i3-4130, Ponieważ procesor ten pojawił się na rynku dopiero w trzecim kwartale 2013 r., to złożona deklaracja zgodności jest nieodpowiednia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie wzywa wykonawcy do złożenia właściwego

3 dokumentu, ponieważ mimo jego złożenia oferta podlega odrzuceniu. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi art. 99 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W wyniku dokonanych czynności, pozostała jedna ofertą, jednak jej cena 778 207,71 zł przewyższa kwotę 627 900,00 zł, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, dlatego Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art.93 ust. 1 pkt 4 Pzp.”

W dniu 10.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w) CEZAR C. M. i P. G.

Sp. j. wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.06.2014 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie w przedmiotowym postępowaniu niezgodnych z ustawą następujących czynności:

1. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo zgodności jej treści z treścią specyfikacji;
2. bezpodstawne unieważnienie postępowania wobec złożenia przez Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu, której cena nie przekracza środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia;
3. nierównego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono w szczególności następujące przepisy:
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji;
5. art. 82 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego;
7. art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wybrania najkorzystniejszą oferty Odwołującego;
8. a także art. 14 Pzp w zw. z art. 70 1 § 4 K.c. poprzez odstąpienie od ogłoszonych warunków przetargu. W związku z powyższym żądamy uwzględnienia odwołania w całości i nakazania Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
9. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
10. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
11. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego w trybie art. 26 ust.

3 ustawy, oceny oferty Odwołującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wskazał, że Zamawiający odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadniał tym, że w Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” zawarte było wymaganie „wszystkie dostarczone licencje muszą (...) pozwalać na wypożyczanie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie w outsourcingu komputerów osobistych osobom trzecim, z zachowaniem licencjonowanego,

4 pełnego oprogramowania”, natomiast Odwołujący zaoferował oprogramowanie biurowe „Office Pro Plus 2013 SNGL OPL NL Acdmc, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Microsoft nie zezwala na takie wykorzystywanie oprogramowania, gdyż w takiej sytuacji należy stosować umowy Open i Select Plus wraz z Rental Rights". Odrzucenie oferty Odwołującego było poprzedzone protestem konkurencyjnego Wykonawcy Itprojekt, który kwestionował wybór oferty Odwołującego dokonany przez Zamawiającego w dniu 28.05.2014 r. W uzasadnieniu swojego protestu Wykonawca Itprojekt odwoływał się również do ww. wymagania zawartego w załączniku nr 6 do SIWZ, pomijając jednak pozostałe istotne dla oceny stanu faktycznego elementy SIWZ. Podobna argumentacja, tj. pomijająca istotne fakty, znalazła się również w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zgodnie ze SIWZ udostępnioną w dniu 28.04.2014 r., przedmiotem zamówienia jest dostawa, zainstalowanie i uruchomienie 82 zestawów sprzętu komputerowego (komputerów i drukarek atramentowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem) do 82 beneficjentów końcowych w gospodarstwach domowych oraz 74 laptopów i 4 drukarek sieciowych w 4 jednostkach podległych objętych projektem, na terenie Gminy Krokowa. Jednostki podległe Zamawiającemu zostały wymienione w pkt 4.1 SIWZ. W dniu 6.05.2014 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane (Pytania 4) przez jednego z Wykonawców pytanie do treści SIWZ, potwierdzając w niej, że dla jednostek podległych Zamawiającemu należy wycenić oprogramowanie - pakiet biurowy w wersji academic. Taką właśnie wersję pakietu biurowego dla jednostek podległych Zamawiającemu zaoferował Odwołujący. Ponadto potwierdzenie zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ stanowi stanowisko Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft wyrażone w korespondencji e-mail z dnia 23.05.2014 r. p.

