Wyrok KIO 1098/12 z 11 czerwca 2012

Zamawiający – Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie Podsystemu Monitoringu i Kontroli Przepływu Pracy w Jednostkach Administracji Zespolonej wraz z innymi niezbędnymi usługami poprzez rozbudowę istniejącego w Śląskim Urzędzie Wojewódzkim Systemu Obiegu Dokumentów i Spraw (SODiS).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 października 2011 r.w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej , pod numerem 2011/S 201-327413.

Pismem z 17 maja 2012 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93, ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający poinformował również o tym, że Comarch S.A. w Krakowie został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pki 2 Pzp, ponieważ nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Uznał, iż „Zważywszy zapisy art. 85 ust. 4 ustawy PZP pismo Wykonawcy z dnia 11 kwietnia 2012 r. dotyczące

wydłużenia terminu związania ofertą o 60 dni (do dnia 7 lipca 2012 r.) jest nieskuteczne, ponieważ nie zostało dokonane z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium (wadialna gwarancja bankowa ważna do 22 maja 2012 r.). Wykonawca nie przedłużył ważności wadium ani nie złożył nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, tj. do dnia 7 lipca 2012 roku. Oświadczenie wykonawcy o dalszym związaniu ofertą może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z tym oświadczeniem wykonawca jednocześnie przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której okres ważności wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą (...)". Zamawiający dalej napisał, że „Wykonawca naruszył art. 85 ust. 4 ustawy PZP i został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP, a „na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy PZP ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.

Comarch S.A. w Krakowie zachowując wymagania formalne wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie przedmiotowego postępowania poprzez uznanie, że w przedmiotowym postępowaniu nie złożono żadnej

3 oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo że w przedmiotowym postępowaniu złożona została niepodlegającą odrzuceniu oferta odwołującego;

1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez uznanie, że odwołujący nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, pomimo iż oferta odwołującego nie musiała być zabezpieczona wadium ponieważ nie została wybrana jako najkorzystniejsza; a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy poprzez niezgodne z ustawą uznanie oferty odwołującego za odrzuconą;
2. naruszenie przepisu art. 85 ust. 4 ustawy, przez uznanie że odwołujący naruszył ten przepis pomimo iż odwołujący samodzielnie przedłużając termin związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy nie miał obowiązku wniesienia nowego wadium lub przedłużenia ważności wadium, ponieważ oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza;
3. naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 46 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 85 ust. 4 ustawy poprzez uznanie, że odwołujący był zobowiązany do wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą, pomimo iż oferta odwołującego nie musiała być zabezpieczona wadium ponieważ nie została wybrana jako najkorzystniejsza;
4. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 46 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zwrotu wadium Odwołującemu pomimo unieważnienia postępowania oraz naruszenie przepisu art.

46 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie żądania przedłużenia ważności wadium lub ponownego wniesienia wadium przez odwołującego w przypadku gdyby oferta odwołującego nie była w momencie wyboru oferty jako najkorzystniejszej faktycznie zabezpieczona ważnym wadium;

1. z ostrożności - naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy przez: a) jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania ze względu na uznanie, iż odwołujący „nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą", podczas gdy w dniu wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający nie mógł tego stwierdzić, albowiem w dniu tym obowiązywała niekwestionowana i ważna gwarancja wadialna, zaś o fakcie „nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą" zamawiający mógłby stwierdzić dopiero po upływie ważności wadium, gdyby - do tego dnia, w przedłużonym okresie związania ofertą - odwołujący nie wniósł wadium, co nigdy nie nastąpiło (odwołujący przed upływem ważności wadium wniósł wadium na dalszy ciąg przedłużonego okresu związania ofertą, co nastąpiło po wykluczeniu go z postępowania); b) jego niewłaściwą interpretację, polegającą na przyjęciu, iż obejmuje on swą hipotezą sytuację braku „równoczesnego" z przedłużeniem terminu związania ofertą przedłużenia przez wykonawcę ważności wadium, podczas sankcja wykluczenia z postępowania określona w ww. przepisie obejmuje wyłącznie stan braku wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą i abstrahuje od ww. równoczesności;

