Wyrok KIO 1066/16 z 29 czerwca 2016

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy zestawów komputerowych dla Jednostek AGH-KC-zp.272-99/16, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 26 marca 2016 r. (2016/S 061-103647), prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „zamawiający”)

w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca Komputronik Biznes sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, popzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Progress Systemy Komputerowe sp. z o.o. (dalej „wykonawca Progress” albo „Progress”), mimo że treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) z uwagi na fakt, że Monitor LCD zaoferowany w poz. 40 tabeli nr 1 (Zestawy komputerów stacjonarnych typu Tower) nie umożliwia montażu opcjonalnej listwy głośnikowej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2-3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Progress, mimo że ceny jednostkowe w ofercie Progress, wbrew wymaganiom zawartym w SIWZ, są znacząco niższe od kosztów zakupu sprzętu, co jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Progress, mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca Progress nie wykazał w swoich wyjaśnieniach okoliczności przeciwnej,
4. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty Progress, mimo że to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą spośród ofert nie pod legających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty odwołującego,
3. nakazanie zamawiającemu powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których mowa powyżej, KIO 1066/16 4
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, jest dostawa zestawów komputerowych; wykonawcy dołączali do ofert kalkulację cenową, zawierającą ceny elementów składowych zestawów komputerowych (płyt głównych, procesorów, pamięci RAM, dysków twardych, kart graficznych, napędów optycznych, czytników kart, obudów, zasilaczy, klawiatur, myszy, monitorów, systemów operacyjnych itp.).

Wskazał, że zamawiający zastrzegł, że dostawy będą realizowane sukcesywnie w trakcie obowiązywania umowy, na podstawie zamówień częściowych – w każdym zamówieniu częściowym zamawiający ma określić m.in.: liczę zamawianych zestawów komputerowych oraz ich konfigurację sporządzoną w oparciu o elementy składowe, w konsekwencji czego zestawy dostarczane w ramach kolejnych zamówień częściowych mogą się różnić w zależności od doboru komponentów przez Zamawiającego. (Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia).

Odwołujący podał także, że w postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Progress i odwołujący.

Wyjaśnił, że zamawiający wzywał wykonawcę Progress do wyjaśnienia treści oferty w zakresie cech zaoferowanego monitora LCD 16x9 (pismo z 24 maja br.) i w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z 30 maja br.) (Dowód: pisma z 24 maja br. i 30 maja br.) – Progress złożył wyjaśnienia w pismach datowanych na dzień 25 maja br. i 1 czerwca br. (pismo oraz „uzupełnienie”) [Dowód: wyjaśnienia Progress z 25 maja br. i wyjaśnienia wraz z „uzupełnieniem” z 1 czerwca br.)

Podał nadto, że w dniu 8 czerwca br. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Progress jako najkorzystniejszej (Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 czerwca br.).

W odniesieniu do zarzutu sprzeczności oferty Progress z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że w załączniku nr 6 do SIWZ (Szczegółowa specyfikacja techniczno-cenowa) w poz. 40 tabeli nr 1 zamawiający postawił wymaganie, aby monitor LCD 16x9 posiadał „możliwość montażu opcjonalnej listwy głośnikowej". Dodał, że stosownie do pkt. 7.1 ppkt 2 SIWZ wypełniona przez wykonawcę szczegółowa specyfikacja techniczno-cenowa miała być elementem oferty (Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia).

Podał, że – jak wynika z poz. 40 tabeli nr 1 specyfikacji dołączonej do oferty wykonawcy Progress – wykonawca ten oferuje monitor AOC Q2775PQU 27inch, AHVA-IPS, WQHD, D-Sub/DVI/HDMI/DP (Dowód: oferta Progress oraz wyjaśnienia z 25 maja br.).

KIO 1066/16 5

Odwołujący podniósł, że powyższy monitor nie pozwala jednak na montaż opcjonalnej listwy głośnikowej.