Annę Kurleto, która w imieniu dostawcy oprogramowania wyjaśniła, że: „jeżeli licencje będą zakupywane na szkołę i centrum kultury, to może być jak najbardziej zawarta umowa Open Academic i w tym przypadku opcja druga byłaby opcją najlepszą, ponieważ jest to opcja najtańsza". Tym samym należy stwierdzić, że zarówno argumentacja Wykonawcy Itprojekt powielona przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w SIWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 06.05.2014 r., jak również zasadami licencjonowania potwierdzonymi przez dostawcę oprogramowania - pakietu biurowego. Dalsza część wyjaśnień Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft dotyczy konieczności stosowania umowy Open albo Select Plus wraz z Rental Rights (wypożyczenie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie) w przypadku przekazania oprogramowania do jednostek edukacyjnych nie podlegających Zamawiającemu. Jednak dotyczy to sytuacji, które nie znajdują zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza ze względu na założenia projektu, w ramach którego jest prowadzone to postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego. Jak potwierdziło Centrum Obsługi

5 Klienta Biznesowego Microsoft, wymienione w SIWZ jednostki edukacyjne podległe Zamawiającemu, którym to Zamawiający przekaże oprogramowanie, nie są osobami trzecimi w rozumieniu zasad licencjonowania, dla których wymagana jest m.in. licencja Rental Right. /Przewodnik referencyjny dla klientów na temat licencji Rental Rights (prawa do wynajmu oprogramowania). Przewodnik dla Klientów Microsoft./. Takimi osobami są natomiast beneficjenci końcowi w gospodarstwach domowych, dla których Odwołujący zaoferował inne oprogramowanie, które również jest zgodne z wymaganiami SIWZ i realizowanym przez Zamawiającego projektem. Podsumowując, należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący w pełni zastosował się do wyartykułowanych w SIWZ wymagań potwierdzonych udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ. Wybiórcza i błędna interpretacja postanowień SIWZ, w oderwaniu od założeń projektu, najpierw przez Wykonawcę Itprojekt, a następnie przez Zamawiającego, nie może stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych skutków przez Odwołującego. Przywoływane w uzasadnieniu odrzucenia wymaganie, zostało wyrwane z kontekstu i jest interpretowanie w oderwaniu od pozostałych zapisów specyfikacji.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu precyzyjnie wskazał podmioty (osoby trzecie) którym w ramach projektu będzie przekazywał sprzęt komputerowy wraz z oprogramowaniem. Są nimi wymienione z nazwy instytucje:

1. Szkoła Podstawowa w Wierzchucinie, (23 laptopy, 1 drukarka sieciowa),
2. Szkoła Podstawowa w Sławoszynie, (23 laptopy, 1 drukarka sieciowa),
3. Szkoła Podstawowa w Krokowej (23 laptopy, 1 drukarka sieciowa),
4. Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej (5 laptopów, 1 drukarka sieciowa), oraz 82 osoby fizyczne. Wszystkie zaoferowane licencje pozwalają na przekazanie sprzętu wraz z oprogramowaniem do wskazanych w projekcie ww. podmiotów. Wynika to ze szczegółowych postanowień prawa licencyjnego, oraz zostało potwierdzone dokumentami zgromadzonymi w postępowaniu. Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się do firmy Microsoft o wyjaśnienie wątpliwości jakie powziął.

Treść wyjaśnień udzielonych przez Microsoft (e-mail załącznik nr 6) jednoznacznie potwierdziła, iż licencje zaoferowane przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu są zgodne ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w wyartykułowanej treści SIWZ oraz wyjaśnień jej treści, zatem ta czynność Zamawiający została dokonana w sprzeczności z ustawą i wiążącymi dla niego warunkami przetargu (SIWZ) „Art. 70[1] § 4 Kodeksu cywilnego stanowi, iż organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Organizator przetargu, tj. zamawiający oraz oferent - wykonawca od chwili udostępnienia warunków są związani specyficznym stosunkiem zobowiązaniowym i tymi

6 warunkami.” (sprawa o sygn. akt: UZP/ZO/0-727/06). Poczynione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu ustalenia należy uznać za błędne, sprzeczne z ustawą i utrwalonym orzecznictwem Izby potwierdzonym przez sądy powszechne: „niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (...); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie (...); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego” (sprawa o sygn. akt: KIO 1845/13); „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, ma on jednak na celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania umowy oraz najkorzystniejszej w sensie materialnym, wskazanym w art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. najkorzystniejszej wg kryteriów wskazanych w siwz i odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. (sprawa o sygn. akt: KIO/UZP 694/09).

Zamawiający w dniu 11.06.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.

W dniu 24.06.2014 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu.

