Wyrok KIO 1113/26 z 21 kwietnia 2026

Zamawiający Gmina Tarnowo Podgórne (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rewitalizacja parku 700-lecia w Tarnowie Podgórnym – etap I” (Numer sprawy: W OP.271.1.2026). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z 9 stycznia 2026 r. pod nr 2026/BZP 00017820/01 10 marca 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy Pzp odwołanie złożył w sprawie o sygn. akt KIO 1113/26 wykonawca GARDENIA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Jankowie Dolnym.

10 marca 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy Pzp odwołanie złożył w sprawie o sygn. akt KIO 1114/26 wykonawca S.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AGENCJA USŁUGOWA S.C. w Międzyrzeczu.

W sprawie o sygn. 1113/26 odwołanie złożono na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego podjętych w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołanie dotyczy w szczególności czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GARTE Polska Sp. z o.o., a także zaniechaniu odrzucenia ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu jednolitej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% dla całego zamówienia, pomimo że dokumentacja postępowania jednoznacznie wskazywała obowiązek zastosowania dwóch odrębnych stawek podatku VAT. Odwołanie obejmuje również czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu ingerencji w treść oferty wykonawcy GARTE Polska Sp. z o.o. poprzez zmianę sposobu kalkulacji podatku VAT w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co doprowadziło do zmiany wysokości ceny brutto tej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla całego zamówienia, mimo że Specyfikacja Warunków Zamówienia w sposób jednoznaczny wymagała zastosowania dwóch odrębnych stawek podatku VAT; - art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy GARTE Polska Sp. z o.o., polegającej na zmianie sposobu kalkulacji podatku VAT oraz wynikającej z tego zmiany ceny brutto oferty; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle prawidłowej oceny ofert sporządzonych zgodnie z dokumentacją zamówienia.

Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości; - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 5 marca 2026 r.; - nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu jednolitej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% dla całego zamówienia, pomimo jednoznacznego wymogu dokumentacji zamówienia dotyczącego zastosowania dwóch odrębnych stawek podatku VAT; - nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty GARDENIA POLSKA Sp. z o.o. jako jedynej oferty sporządzonej zgodnie z dokumentacją zamówienia, w szczególności zgodnie z postanowieniem Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącym sposobu kalkulacji ceny i zastosowania właściwych stawek podatku VAT. - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania, zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający jednoznacznie wskazał sposób obliczenia ceny ofert poprzez zastosowanie dwóch stawek podatku VAT odnoszących się do poszczególnych elementów świadczenia objętego zamówieniem. Odwołujący podniósł, że jako jedyny wykonawca zastosował w swojej ofercie sposób kalkulacji ceny odpowiadający literalnej treści dokumentacji zamówienia, tj. zastosował dwie stawki podatku VAT – 8% oraz 23%. Okoliczność ta wynika wprost zarówno z formularza ofertowego Odwołującego, jak i z kosztorysu ofertowego stanowiącego integralną część oferty.

Jednocześnie z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że w postępowaniu na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy RDR Sp. z o.o., natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Okoliczność ta jak wskazał Odwołujący nie niweczy jego interesu prawnego, ponieważ oferty wyprzedzające ofertę Odwołującego zostały sporządzone z naruszeniem dokumentacji zamówienia poprzez zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT dla całego zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i powinny zostać odrzucone. Po odrzuceniu ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą sporządzoną zgodnie z dokumentacją zamówienia i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Z tych względów Odwołujący posiada zarówno interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jak i realną możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.

W sprawie o sygn. 1114/26 odwołanie zostało wniesione wobec niezgodnych z ustawą Pzp i Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, a polegających na:

1. zaniechaniu zastosowania trybu poprawienia oferty Odwołującego przez Zamawiającego (art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp – jako innej omyłki lub ewentualnie art. 223 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp – jako oczywistej omyłki pisarskiej) poprzez poprawienie opisu w pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego pod numerami: 1.5.12 oraz 4.2.42,
2. czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3. zaniechania poprawnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 5.03.2026 r. z pominięciem oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp (lub ewentualnie z ostrożności art. 223 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego opisu pozycji w kosztorysie ofertowym nr 1.5.12 oraz 4.2.42, tj. poprzez zastąpienie figurujących w niej treści norm KNR opisami pierwotnie zawartymi w przedmiarze, w sytuacji gdy: - wszystkie pozycje w kosztorysie ofertowym Odwołującego odwołują się bezpośrednio do pozycji z przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego i posiadają te same obmiary, a nadto nie jest możliwe przypisanie tych opisów do innych pozycji lub do robót nie wynikających z przedmiaru, ani również do innych robót nie stanowiących przedmiotu postępowania; - wskazane pierwotnie w przedmiarze Zamawiającego opisy powiązane z podanymi podstawami KNR nie były wiążące dla uczestników przetargu zgodnie z pkt III pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia („podstawy katalogowe podano wyłącznie dla ułatwienia sporządzenia kalkulacji – stosowanie ich do wyceny nie jest obligatoryjne”, - omyłka Odwołującego wyniknęła z czynności redakcyjnych w programie komputerowym w trakcie przygotowania kosztorysu ofertowego (jest to błąd zbliżony poziomem do omyłki pisarskiej), tj. w pliku podstawowym (kosztorys szczegółowy na którym pracował Odwołujący) na potrzeby wyliczeń dodano do opisów w zakwestionowanych pozycjach normy KNR w drodze analogii w ramach kalkulacji własnej (do czego Odwołujący był w pełni uprawniony wobec zastrzeżeń poczynionych przez Zamawiającego w przedmiarze, tj. konieczności przeprowadzenia kalkulacji własnej) – w momencie eksportu/drukowania kosztorysu skróconego (zawierającego tylko wymagane przez Zamawiającego dane ilość/cena/wartość według redakcji z przedmiaru, bez założeń dodatkowych i szczegółowych) program komputerowy automatycznie zawinął tekst (ukrywając pełny tekst opisu) zmniejszając wysokość kolumn, a w konsekwencji w zakwestionowanych miejscach pozostały widoczne jedynie treści norm KNR – tym samym nie był to w ogóle zabieg objęty wolą Odwołującego; - pozostawione przez Zamawiającego opisy wprost stanowią treść przywołanych podstaw KNR, tj. w zakresie pozycji 1.5.12 są to KNR 2-01 0206-04 i 0214-03 t.j. "Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.60 m3 w gruncie kat. III z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość 3 km", natomiast w zakresie pozycji 4.2.42 jest to KNR-W 2-02 1803-03 t.j. "Ogrodzenie z siatki wysokości 2,0 m na słupkach stalowych z kształtowników o rozstawie 2,4 m obsadzonych w cokole" – a tym samym nie są zapisy dowolne, wymyślone przez Odwołującego w miejsce pierwotnych, ani tym bardziej sporządzone w celu zmiany w ten sposób przedmiotu zamówienia (co wobec związania projektem i dokumentacją techniczną byłoby niemożliwe), - omyłka Odwołującego nie prowadzi ani do zmiany zakresu robót (wskazane są te same obmiary), ani nie wpływa na zaoferowaną przez odwołującego cenę całkowitą, - Zamawiający nie miał problemu ze wskazaniem jaka treść miała znajdować się pod tymi pozycjami, a tym samym sam Zamawiający przyznał, że istnieje tylko jeden sposób usunięcia omyłki,
2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób nietransparentny i zastosowanie zupełnie nieproporcjonalnego środka w postaci odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy zauważone mankamenty dotyczące opisów pozycji mają marginalne znaczenie dla postępowania, a dodatkowo Zamawiający miał obowiązek dążyć do zawarcia umowy najkorzystniejszej jakościowo i ekonomicznie, a w tym kontekście oferta Odwołującego wymagała – jeżeli nie wyjaśnienia – to zastosowania trybu z art. 233 ust 2 ustawy PZP,
3. art. 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez lakoniczne wskazanie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego bez wyjaśniania podstaw faktycznych związanych z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, w szczególności w kontekście braku obligatoryjnego związania wskazanymi normami KNR w kontekście zapisu z III ust 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia,
4. art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Garte Polska sp. z o.o., mimo że oferta wybranego wykonawcy nie była ofertą najkorzystniejsza, gdyby Zamawiający uwzględnił w ocenie ofertę Odwołującego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. poprawienia omyłki na podstawie art. 233 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp (lub ewentualnie art. 233 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp) w