Stwierdził, że zamawiający jest w posiadaniu oświadczenia producenta - spółki AOC International (Europę) B.V., który poinformował o braku spełnienia powyższego wymagania przez monitor zaoferowany przez Progress (Dowód: pismo AOC International (Europę) B.V. z 9 maja 2016 r.).

Uzupełnił, że pismo to zostało przekazane wykonawcy Progress wraz z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca uznał, że powyższy monitor spełnia wymaganie.

W ocenie odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez wykonawcę Progress zostały bezpodstawnie uznane za wiarygodne.

Podniósł, że wykonawca Progress sam twierdzi, że zaoferowany przez niego monitor posiada możliwość montażu jednej, konkretnej listwy głośnikowej (TRACER Exclusive Soundbar Multimedia speakers 1+1 TRG-321 o mocy RM 20W), podczas gdy zamawiający sformułował wymaganie w sposób generalny, oczekując możliwości montażu listwy głośnikowej do monitora, co oznacza, że monitor ma być skonstruowany w taki sposób, aby dało się do niego zamontować dedykowaną listwę głośnikową.

Stanął na stanowisku, że podejście zaprezentowane przez Progress, który sugeruje spełnienie wymagania dzięki rzekomemu istnieniu takiej możliwości dla jednej listwy, jest całkowicie oderwane od treści SIWZ, a co więcej, jeśli nawet istniałaby możliwość domontowania do monitora AOC Q2775PQU listwy, o której Progress wspomina w piśmie z 1 czerwca br., to zamawiający nie będzie w stanie z tej możliwości skorzystać w praktyce, ponieważ listwa głośnikowa wskazana przez Progress nie jest już produkowana, a zatem zamawiający nie będzie w stanie wyposażyć swoich zestawów komputerowych w takie listwy.

Zauważył, że zaoferowany przez firmę Progress monitor posiada wbudowane głośniki, a żaden z producentów monitorów nie stosuje rozwiązań z opcją montażu listwy głośnikowej w sytuacji, gdy te są już wbudowane.

Zdaniem odwołującego za wiarygodnością wyjaśnień Progress nie przemawia także treść informacji zawartych na stronie internetowej producenta – wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie Progress z 25 maja br., jeśli producent nie informuje o jakiejś właściwości produktu na stronie internetowej, to nie można z tego wyprowadzać wniosku, że produkt ma taką cechę. Przeciwnie – uznał odwołujący – sugeruje to, że taka właściwość nie występuje w danym produkcie, ponieważ w przeciwnym wypadku producent wyeksponowałby ją jako atut.

Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez Progress nie potwierdzają zgodności oferty tego wykonawcy z SIWZ także z tego powodu, że listwa głośnikowa „TRACER Exclusive KIO 1066/16 6

Soundbar Multimedia speakers 1+1 TRG-321" nie może być zamontowana do monitora z uwagi na cechy samej listwy – nie jest ona wyposażona w żadne uchwyty ani inne elementy pozwalające na montaż, a jedynie w podstawki (stopki), na których można ją postawić, co oznacza, że procedura opisana przez Progress w wyjaśnieniach z 25 maja br. sprowadza się do postawienia listwy głośnikowej na biurku i wsunięcia jej pod monitor, co nie sposób uznać, że jest to montaż, skoro listwa nie jest w żaden sposób przymocowana do monitora.

Podsumował, że montaż listwy głośnikowej do monitora AOC Q2775PQU nie jest

możliwy nawet w jednostkowym wypadku listwy wskazanej przez Progress, wobec czego zamawiający nietrafnie uznał, że treść oferty wykonawcy Progress nie jest sprzeczna z SIWZ, a nie odrzucając tej oferty, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji – ceny poniżej kosztów odwołujący uznał, że konstrukcja postępowania przyjęta przez zamawiającego znacznie zwiększa znaczenie cen jednostkowych, ponieważ dostawy zestawów komputerowych będą realizowane na podstawie zamówień cząstkowych, w ramach których zamawiający wskaże, z jakich podzespołów mają składać się komputery, które ma mu dostarczyć wykonawca – cena zestawu będzie sumą cen tak wybranych podzespołów (pkt 3.1 SIWZ).