Zgodnie ze SIWZ udostępnioną na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28.04.2014 r., przedmiotem zamówienia była dostawa, zainstalowanie i uruchomienie 82 zestawów sprzętu komputerowego (komputerów i drukarek atramentowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem) do 82 beneficjentów końcowych w gospodarstwach domowych oraz 74 laptopów i 4 drukarek sieciowych w 4 jednostkach podległych , na terenie Gminy Krokowa. Jednostki podległe Zamawiającemu zostały wymienione w pkt 4.1 SIWZ, natomiast szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 6 do formularza oferty. Zamawiający, wbrew temu, co pisze Odwołujący, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w tym w zawartym na stronie 22. SIWZ załącznika nr 6 do formularza oferty, bezwzględnie wymagał min. aby wszystkie dostarczone licencje mogły pozwalać na wypożyczanie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie w outsourcingu komputerów osobistych osobom trzecim z zachowaniem licencjonowanego, pełnego oprogramowania.

Wbrew stwierdzeniom Odwołującego, Zamawiający na zadane pytania do SIWZ nie udzielił

7

odpowiedzi potwierdzającej, że dla jednostek jemu podległych należy wycenić pakiet biurowy w wersji academic. W odpowiedzi tej Zamawiający potwierdził jedynie, że licencję na oprogramowanie należy wycenić zgodnie z zasadami dostawcy oprogramowania. Licencja zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania biurowego Office Pro Plus 2013 SNGL OPL NL Acdmc, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Microsoft nie zezwala na takie wykorzystywanie w/w oprogramowania, albowiem w takiej sytuacji należy stosować umowy Open. i Select Plus wraz z Rental Rights, Stanowisko takie wynika wprost z informacji uzyskanej przez Zamawiającego z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft w dniu 23.05.2014 r. Wobec powyższego treść oferty, ze względu na jej niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, nie odpowiadała treści SIWZ i oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stwierdzenia Odwołującego, zawarte w pkt 4 uzasadnienia odwołania wskazują jednoznacznie na nie zapoznanie się bądź nie zrozumienie warunków przetargu, a przede wszystkim przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, wykonawca złożył deklarację zgodności na oferowane komputery CZR Business wystawioną w styczniu 2012 r. Zgodnie z ofertą komputery te wyposażone są w procesor Intel Core i3-4130 Ponieważ procesor ten pojawił się na rynku dopiero w trzecim kwartale 2013 r., to złożona deklaracja zgodności jest nieodpowiednia. Mając na uwadze zapis art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający nie wezwał Odwołującego się wykonawcy do złożenia właściwego dokumentu i na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp ofertę odrzucił.

Następnie Zamawiający stwierdził, że Przywołany przez Odwołującego zarzut nierównego traktowania wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji jest bezpodstawny.

Czynności dokonane przez Zamawiającego w zaskarżonym postępowaniu wskazują, że kwestia wymogów jakie winni spełnić wszyscy Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zawartych w postanowieniach SIWZ, określone parametry oferowanych urządzeń i licencji oraz kwestia ewentualnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, miał priorytetowe znaczenie dla Zamawiającego.

Zdaniem Zamawiającego o zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w pierwszej kolejności zdecydowała właśnie treść specyfikacji. Dokonywanie oceny zgodności oferty jedynie przez pryzmat projektu, na potrzeby którego przeprowadzono przedmiotowe postępowanie, w tym w szczególności powoływanie się na beneficjentów ostatecznych projektu, bez odniesienia się do treści SIWZ, prowadziłoby do niewłaściwej interpretacji postanowień specyfikacji, a w konsekwencji do nierównego traktowania wykonawców.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z po oświadczeń, jak przedstawionymi poniżej dowodami, wysłuchaniu 8 i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. W tym zakresie Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę odrzucenie oferty Odwołującego wniósł środek ochrony prawnej, którego uwzględnienie dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj. protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego DRUK ZP-PN, ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania, postanowień SIWZ, w tym w szczególności załącznika nr 6 do Formularza oferty (wersja z dnia 06.05.2014 r. po zmianie SIWZ), odpowiedzi z dnia 06.05.2014 r. na pytanie 4, oferty Odwołującego, ItProjekt Sp. z o.o., Nbit J. J., Altech Sp. J. Z. P., A. P., pisma z dnia 20.05.2014 r. jednego z Wykonawców, korespondencji z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft między 22-23.05.2014 r., wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.05.2014 r., tzw. quasiprotestu z dnia 30.05.2014 r., informacji o odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania z dnia 04.06.2014 r. (przekazane 05.06.2014 r.), odwołania wraz z załącznikami, tj. pismem z dnia

1. 05.2014 r., korespondencją, quasi protestem oraz pismem z dnia 04.06.2014 r. wskazanymi powyżej oraz odpowiedzi na odłownie.

Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie materiały złożone na rozparwie przez Odwołującego – wydruk ze strony internetowej Microsoft dotyczący Definicji Uprawnionej Placówki Edukacyjnej Microsoft (EMEA), stanowisko władzy wdrążającej projekt odnośnie – Użyczenia komputerów z oprogramowaniem Microsoft – Działanie 8.3. „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu”. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę: Przewodnik referencyjny dla klientów na temat licencji Tental Rights (prawa do wynajmu oprogramowania). Przewodnik dla Klientów Microsoft przywołany w odwołaniu oraz na rozprawie: http://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0 CB8QFjAA&url=http%3A%2F%2Fdownload.microsoft.com%2Fdownload%2F9%2FC%2FF% 2F9CFF2B13-2771-4C36-BBE21B7733A589B1%2FPrawa%2520wynajmu%2520oprogramowania%2520Microsoft_Przewod

9 nik.docx&ei=ASKrU7_HJPHb7AbR_YGYDQ&usg=AFQjCNGV1ntwqf0P1sxbi6UwsE5No8lO PQ&sig2=awK9fMSz-ebqJgMI3vhgrQ.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

Zamawiający określił w Rozdz. 4 SIWZ: Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 4.1:

„Przedmiotem zamówienia jest: „Dostawa sprzętu komputerowego” na potrzebę realizacji projektu: „E-projekt szansą rozwoju cyfrowego dla mieszkańców Gminy Krokowa” w ramach działania 8.3: „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – eInclusion” osi priorytetowej 8.

„Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie innowacyjności gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013” CPV: 30213000-5, 30232100-5, 50300000-8, W szczególności Wykonawca będzie odpowiedzialny za: dostawę, zainstalowanie i uruchomienie 82 zestawów sprzętu komputerowego (komputerów i drukarek atramentowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem) do 82 beneficjentów końcowych w gospodarstwach domowych oraz 74 laptopów i 4 drukarek sieciowych w 4 jednostkach podległych objętych projektem, na terenie Gminy Krokowa.

Lista jednostek: 1. Szkoła Podstawowa w Wierzchucinie, (23 laptopy, 1 drukarka sieciowa)

1. Szkoła Podstawowa w Sławoszynie, (23 laptopy, 1 drukarka sieciowa)
2. Szkoła Podstawowa w Krokowej (23 laptopy, 1 drukarka sieciowa) 4. Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej (5 laptopów, 1 drukarka sieciowa.

Beneficjenci końcowi:

Lokalizacja - miejscowość Liczba Lokalizacja - miejscowość Liczba Białogóra 2 Odargowo 2 Brzyno 6 Parszczyce 4 Goszczyno 4 Parszkowo 2 Górczyn 1 Porąb 1 Jeldzino 1 Prusewo 3 Karlikowo 1 Sławoszyno 2 Karwieńskie Błota I 3 Słuchowo 2 Karwieńskie Błota II 1 Sobieńczyce 2 Kłanino 5 Sulicice 3 Krokowa 4 Szary Dwór 1

10 Lisewo 1 Świecino 1 Lubocino 3 Wierzchucino 12 Minkowice 12 Żarnowiec 3

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dotyczący zestawów komputerowych i laptopów zawiera załącznik nr 6 do formularza oferty.

Użyte do realizacji zamówienia urządzenia, materiały muszą być fabrycznie nowe, (rok

produkcji nie wcześniej niż IV kwartał 2013).

Dostarczony sprzęt i oprogramowanie muszą być dopuszczone do obrotu na terenie Polski i posiadać wymagane deklaracje i poświadczenia polskie lub Unii Europejskiej. Wykonanie protokołu zdawczo-odbiorczego przekazania sprzętu beneficjentom końcowym w gospodarstwach domowych i jednostkach podległych objętych projektem.

Wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego, wybrany przez Zamawiającego losowo jeden lub więcej zestawów komputerowych lub laptopów w celu sprawdzenia zgodności dostarczonego sprzętu ze złożoną ofertą (hardware i software).

W przypadku dwukrotnej negatywnej weryfikacji sprzętu Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy z uwzględnieniem kar umownych.