ofercie Odwołującego co do opisów pozycji kosztorysowych pod numerami: 1.5.12 oraz 4.2.42 poprzez zastąpienie ich treści, treścią z pierwotnego przedmiaru Zamawiającego w następujący sposób: a) co do zapisu z pkt 1.5.12 kosztorysu ofertowego zastąpienie treści: „Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. Łyżki 0.60 m3 w gruncie kat III z transportem samochodami samowyładowczymi na odległość 3 km” treścią z przedmiaru „Zdjęcie mechaniczne warstwy gruntu grubość warstwy do 80 cm (nawierzchnie utwardzone) oraz do 50 cm (nawierzchnie bezpieczne) z przemieszczaniem gruntu na terenie budowy, częściowo przeznaczone do wywiezienia i utylizacji (10%)”, b) co do zapisu z pkt 4.2.42 kosztorysu ofertowego zastąpienie treści: „Ogrodzenie z siatki wysokości 2.0 m na słupkach stalowych z kształtowników o rozstawie 2,4m obsadzonych w cokole” treścią z przedmiaru „Ogrodzenie placu zabaw”,

1. dokonanie ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego,
2. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania;
3. dopuszczenie dowodu z dokumentu: pliku kosztorysowego w formacie pdf zawierającego zarówno kosztorys ofertowy (s. 1-34) i szczegółowy (str. 35-79) oraz podsumowanie (str. 80-81) - wygenerowany w jednym dokumencie na podstawie tych samych danych; na fakt: przyczyn wystąpienia omyłki/rozbieżności w opisach w zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu, momentu w którym doszło do umieszczenia w tabelach kosztorysowych literalnej treści norm katalogowych KNR, przyczyn pozostawienia treści norm KNP w kosztorysie ofertowym,
4. dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka, P.S., pracownika Odwołującego sporządzającego kalkulacje/kosztorysy, na fakt: przyczyn wystąpienia omyłki w opisach w zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu, momentu w którym doszło do umieszczenia w tabelach kosztorysowych treści norm KNR, przyczyn pozostawienia treści norm KNP w kosztorysie ofertowym.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego i wybór innego wykonawcy utracił możliwość zawarcia i realizacji umowy. Z kolei w przypadku uwzględnienia odwołania istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a odwołujący kwestionuje m.in. czynność w postaci odrzucenia oferty. W związku z tym Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego utracił możliwość uzyskania korzyści związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poniósł straty związane z przygotowaniem oferty. Odwołujący dodał, że biorąc pod uwagę ujawnione oferty cenowe, oferta Odwołującego powinna uzyskać najwyższy wynik.

Odwołania w sprawach o sygn. 1113/26 i 1114/26 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1114/26 zostało opublikowane 5 marca 2026 r., w związku z czym odwołania wniesione w dniu 10 marca 2026 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpisy od obu odwołań w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu.

2 kwietnia 2026 r. do akt sprawy o sygn. 1113/26 wpłynęła odpowiedź na odwołanie (opatrzona datą 31 marca 2026 r.), w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.

2 kwietnia 2026 r. do akt sprawy o sygn. 1114/26 wpłynęła odpowiedź na odwołanie (opatrzona datą 31 marca 2026 r.), w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że obaj wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Interes we wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. 1113/26 wynika z faktu, że w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta odwołującego pozostanie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, w związku z czym odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Interes we wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. 1114/26 wynika z faktu, że w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z czym odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.

W obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Garte Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu. Strony obu postępowań nie zgłosiły zastrzeżeń co

do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do obu postępowań odwoławczych, ani opozycji. Izba uznała zgłoszenie przystąpienia do udziału w obu postępowaniach odwoławczych po stronie zamawiającego wykonawcy Garte Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Swarzędzu (dalej również: „Przystępujący”) za skuteczne.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie, oświadczeń o przystąpieniu do obu postępowań odwoławczych, pism procesowych złożonych w obu sprawach przez Przystępującego i pisma procesowego złożonego przez odwołującego w sprawie o sygn. 1113/26.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu w sprawie o sygn. 1114/26 z przesłuchania świadka P.S., pracownika odwołującego sporządzającego kalkulacje/kosztorysy, na fakt: przyczyn wystąpienia omyłki w opisach w zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu, momentu w którym doszło do umieszczenia w tabelach kosztorysowych treści norm KNR, przyczyn pozostawienia treści norm KNP w kosztorysie ofertowym stwierdzając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Podczas posiedzenia odwołujący przyznał, że wnosił o przeprowadzenie dowodu ze świadka alternatywnie do przeprowadzenia dowodu z pliku kosztorysowego w formacie pdf zawierającego zarówno kosztorys ofertowy (s. 1-34) i szczegółowy (str. 35-79) oraz podsumowanie (str. 80-81) wygenerowany w jednym dokumencie na podstawie tych samych danych. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że fakty będące przedmiotem dowodu zostały już stwierdzone innym dowodem oraz został on powołany jedynie dla zwłoki.

Biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika obu postępowań, jak również zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania w obu sprawach podlegały oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie o sygn. akt KIO 1113/26:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rewitalizacja parku 700-lecia w Tarnowie Podgórnym – etap I”.

Zgodnie z rozdziałem XV pkt 3 SWZ:

„Przy obliczeniu ceny należy przyjąć stawkę podatku od towarów i usług właściwą dla przedmiotu zamówienia obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Wykonawca jest zobowiązany wycenić: prace ogrodowe z 8% podatkiem VAT, prace budowlane z 23% podatkiem VAT."

W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający zawarł obowiązek zastosowania 8 % i 23% VAT.

W postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. Wszyscy wykonawcy poza odwołującym wycenili całość prac z 23% VAT.

2 marca 2026 r. Zamawiający skierował do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu wezwanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w których w związku z postanowieniem SW Z w rozdziale XV o treści: „ Wykonawca jest zobowiązany wycenić: prace ogrodowe z 8% podatkiem VAT, prace budowlane z 23% podatkiem VAT", zawarł informację o tym, że poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W wezwaniu skierowanym do Przystępującego Zamawiający zawarł pouczenie:

„Wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP lub ich zakwestionowanie w terminie do dnia 5 marca 2026r. w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłek."

5 marca 2026 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się odwołujący składając odwołanie.

Przedmiotem rozpoznania sprawy o sygn. 1113/26 było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla całego zamówienia, mimo że Specyfikacja Warunków Zamówienia w sposób jednoznaczny wymagała zastosowania dwóch odrębnych stawek podatku VAT; - dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty Przystępującego, polegającej na zmianie sposobu kalkulacji podatku VAT oraz wynikającej z tego zmiany ceny brutto oferty; - naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu; - dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle prawidłowej oceny ofert sporządzonych zgodnie z dokumentacją zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp:

„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

1. zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;”

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

„2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)

1. inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:

„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:

„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia."

Odnosząc się łącznie do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu do Uchwały Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym: "(...) Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki(...)".

Aby możliwe było dokonanie przez zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawy innej omyłki wynik poprawy musi być oczywisty, jednoznaczny, z góry możliwy do przewidzenia i łatwy do ustalenia na podstawie dokumentów postępowania. W przypadku stawki VAT jak wskazał Sąd Najwyższy, gdy zamawiający podał w SW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do poprawy innej omyłki. W niniejszej sprawie Zamawiający w SW Z jednoznacznie określił stawki VAT, które należy zastosować do poszczególnych prac (8% dla ogrodniczych i 23% dla budowlanych). Nie mamy do czynienia z sytuacją, gdy to na wykonawcach spoczywał obowiązek ustalenia prawidłowej stawki VAT. Przy ocenie poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z ich uszeregowania w rankingu ofert. Dokonana przez Zamawiającego poprawa w ofercie Przystępującego (oraz w ofertach innych wykonawców) ceny brutto stanowi konsekwencję zmiany stawki VAT na wynikającą z dokumentacji postępowania. Jest to operacja rachunkowa polegająca na pomnożeniu ceny netto przez prawidłową (zgodną z SW Z) stawkę VAT. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „znaczenie ma czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.” Nie można uznać w związku z tym, że mamy do czynienia z istotną zmianą treści oferty wyłącznie dlatego, że zmianie ulegała cena brutto (podczas gdy cena netto pozostała niezmieniona), zaś dane niezbędne do poprawienia omyłki znajdowały się w dokumentacji postępowania.