Podał, że powyższym założeniom odpowiada § 4 wzoru umowy:

1. Sprzedawca w okresie umowy gwarantuje, że ceny jednostkowe podane w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr do umowy nie będą wyższe w okresie trwania umowy.
2. Ceny jednostkowe obejmują całkowitą należność, jaką zamawiający zobowiązany jest zapłacić za towar i jego dostarczenie do miejsca przeznaczenia. Cena obejmuje w szczególności koszty i opłaty związane z każdorazowym dostarczeniem przedmiotu zamówienia; opłaty za transport i ubezpieczenie, załadunek, wyładunek, dokumentację niezbędną do normalnego użytkowania, konserwacji i naprawy przedmiotu umowy.

Na tej podstawie stwierdził, że cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie związane z danym podzespołem koszty po stronie wykonawcy (Dowód: wzór umowy – specyfikacja istotnych warunków zamówienia).

Podniósł, że w odniesieniu do szeregu podzespołów wskazanych w ofercie Progress, podane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe są istotnie niższe od samych kosztów nabycia, nawet bez uwzględnienia pozostałych elementów wskazanych w § 4 ust. 2 wzoru umowy – dotyczy to następujących pozycji tabeli nr 1 w szczegółowej specyfikacji techniczno-cenowej: poz. 1 (płyta główna, poz. 5 (procesor), poz. 19 (dysk), poz. 20 (karta graficzna) i poz. 23 (karta graficzna).

Odwołujący podkreślił, że zamawiający poruszył to zagadnienie w wezwaniu skierowanym do Progress w dniu 30 maja br., a Progress w wyjaśnieniach złożonych KIO 1066/16 7

w odpowiedzi na to wezwanie nie zaprzeczył, że zaoferował ceny jednostkowe poniżej kosztów nabycia sprzętu, a wręcz – zdaniem odwołującego – przedstawił dowody na tę okoliczność. Stwierdził, że kalkulacja cenowa zawarta w załączniku nr 1 do pisma z 1 czerwca br. potwierdza, że szczególnie duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi z oferty Progress a rynkowymi cenami tych samych podzespołów dotyczą: a) poz. 1 (płyta główna: ASRock X99 Extreme11): 1200 zł netto (1476 zł brutto) zaoferowane przez Progress wobec 2341,92 zł netto (2880,57 zł brutto) wskazanych w załączniku nr 1 do pisma, b) poz. 5 (procesor Intel Core i7 , -5960X): 2500 zł netto (3075 zł brutto) zaoferowane przez Progress wobec 3820,32 zł netto (4699 zł brutto) wskazanych w załączniku nr 1 do pisma, c) poz. 19 (dysk SSD Samsung SSD 850 Pro): 1150 zł netto (1414,50 zł brutto) zaoferowane przez Progress wobec 1511,38 zł netto (1859 zł brutto) wskazanych w załączniku nr 1 do pisma, d) poz. 20 (karta graficzna Gigabyte Radeon R9 390X): 1200 zł netto (1476,00 zł brutto) zaoferowane przez Progress wobec 1356,91 zł netto (1669 zł brutto) wskazanych w załączniku nr 1 do pisma.

Wskazał, że uzasadnieniem dla takiego działania, zdaniem Progress, ma być okoliczność, że przedmiotem dostaw są kompletne zestawy komputerowe, a nie pojedyncze komponenty (Dowód: oferta Progress oraz „uzupełnienie” wyjaśnień Progress z dnia 1 czerwca br.).