Pozostałe warunki dotyczące realizacji zamówienia zostały określone w Ogólnych Warunkach Umowy.

Zamawiający przewiduje opcję zwiększenia ilości dostaw i usług objętych przedmiotem zamówienia w wysokości odpowiednio do 20 % wartości wynagrodzenia umownego.”.

W ramach załącznika nr 6 do Formularza oferty – Zamawiający określił: „ (…) I. Zestawy komputerowe dla gospodarstw domowych– 82 szt. (….)

Licencje na korzystanie z systemu operacyjnego, dostarczone wraz z komputerami muszą być udzielone na czas nieoznaczony, w sposób nie naruszający praw osób trzecich oraz uprawniać Zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do wielokrotnego przekazywania oprogramowania na dowolny okres różnym Beneficjentom Ostatecznym projektu (gospodarstwa domowe) (….)

II. Monitor Producent/model: ……………………………………………………… (wypełnia Wykonawca) (….)

III. Drukarki atramentowe dla gospodarstw domowych– 82 szt.

Producent/model: ……………………………………………………… (wypełnia Wykonawca) (….)

IV. Laptopy dla jednostek podległych – 74 szt. Producent/model: ……………………………………………………… (wypełnia Wykonawca) (….)

Licencje na korzystanie z systemu operacyjnego, dostarczone wraz z laptopami muszą być udzielone na czas nieoznaczony, w sposób nie naruszający praw osób trzecich oraz

11 uprawniać Zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do wielokrotnego przekazywania oprogramowania na dowolny okres różnym Beneficjentom Ostatecznym projektu (….)

V. Drukarki sieciowe– 4 sztuk; Producent/model: ……………………………………………………… (wypełnia Wykonawca) (….) VI. Oprogramowanie biurowe dla gospodarstw domowych – 82 szt.; Producent/nazwa: ……………………………………………………… (wypełnia Wykonawca) (….)

VII. Oprogramowanie biurowe dla jednostek podległych zamawiającemu – 74 szt.; Producent/nazwa: ……………………………………………………… (wypełnia Wykonawca) (….)

IX. Instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego w gospodarstwach domowych i w jednostkach podległych Zamawiającemu.

Poprzez instalację i konfigurację rozumie się podłączenie i uruchomienie zestawów komputerowych/laptopów wraz z wszystkimi urządzeniami peryferyjnymi. Zainstalowanie i skonfigurowanie wszystkich dostarczonych aplikacji, ich aktywowanie i zarejestrowanie, wpisanie kluczy licencyjnych itp. Aplikacje klienckie muszą tak zostać zainstalowane i skonfigurowane, aby administrator mógł się połączyć bez podawania hasła przez beneficjenta. ( użytkownik ADMINISTRATOR wraz z wszystkimi hasłami musi zostać przekazany Zamawiającemu) ( dotyczy wszystkich aplikacji).

Wykonawca musi również oznakować (nakleić naklejki) dostarczony sprzęt i wszystkie jego elementy oraz urządzenia peryferyjne. ( naklejki do odbioru u Zamawiającego).

WSZYSTKIE DOSTARCZONE LICENCJE MUSZĄ BYĆ WYDANE NA CZAS NIEOZNACZONY (program antywirusowy z aktualizacją na co najmniej 5 lat) I POZWALAĆ NA WYPOŻYCZANIE, LEASING, WYNAJMOWANIE I UDOSTĘPNIANIE W OUTSOURCINGU KOMPUTERÓW OSOBISTYCH OSOBOM TRZECIM, Z ZACHOWANIEM LICENCJONOWANEGO, PEŁNEGO OPROGRAMOWANIA!”.

W odpowiedzi na pytanie 4 – pismo z dnia 06.05.2014 r.: „Dotyczy: Załącznika nr 6 do Formularza oferty – Parametry sprzętu komputerowego, punkt VII. Oprogramowanie biurowe dla jednostek podległych Zamawiającemu

W związku z rozmową telefoniczną z przedstawicielem firmy Microsoft odpowiedzialnym za licencjonowanie proszę o doprecyzowanie czy licencja na pakiety biurowe dla jednostek podległych Zamawiającemu mamy wycenić zgodnie z zasadami licencjonowania, czyli: - wersja academic – dla szkół podstawowych - wersja government – dla centrum kultury Prosimy o odpowiedź na to zapytanie, mimo iż minął termin zadawania pytań. Ta wiedza jest niezbędna do wyceny oferty jako ja korzystniejszej dla Zamawiającego,

12 zwłaszcza, że przy poprzednim przetargu na powyższy temat żadna ze złożonych ofert nie zmieściła się w budżecie Zamawiającego. Dodatkowo odpowiednie dobranie oprogramowani uchroni Zamawiającego od ewentualnych problemów związanych z kontrolami oprogramowania Microsoft.” .