4

1. Z ostrożności - naruszenie przepisu art. 85 ust. 4 ustawy przez: a) jego wadliwą wykładnię, polegającą na sprowadzeniu wymogu „jednoczesności", o jakim mowa w ww. przepisie tylko i wyłącznie do wymogu czynności technicznej równoczesnego z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą złożenia nowego wadium (lub przedłużenia wadium) i pominięcie wykładni celowościowej tego przepisu, podczas gdy owa „jednoczesność" odnosi się do ciągłości zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania ofertą, a dysponowanie przez zamawiającego zarówno w dniu przedłużenia okresu związania ofertą, jak i w dniu wykluczenia odwołującego z postępowania, ważnym wadium - realizuje postulat ww. jednoczesności oraz przedłużenia ważności wadium na nowy okres, gdyż w sposób ciągły oferta była i jest zabezpieczona wadium; b) uznanie, iż „Wykonawca naruszył art. 85 ust. 4 Ustawy, gdyż „pismo Wykonawcy z dnia 11 kwietnia 2012 roku dotyczące wydłużenia terminu związania ofertą o 60 dni jest nieskuteczne, ponieważ nie zostało dokonane z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium (wadialna gwarancja bankowa ważna do 22 maja 2012 roku). Wykonawca nie przedłużył ważności wadium, ani nie złożył nowego wadium na przedłużony okres", podczas gdy w dniu przedłużenia terminu związania ofertą oraz w dniu wykluczenia odwołującego z postępowania ofertą była zabezpieczona tą samą gwarancją bankową, następnie przedłużoną aneksem do dnia 21 sierpnia 2012 roku (ważność gwarancji upływała dopiero 22 maja 2012 roku);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez: a) nieuprawnione wykluczenie z postępowania co dowodzi naruszenia powyżej zasady; b) długotrwałe nierealizowanie przez zamawiającego wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2012 roku sygn. akt KIO 158/12, nakazującego (po uznaniu przez KIO za niezgodnego z ustawą pierwszego unieważnieniu postępowania) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (w sytuacji, gdy oferta odwołującego jest jedyną- złożoną w postępowaniu) oraz wyroku Sądu Okręgowego z dnia 17 kwietnia 2012 r. sygn. akt XIX Ga 160/12 potwierdzającego korzystne dla odwołującego orzeczenie KIO z dnia 8 lutego 2012 roku, co nosi znamiona naruszenia przez Zamawiającego ww. zasady prowadzenia postępowania.
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy;

5

1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy;
2. unieważnienie uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy;
3. unieważnienia czynności uznania, że odwołujący naruszył art. 85 ust. 4 ustawy;
4. dokonania oceny oferty odwołującego;
5. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. z ostrożności - dokonanie żądania przedłużenia ważności wadium lub ponownego wniesienia wadium przez odwołującego na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy w przypadku gdyby oferta odwołującego nie była w momencie wyboru oferty jako najkorzystniejszej faktycznie zabezpieczona ważnym wadium; Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie podlega rozpoznaniu na rozprawie. W czasie rozprawy odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania z argumentacją zawarta w odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła , co następuje:

Termin składania ofert upływał 24 listopada 2011 roku. Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w postępowaniu.

W dniu 17 stycznia 2012 r. zamawiający o unieważnieniu postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy, odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Pismem 17 stycznia 2012 roku odwołujący: „przedłuża termin związania ofertą do dnia 23 lutego 2012 roku. Jednocześnie informuje, iż gwarancja wadialna dotycząca zabezpieczenia ww. oferty znajdująca się w ofercie jest ważna do dnia 23 lutego 2012 roku".

26 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 roku (sygn. akt KIO 158/12) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pismem z 13 lutego .2012 roku odwołujący: „przedłuża termin związania ofertą o okres 60 dni. Jednocześnie informuje, iż w załączeniu przekazuję oryginał aneksu do gwarancji wadialnej dotyczącej zabezpieczenia ww. oferty ważny do dnia 22 maja 2012 roku".

Pismem z 111 kwietnia 2012 roku odwołujący: „przedłuża termin związania ofertą o okres 60 dni. Jednocześnie informuje, iż gwarancja wadialna dotycząca zabezpieczenia ww. oferty znajdująca się w ofercie jest ważna do dnia 22 maja 2012 roku".

6 17 kwietnia 2012 r. został wydany wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 160/12 oddalający skargę zamawiającego na orzeczenie KIO z dnia 8 lutego 2012 roku (sygn. akt KIO 158/12).

Pismem z 18 maja 2012 roku odwołujący: „przedłuża termin związania ofertą o okres 60 dni.

Jednocześnie informuje, iż w załączeniu przekazuje oryginał aneksu do gwarancji wadialnej dotyczącej zabezpieczenia ww. oferty ważny do dnia 21 sierpnia 2012 roku".

Opisane ustalenia są bezsporne między stronami.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący, który jak jedyny wykonawca złożył ofertę w postępowaniu, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie okazało się zasadne.

Istotę sporu stanowi ocena, czy odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2. Wtórna kwestię stanowi wykonanie wyroku Izby o sygn. KIO 158/12 wobec oddalenia skargi zamawiającego przez Sąd Okręgowy w Katowicach. Dostrzec trzeba, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić dopiero po jej badaniu i ocenie, tak aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).

Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. O wniesieniu wadium na przedłużony okres związania ofertą stanowi art. 85 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli to nie jest możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Jeżeli przedłużenie okresu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta został wybrana jako najkorzystniejsza.

Natomiast art. 46 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, a zamawiający jest zwolniony z obowiązku zwrotu jedynie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz wobec wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw.