Odwołujący podniósł, że taki tok rozumowania jest jednak niemożliwy do zaakceptowania w realiach niniejszego postępowania, ponieważ – przede wszystkim – § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazuje, że każda cena jednostkowa musi obejmować wszystkie koszty związane z danym komponentem, co obejmuje także koszt nabycia tego komponentu, a co oznacza, że wykluczono kalkulowanie cen jednostkowych poniżej kosztów, w tym wszelką „inżynierię cenową” polegającą na przenoszeniu kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi i rekompensowanie ceny zaniżonej w jednym miejscu przez zwiększenie

ceny za inny komponent.

Uzupełnił, że zamawiający ma dowolność w doborze komponentów, z których będą się składały zamawiane przez niego zestawy komputerowe, wobec czego żaden wykonawca nie wie, jakie konkretne podzespoły będzie musiał nabyć przed realizacją dostaw; tym bardziej wyklucza to jakiekolwiek świadome „przenoszenie” kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi.

Uznał, że wycena przyjęta przez Progress jest sprzeczna z jednoznacznymi wymaganiami zamawiającego postawionymi we wzorze umowy (stanowiącym część SIWZ).

KIO 1066/16 8

W dalszej kolejności uznał, że wykonawca Progress zmierzał do uzyskania przewagi kosztem wykonawców, którzy dokonali uczciwej kalkulacji każdej z cen jednostkowych, co jest sprzeczne z zasadami „zdrowego” współzawodnictwa, a zatem narusza dobre obyczaje.

Ocenił, że takie postępowanie co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców, pozbawiając ich możliwości uzyskania zamówienia i zaburzając uczciwą konkurencję i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uzk.

Dodał, że odsprzedaż towarów poniżej kosztów ich zakupu jest także samoistnym, nazwanym czynem nieuczciwej konkurencji opisanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uzk.

Podkreślił, że wypełnienie hipotezy zawartej w tym przepisie jest wystarczającą podstawą do uznania zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Za Sądem Najwyższym wskazał: „Jeżeli więc stan faktyczny sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art: 15 ust. 1 pkt 1-5 uznk to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. To sam ustawodawca przesądził o tym, że te stypizowane przezeń i uznane za szczególne w tym przepisie zachowania kwalifikowane są per se jako postacie czynu nieuczciwej konkurencji, zwanego utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Innymi słowy, konstrukcja art. 15 ust 1 pkt 1-5 uznk dowodzi egzemplifikacji „utrudniania dostępu do rynku", a więc każde z zachowań spośród opisanych w punktach 1-5 art. 15 ust 1 uznk zawsze utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2012 r., I CSK 147/12).

Podsumował, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Progress na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, że jeżeli – jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu – wykonawca zostaje wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, to na nim spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowane przez niego ceny nie są rażąco niskie, o czym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca Progress nie podołał temu obowiązkowi, a zamawiający postąpił nieprawidłowo bezkrytycznie dokonując oceny wyjaśnień i uznając, że oferta Progress nie podlega odrzuceniu.

W ocenie odwołującego, wbrew sugestiom Progress, w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe mogą i powinny podlegać badaniu pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, ponieważ to w oparciu o ceny jednostkowe będzie w praktyce realizowane zamówienie i to one będą decydowały o wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy (powołał się na wyrok KIO 1066/16 9

KIO z 24 września 2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14 oraz wyrok KIO z 4 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1556/15).

Uznał, że w tej sytuacji nie ma podstaw do kwestionowania zarówno potrzeby wyjaśnienia cen, jak i czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.

Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez Progress nie wskazują na żaden szczególny czynnik, który mógłby być specyficzny dla tego wykonawcy i uzasadniałby obniżenie cen: • doświadczenie nabyte w trakcie wcześniejszej realizacji zamówień dla tego samego zamawiającego nie jest dostępne wyłącznie wykonawcy Progress, a ponadto – w przypadku nieskomplikowanego przedmiotu zamówienia, jakim jest dostawa sprzętu komputerowego – nie ma wpływu na cenę; dodał, że Progress w żaden

sposób nie wykazał wpływu tego czynnika na cenę, • posiadanie certyfikatu 1SO-9001-2008 nie sposób uznać za czynnik szczególny dla danego wykonawcy, ponieważ dysponowanie tym certyfikatem jest powszechne na rynku, co oznacza, że Progress w żaden sposób nie wykazał wpływu tego czynnika na cenę, • trudno uznać za wiarygodne twierdzenie, że bliskość siedziby zamawiającego i siedziby Progress w realny sposób redukuje koszty dostaw i serwisu – zestawy komputerowe będące przedmiotem zamówienia będą musiały być przygotowane indywidualnie dla zamawiającego na podstawie każdorazowego zamówienia cząstkowego i mogą dotyczyć różnych konfiguracji (różnych kombinacji podzespołów wskazanych w ofercie); zamawiający nie gwarantuje też nabycia poszczególnych podzespołów w wolumenach wskazanych w SIWZ; ocenił, że aby uniknąć ponoszenia kosztów związanych z dostawami, Progress musiałby utrzymywać na miejscu stały magazyn wszystkich podzespołów w odpowiednio znacznych ilościach, co wiązałoby się raczej z wzrostem kosztów (o koszt wcześniejszego nabycia i magazynowania komponentów), a nie ich redukcją, • wahania kursów walut mają zbliżony wpływ na oferty każdego z wykonawców, ponieważ ceny u dystrybutorów podzespołów do zestawów komputerowych są uzależnione od kursu złotego w stosunku do euro, dolara i ewentualnie funta, wobec czego nie jest to czynnik szczególny dla Progress; dodał, że twierdzenie o wysokim kursie złotego w stosunku do tych walut, zwłaszcza na tle ostatnich miesięcy, budzi co najmniej wątpliwości, • nie można uznać za wiarygodne twierdzeń Progress o rabatach i zniżkach skoro w żadnym miejscu wyjaśnień wykonawca ten nie wskazuje, na jakie konkretnie podzespoły uzyskuje rabat i w jakiej wysokości.

KIO 1066/16 10

Podsumował, że żaden z czynników wskazanych w wyjaśnieniach 1 czerwca br. nie potwierdza, że ceny zaoferowane przez Progress nie mają charakteru rażąco niskiego, a nadto stwierdził, że również w piśmie z 1 czerwca br. zatytułowanym „wyjaśnienia do pisma z dnia 2016.05.30 - uzupełnienie" nie tylko nie wykazano, że ceny nie są rażąco niskie, ale wręcz potwierdzono taki ich charakter.

Zdaniem odwołującego Progress nawet nie usiłuje wykazać, że realne są ceny jednostkowe, które w szczególny sposób wzbudziły wątpliwości zamawiającego i zostały wyszczególnione w wezwaniu, a wszystkie konkretne wartości i dowody podane w tym zakresie w wyjaśnieniach potwierdzają, że ceny zaoferowane przez Progress są nierealne.

Uznał, że jedyna okoliczność, jaką udowadnia Progress za pomocą kalkulacji i wydruków cenników to fakt, że nie da się przygotować zestawu komputerowego, zachowując zaoferowane przez Progress ceny.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 22 czerwca 2016 r., Przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 20 czerwca 2016 r., Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 28 czerwca 2016 r., Pisma procesowego odwołującego z dnia 27 czerwca 2016 r., złożonych przez odwołującego oświadczeń:

Megabajt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 17 czerwca 2016 r., Intel Technology Poland Sp. z o.o. z Gdańska z dnia 20 czerwca 2016 r. oraz z dnia 24 czerwca 2016 r., a także zdjęć zaoferowanej przez przystępującego listwy głośnikowej, a nadto stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na fakt, że Monitor LCD zaoferowany w poz. 40 tabeli nr 1 (Zestawy komputerów stacjonarnych typu Tower) nie umożliwia montażu opcjonalnej listwy głośnikowej nie potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje.