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi.

„Ad.1 Tak, licencje na oprogramowanie można wycenić zgodnie z zasadami licencjonowania dostawcy oprogramowania.”.

W dniu 20.05.2014 r. Zamawiający otrzymała pismo od jednego z Wykonawców, w ramach którego m.in. znajduje się stwierdzenie odnośnie oferty Odwołującego, że: „Poz. 6 Program dla jednostek biurowych. Zamawiający wymagał: WSZYSTKIE DOSTARCZONE LICENCJE MUSZĄ BYĆ WYDANE NA CZAS NIEOZNACZONY (program antywirusowy z aktualizacją na co najmniej 5 lat) I POZWALAĆ NA WYPOŻYCZANIE, LEASING, WYNAJMOWANIE I UDOSTĘPNIANIE W OUTSOURCINGU KOMPUTERÓW OSOBISTYCH TRZECIM, Z ZACHOWANIEM OSOBOM LICENCJONOWANEGO, PEŁNEGO OPROGRAMOWANIA!

Wykonawca zaoferował program Microsoft Office Pro Plus 2013 Singl OPL NL Acdmic. Licencja ta nie pozwala na wypożyczanie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie w outsourcingu komputerów osobistych osobom trzecim. Licencja ta może być stosowania jedynie przez instytucje edukacyjne. Przekazanie komputera osobom trzecim wiąże się ze złamaniem praw licencyjnych producenta. Prosimy o zwrócenie uwagi na zasady licencjonowania programów Microsoftu i na oferty złożone w tym postępowaniu. Ze względu na zapisy SIWZ mówiące o wypożyczaniu, wynajmowaniu, leasingu i udostępnianiu komputerów osobistych osobom trzecim.”.

W konsekwencji Zamawiający (za pośrednictwem Pomorskiego Instytutu Edukacji) przeprowadził korespondencje z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft między 2223.05.2014 r. „Witam, w nawiązaniu do rozmowy telefonicznej przekazuję dane: Przetarg w gminie Krokowa http://krkowa.home.pl/index.php?option=com_treder&id=159&controller=tender_detail&Itemi d=0 dotyczył dostarczenia do jednostek podległych Gminie Krokowa (szkoły podstawowe i centrum kultury) laptopów z oprogramowaniem i komputerów osobistych dla osób fizycznych.

1. Pierwsza Firma zaproponowała Microsoft Office Professional Plus MOLP 2013
2. Druga firma Microsoft OfficeProPlus 2013 SNGL OLPNL Acdmc
3. Trzecia firma OfficeProPLus 2013 + Office ProPLUS Rental i ta firma zarzuciła nam, cyt: " Wykonawca zaoferował program Microsoft

13 Office Pro PLus 2013 Singl OPL NL Acdmic. Licencja ta nie pozwala na wypożyczenie, leasingu wynajmowanie i udostępnianie w outsourcingu komputerów osobistych osobom trzecim. Licencja ta może być stosowana jedynie przez instytucje edukacyjne. Przekazanie komputera osobom trzecim wiąże się ze złamaniem praw licencyjnych."

W SIWZ była informacja cyt.: "Wszystkie dostarczone licencje muszą być wydane na czas nieoznaczony i pozwalać na wypożyczenie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie w outsourcingu komputerów osobistych osobom trzecim, z zachowaniem licencjonowanego, pełnego oprogramowania." Jak wspomniałem wcześniej, to oprogramowanie zostanie przekazane 3 szkołom podstawowym i centrum kultury, dla osób fizycznych firmy zaproponowały oprogramowanie Open Office. Proszę o informację czy licencja

zaproponowanego oprogramowania pozwala na przekazanie komputerów do szkół i centrum kultury. (…)’.