7 Ustalenie, czy odwołujący prawidłowo przedłużał termin ważności wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej poprzedzić musi ocena, czy oferta odwołującego w dacie złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą winna być

zabezpieczona wadium. Przypomnieć trzeba, że nowelizacje ustawy z roku 2009 uchyliły konieczność nieprzerwanego zabezpieczenia wadium wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Obowiązek utrzymania ciągłego zabezpieczenia wadialnego dotyczy w obecnym stanie prawnym wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione, zatem od dnia unieważnienia postępowania wadium wniesione przez odwołującego winno zostać niezwłocznie zwrócone. Oferta odwołującego wobec unieważnienia postępowania nie musiała być zabezpieczona wadium bez uszczerbku dla praw odwołującego w postępowaniu.

Zamawiający zaniechał obowiązku zwrotu wadium odwołującemu wynikającego z art.46 ust. 1 Pzp. Stanowisko zamawiającego co do przyczyn zaniechania zwrotu jest całkowicie chybione. Ustawodawca nie uzależnił obowiązku zwrotu wadium od faktu, czy zwrot wadium wniesionego w innej formie niż pieniądze jest technicznie łatwe. Fakt trwałego połączenia dokumentu gwarancji z pozostałymi oświadczeniami i dokumentami nie zwalnia zamawiającego z powinności zwrotu wadium. Zamawiający winien przede wszystkim tak formułować postanowienia specyfikacji, by zwrot wadium nie był utrudniony, a skoro tak się nie stało, to winien w uzgodnieniu z wykonawcą podjąć działania zmierzające do zachowania integralności i kompletności oferty po dokonanym zwrocie.

Wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności unieważnienia postępowania nie zwalnia zamawiającego z obowiązku zwrotu wadium. Art. 46 ust. 3 Pzp stanowi bowiem, że w sytuacji rozstrzygnięcia odwołania zamawiający zobowiązany jest do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Ustawodawca uwzględnił zatem możliwość wniesienia odwołania i zmiany wyniku postępowania - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania lub wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zwolnił jednak zamawiającego z obowiązku niezwłocznego zwrotu wadium.

Zamawiający po unieważnieniu postępowania 17 stycznia 2012 r. winien niezwłocznie zwrócić wadium i zażądać od odwołującego wniesienia wadium dopiero po dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp zamawiający nie zwraca wadium zabezpieczającego wyłącznie ofertę najkorzystniejszą, a nie ofertę która dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny może być uznana za najkorzystniejszą.

8 Skoro zamawiający zaniechał zwrotu wadium odwołującemu, nie może obecnie wywodzić z niewykonania obowiązku nałożonego przez art. 46 ust. 1 korzystnych dla siebie skutków.

Nieprawidłowości działania zamawiającego nie sanuje fakt, że odwołujący nie domagał się zwrotu wadium. Z faktu, że odwołujący tego nie czynił nie wynika dopuszczalność przetrzymywania wadium przez zamawiającego, ani tym bardziej możliwość kształtowania sytuacji prawnej odwołującego, tak jakby był on zobowiązany do utrzymywania ciągłości zabezpieczenia swojej oferty.

Prezentowana ocena prowadzi do konstatacji, że zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania. Dla zabezpieczenia praw odwołującego w postępowaniu wystarczające jest przedłużenie terminu związania ofertą, co odwołujący czynił. Skoro zgodnie z wymaganiami ustawy w związku z unieważnieniem postępowania oferta odwołującego nie musi być zabezpieczona wadium, to nie odpowiada prawu czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z powodu braku jednoczesności przedłużenia wadium. W okolicznościach sporu wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający mógłby dokonać tylko wtedy, gdyby odwołujący nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą.

W sytuacji unieważnienia postępowania odpada wynikający z art. 85 ust. 4 Pzp obowiązek utrzymania ciągłości wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Utrzymywanie ciągłości zabezpieczenia wadialnego przez wykonawcę, który nie jest do tego zobowiązany, następuje w interesie zamawiającego, niesłuszne byłoby zatem obciążanie wykonawcy negatywnymi konsekwencjami dobrowolnego działania.

Rozpoznając zarzuty odwołania Izba zważyła, że przepisy ustawy normujące kwestie

przedłużania ważności wadium nie są jednoznaczne. Art. 85 ust. 4 Pzp stanowi o obowiązku przedłużania ważności wadium lub wniesieniu nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą z ograniczeniem podmiotowym jedynie w sytuacji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Z przepisem tym nie koreluje w pełni norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zawierająca wprost podobnego zawężenia. Z kolei art. 46 ust. 1 stanowi o obowiązku zwrotu wadium nie tylko w razie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz również w razie unieważnienia postępowania.

Zważyć trzeba, że w sytuacji unieważnienia postępowania powinności zamawiającego i wykonawcy wykluczają się wzajemnie i nie mogą zachodzić jednocześnie. Całkowicie nieracjonalne jest wnoszenie wadium podlegającego zwrotowi.

W konsekwencji przy dokonywaniu wykładni przepisów dotyczących utrzymywania zabezpieczenia wadium w związku z przedłużaniem terminu związania ofertą nie można oprzeć się na samej wykładni językowej i sięgnąć trzeba do innych rodzajów wykładni.

9 Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zamawiający wykluczył odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 85 ust. 4 Pzp. Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania – skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu – postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników postępowania odwoławczego.

Przewodniczący

……………………………..

10