Mając na uwadze prawidłowość działania Zamawiającego polegającego na dokonaniu poprawy w ofercie Przystępującego oraz pozostałych wykonawców (poza odwołującym) innej omyłki, nie można uznać, że oferty te zawierały błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować odrzuceniem ofert. Nie doszło w związku z tym również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie o sygn. akt KIO 1114/26:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rewitalizacja parku 700-lecia w Tarnowie Podgórnym – etap I”.

Zgodnie z rozdziałem XV ust. 4 SWZ:

„4. Cena oferty zostanie przeniesiona do umowy. Cenę należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy należy sporządzić na podstawie przedmiaru robót, stanowiący załącznik do specyfikacji z zachowaniem opisów i ilości poszczególnych pozycji; specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych; dokumentacji technicznej."

Zgodnie z poz. 1.5.1 kosztorysu ślepego prac budowlanych:

„Analiza własna: KNR 0201 0126-0100 Zdjęcie mechaniczne warstwy gruntu grubości warstwy do 80 cm (nawierzchnie utwardzone) oraz do 50 cm (nawierzchnie bezpieczne) z przemieszczeniem gruntu na terenie budowy, częściowo przeznaczone do wywiezienie i utylizacji (10 %)” Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy, w którym w poz. 1.5.12 wskazał:

„KNR 2-01 0206-04 0214-03 analogia Roboty Ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj łyżki 0.60 m3 w

gruncie kat III. z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległości 3 km” Zgodnie z poz. 6.2.1 kosztorysu ślepego prac budowlanych:

„ogrodzenie placu zabaw Moduły ogrodzenie placu zabaw z rur o śr. 48mm o wys. 1,2m, na ławie betonowej).

Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy, w którym w poz. 4.2.42 wskazał:

„KNR-W 2-02 1803-03 kalk. własn Ogrodzenie z siatki wysokości 2,0 m na słupkach stalowych z kształtowników o rozstawie 2,4 m obsadzonych w cokole” 5 marca 2026 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że:

„Wykonawca samodzielnie zmienił opis pozycji w kosztorysie ofertowym: pozycja kosztorysu 1.5.12 jest:

Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. Łyżki 0.60 m3 w gruncie kat III z transportem samochodami samowyładowczymi na odległość 3 km Pozycja 1.5.1. kosztorysu - powinno być:

Zdjęcie mechaniczne warstwy gruntu grubość warstwy do 80 cm ( nawierzchnie utwardzone) oraz do 50 cm ( nawierzchnie bezpieczne) z przemieszczaniem gruntu na terenie budowy, częściowo przeznaczone do wywiezienia i utylizacji (10%) pozycja kosztorysu 4.2.42 jest:

Ogrodzenie z siatki wysokości 2.0 m na słupkach stalowych z kształtowników o rozstawie 2,4 m obsadzonych w cokole pozycja 6.2.1. powinno być: ogrodzenie placu zabaw (w projekcie jest inny rodzaj ogrodzenia — ogrodzenie z pionowych słupków metalowych wysokości 1.2 m o średnicy 0,048 osadzonych w odległości 0,089 malowane w kolorze RAL 7010 osadzone na głębokość 0,80 m w cokole betonowym szerokości 0.30 m). Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się odwołujący składając odwołanie.”

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się odwołujący składając odwołanie.

Przedmiotem rozpoznania sprawy o sygn. 1114/26 było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie zastosowania trybu poprawienia oferty odwołującego przez Zamawiającego jako innej omyłki lub ewentualnie jako oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie opisu w pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego pod numerami: 1.5.12 oraz 4.2.42, - odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, - zaniechanie poprawnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, - wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:

„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

1. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp:

„2. Zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie, (…)
2. inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp:

„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:

„1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”

Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp:

„1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:

„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia."