W odpowiedzi: „Szanowny Panie Tomaszu, Dziękujemy za kontakt z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft. Jeżeli licencje będą zakupowane na szkołę i centrum kultury, to może być jak najbardziej zawarta umowa Open Academic i w tym przypadku opcja druga byłaby opcją najlepszą, ponieważ jest to opcja najtańsza. Opcja pierwsza także mogłaby być użyta, ale w tym wypadku pakiet Office byłby droższy. Te umowy pozwalają na udostępnienie komputerów do szkól i centrum kultury, jeżeli Gmina jest ich zarządcą. Gdyby natomiast Gmina nie była zarządcą szkoły i centrum kultury, to wówczas powinna być zawarta odrębna umowa Open albo Select Plus wraz z Rental Rights (wypożyczenie, leasing, wynajmowanie i udostępnianie) dla produktów, które będą udostępniane. Jeżeli licencje miałyby być udostępniane osobom trzecim, to wówczas wchodzą w grę umowy Open i Select Plus wraz z Rental Rights. W przypadku dodatkowych pytań lub wątpliwości proszę o kontakt. (…)”.

Na końcu: „Witam, poniżej odpowiedź z Microsoft, według mnie jest OK. Tomasz Struski”.

W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego w dniu 28.05.2014 r. W dniu 30.05.2014 r. wpłynął quasi protest jednego z Wykonawców. Powołując się na te same argumenty co w piśmie z dnia 20.05.2014 r. odnosi się do stanowiska wynikającego z korespondencji przywołanej powyżej. Stwierdził, że jest tam także fragment, że: „Jeżeli licencje miałyby być udostępniane osobom trzecim, to wówczas wchodzą w grę umowy Open i Select Plus wraz z Rental Rights”. W SIWZ widnieje zapis o „udostępnieniu licencji osobom trzecim”, co wprost automatycznie uniemożliwia zastosowanie licencji academic.”. Nadto wskazał dodatkowo na kwestie deklaracji zgodności, która została następnie przywołana w ramach odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 04.06.2014 r. (otrzymanej 05.06.2014 r.).

14 Powyższe doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania pismem z dnia 04.06.2014 r. (otrzymanej 05.06.2014 r.).

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego, a także art. 14 Pzp w zw. z art. 70 1 § 4 K.c. poprzez odstąpienie od ogłoszonych warunków przetargu, Izba uznała niniejszy zarzuty za potwierdzone.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w odróżnieniu od sprawy KIO z dnia 06.04.2014 r., sygn. akt: KIO 317/14, w tym wypadku Zamawiający (za pośrednictwem Pomorskiego Instytutu Edukacji) przeprowadził skuteczne postępowanie wyjaśniające z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft korespondencja między 22-23.05.2014 r.

Jednakże, postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu różniły się od postanowień SIWZ wskazywanych w przywołanym postępowaniu. Jednakże wspólny, w ocenie Izby jest mianownik w obu sprawach. Zamawiający nie wie do końca jakie są jego prawdziwe potrzeby, a przynajmniej nie potrafi tego wyrazić jednoznacznie i precyzyjnie. Podczas rozprawy, nie był w stanie bliżej wyjaśnić, jakie będzie przeznaczenie sprzętu komputerowego oraz oprogramowania przeznaczonych dla 4 jednostek podległych Zamawiającemu (tj. 3 szkół podstawowych oraz dla domu kultury). Jednocześnie, w replice, niespodziewanie stwierdził, że sprzęt docelowo przeznaczony dla jednostek podległych może zostać przekazany gospodarstwom domowym. Izba wskazuje, że Zamawiający przejawiał podobny brak konsekwencji w SIWZ. Raz bowiem wskazywał wyraźnie i odróżniał jednostki podległe oraz beneficjentów końcowych (gospodarstwa domowe) w Rozdz. 4 SIWZ w zał. nr 6 do Formularza oferty. Drugim razem zacierał tą ostra różnice, powołując się na fragment wybuldowany na str. 22 - zał. nr 6 do Formularza oferty. Przy czym, nie negował stanowiska Odwołującego co do zasady, opartego na wyjaśnieniach z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft korespondencja między 22-23.05.2014 r., po prostu uważał że zaistniała w tym przypadku nie pierwsza sytuacja, lecz ostatnia o której jest mowa w tej

korespondencji. Jednakże, Izba zwraca uwagę, że także odpowiedź na pytanie 4 (z dnia 06.05.2014 r.) – odczytując odpowiedź w kontekście zadanego pytania, świadczy na korzyść stanowiska Odwołującego wynikającego z odwołania i rozprawy. Niewątpliwe także wyjaśnienia z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft korespondencja między 2223.05.2014 r. zostały zadane w kontekście pisma z dnia 20.05.2014 r. (jest tam