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba wskazuje, że wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć kosztorys ofertowy. Odwołujący dokonał zmiany dwóch pozycji (1.5.12 i 4.2.42). Dokonane modyfikacje zmieniają zakres (z kosztorysu nie wynika zobowiązanie wykonawcy do wywiezienia i utylizacji części wykopanego gruntu) i sposób (zastosowanie koparek przedsiębiernych) prowadzenia prac, jak również świadczą o dokonaniu wyceny innego typu materiałów (ogrodzenie z siatki, zamiast metalowego), niż wymagał Zamawiający. Odwołujący błędy w ofercie tłumaczył tym, że powstały one na skutek czynności redakcyjnych w programie komputerowym, że jest to skrócona forma kosztorysu zawierająca analizy własne odwołującego. Zamawiający może dokonać poprawy innej omyłki w ofercie wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy jest ona łatwa do dostrzeżenia na podstawie dokumentacji postępowania. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie posiadał informacji o tym, że doszło do niezamierzonego błędu (w ocenie odwołującego omyłki) i jak ewentualna omyłka powinna zostać poprawiona. Do dokonania poprawy niezbędne było poznanie treści pełnego kosztorysu, który nie był znany Zamawiającemu w momencie dokonywania oceny ofert. Od wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się należytej staranności, stosuje się jej podwyższony miernik. Podmiot profesjonalny, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego powinien sprawdzić treść dokumentów, które składa zanim opatrzy je podpisem, czego odwołujący zaniechał. W przedmiotowym postępowaniu dokonanie poprawy popełnionych przez odwołującego błędów byłoby równoznaczne z zastąpieniem przez Zamawiającego wykonawcy w tworzeniu treści oferty. Z kosztorysu przedłożonego wraz z ofertą wynika, że wykonawca dokonał zmiany sposobu wykonania i efektu prac. Wycenił m.in. ogrodzenie z siatki na słupkach stalowych z kształtowników, a nie wymagane przez zgodnie z dokumentacją postępowania ogrodzenie ze słupków metalowych ocynkowanych pomalowanych na kolor RAL. 7010 o przekroju 0,048 w odstępach co 0.089 osadzonych w cokole betonowym szerokości 0,3. Zamawiający dokonuje oceny tego, co w ofercie wycenił wykonawca, a nie co zamierzał wycenić. Zamawiający nie jest zobowiązany, ani uprawniony do badania zamiaru wykonawcy. Co prawda Zamawiający wskazał w SW Z, że „ewentualne podstawy katalogowe podano wyłącznie dla ułatwienia sporządzenia kalkulacji – stosowanie ich do wyceny nie jest obligatoryjne”, to jednak w ofercie odwołującego ani opis pozycji 1.5.12 kosztorysu ofertowego ani nr KNR nie wskazuje na wymagany przez Zamawiającego zakres prac do wykonania.

Dokonanie wyceny innego, niż wymagany zgodnie z dokumentacją postępowania zakresu prac nie może zostać również zakwalifikowane jako oczywista omyłka pisarska. Jak słusznie zauważył Zamawiający i co wskazano w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia.” W przedmiotowej sprawie poprawienie błędów prowadziłoby do zmiany treści oferty, bowiem bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń Zamawiający nie byłby w stanie ustalić jaki był zamiar odwołującego.

Odnosząc się do argumentacji dotyczącej lakonicznego wskazania przyczyn odrzucenia oferty odwołującego, Izba wskazuje, że treść odwołania świadczy o tym, że uzasadnienie było dostatecznie szczegółowe, wykonawca dokładnie odniósł się bowiem do przyczyny odrzucenia jego oferty. Z uzasadnienia jednoznacznie wynika jakie niezgodności oferty z warunkami zamówienia przesądziły o odrzuceniu oferty odwołującego. W przypadku stwierdzenia niezgodności w ocenie Izby Zamawiający nie był zobowiązany do dodatkowego uzasadniania braku możliwości zastosowania trybu poprawienia omyłki.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie dopuścił się naruszenia zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w tym również podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 1113/26 orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli odwołującego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 1114/26 orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodnicząca

………….................