15 przytoczona), jak i wprost odnosiły się do postanowień SIWZ (link do SIWZ Zamawiającego) oraz wprost wskazują licencje zaoferowane w postępowaniu według kolejności z pisma przez: 1) Altech Sp. J. Z. P., A. P., 2) Odwołującego oraz 3) ItProjekt Sp. z o.o. Jedynie ostatni Wykonawca - Nbit J. J., który zaoferował MS Office Standrad 2013 nie został wskazany. Powyższe także wyjaśnia działanie Zamawiającego, który uznał otrzymaną odpowiedź, która musiała być podstawą wyboru z dnia 28.05.2014 r., czyli de facto uznania ówcześnie oferty Odwołującego za ważną. Jakby nie patrzeć, świadczy to o tym, że Zamawiający podzielał w tamtym czasie stanowisko Odwołującego. Zmieniło się to na skutek quasiprotetsu, który niczego nowego w kwestii licencji zaoferowanej przez Odwołującego nie przedstawił. Tym bardzie, że z wyjaśnienia z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft korespondencja między 22-23.05.2014 r. wynikało, że kwestia rozumienia udostępnieniu licencji osobom trzecim, jest różnie rozumiana, w zależności od podmiotu, na rzecz którego jest przekazany sprzęt oraz oprogramowanie.

Powyższe świadczy więc o daleko idącym braku w działaniach konsekwencji Zamawiającego. Izba zwróciła także uwagę, że korespondencje z Centrum Obsługi Klienta Biznesowego Microsoft prowadziło Pomorski Instytut Edukacji w osobie p. Tomasza Struski, który w protokole postępowania jest wskazany jako osobą przygotowującą opis przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jego pozytywne odniesienie podsumowujące korespondencje, nie jest li tylko prywatną opinią. Dodatkowo Izba, wskazuje, na kolejny przejaw braku precyzji i jednoznaczności postanowień SIWZ, który dopiero na rozprawie przedstawił swoje rzeczywiste intencje, z których wynikałoby, że chodziło o to aby także względem sprzętu oraz oprogramowania dla jednostek podległych istniała możliwość na podstawie licencji, przekazania ich gospodarstwom domowym. Należy bowiem zauważyć, że zastrzeżenia w zął. Nr 6 do Formularza ofertowego były nieprecyzyjne także w innych jego fragmentach niż końcowy, albowiem w pkt I dotyczącym zestawów komputerowych dla gospodarstw domowych – w zastrzeżeniu pod tabelą jest mowa o Beneficjentach Ostatecznych Projektu (Gospodarstwach domowych), a w pkt IV – Laptopy dla jednostek podległych – w zastrzeżeniu pod tabelą jest mowa o Beneficjentach Ostatecznych Projektu, ale nie wskazuje się, że są to gospodarstwa domowe, brak jest jakiegokolwiek doprecyzowania w tym względzie. Izba dodatkowo wskazuje, że dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego świadczą na korzyść jego stanowiska. Przy czym Izba, generalnie uznała ofertę Odwołującego z uwagi na nieprecyzyjne niejednoznaczne postanowienia SIWZ, odpowiedź na pytanie 4 i działanie Zamawiającego, które mogło wprowadzić w błąd Wykonawców, w tym także Odwołującego. Na marginesie Izba, wskazuje, że Zamawiający nie określił także: „obowiązku dostarczenia licencji Rental Rights lub równoważnych” (za wyrokiem KIO z dnia 06.04.2014 r., sygn. akt: KIO 317/14).

16 W zakresie kwestii, deklarację zgodności na oferowane komputery CZR Business wystawionej w styczniu 2012 r., Izba uznaje, że w kontekście czynności z dnia 04.06.2014 r. (otrzymana 05.06.2014 r.), brak działania Zamawiającego był uzasadniony. Przy czym na skutek uwzględnienia odwołania i nakazanych czynności, zasadnym było również nakazanie Zamawiającemu wezwanie CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Wobec potwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, Izba uznała również za zasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący

……………………………… 17