W pkt. 3 Opis przedmiotu zamówienia w ppkt. 3.1. SIWZ zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa zestawów komputerowych, których wykaz elementów składowych został wymieniony w załączniku nr 6 do SIWZ.

KIO 1066/16 11

W pozycji 40 Załącznika nr 6 do SIWZ zamawiający – w odniesieniu do zestawów stacjonarnych typu Tower i monitora LCD 16x9 27 – ujął wymóg: „możliwość montażu opcjonalnej listwy głośnikowej”.

W złożonej ofercie przystępujący, wypełniając kolumnę „Parametry oferowane przez Wykonawcę”, w pozycji 40 odnoszącej się do monitora LCD 16x9 27 – wpisał m.in.

„możliwość montażu opcjonalnej listwy głośnikowej”.

W piśmie do zamawiającego z dnia 11 maja 2016 r. odwołujący stwierdził, iż „zaoferowany przez PROGRESS model nie posiada możliwości montażu opcjonalnej listwy głośnikowej”. Załączył oświadczenie AOC z dnia 9 maja 2016 r. (producenta monitora zaoferowanego przez przystępującego), zgodnie z którym: „monitor AOC Q2775PQU nie posiada możliwości zamontowania opcjonalnej listwy głośnikowej”.

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. zamawiający skierował do przystępującego, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie, żądając wyjaśnień: „na jakiej podstawie Wykonawca uznał, że monitor AOC Q2775PQU posiada możliwość montażu opcjonalnej listwy głośnikowej”. Jednocześnie załączył do wezwania ww. oświadczenie AOC.

Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący – w piśmie z dnia 25 maja 2016 r. – podniósł, że w SIWZ brak było wymogu co do sposobu montażu opcjonalnej listwy głośnikowej, a także, że przygotowując ofertę kierował się informacjami zawartymi na stronie internetowej producenta oferowanego monitora, na której „brak było informacji, że monitor AOC Q2775PQU nie posiada możliwości montażu listwy głośnikowej”.

Oświadczył, że zaoferowany przez niego monitor posiada możliwość montażu opcjonalnej listwy głośnikowej zgodnie z wymogami SIWZ. Przedstawił następujący opis:

„Listwa głośnikowa została wsunięta beznarzędziowo za pomocą zintegrowanych uchwytów na podstawę monitora. Następnie za pomocą kabla audio minijack-minijack dostarczonego wraz z monitorem listwa głośnikowa została podłączona do wyjścia audio w monitorze”.

Zaprezentował 4 fotografie [widok monitora z listwą z przodu (dwa) oraz z tyłu (dwa)].

Oświadczył także, że przedstawiony przez niego sposób montażu listwy głośnikowej do monitora nie wiąże się z żadnymi dodatkowymi kosztami.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r. – Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – zamawiający poinformował uczestników postępowania, iż najkorzystniejszą ofertę złożył przystępujący, uzyskując maksymalną liczbę punktów (100/100 pkt).

KIO 1066/16 12

Izba zważyła, co następuje.

Stawiając, w odniesieniu do monitora LCD 16x9 27 , wymóg: „możliwość montażu opcjonalnej listwy głośnikowej” zamawiający nie wskazał, jak należy rozumieć ów „montaż”.

Nie wskazał także jakichkolwiek wymagań co do opcjonalnej listwy głośnikowej, a w szczególności co do tego, że możliwość montażu ma obejmować więcej niż jeden model listwy.

Wobec tego koniecznym jest odwołanie się do znaczenia wyrazu „montaż” w języku polskim, a nadto uznanie (wobec braku wymagań), że możliwość montażu dotyczy jakiejkolwiek listwy głośnikowej.

W słownikach języka polskiego można odszukać, że „montaż” to: • „składanie maszyn, aparatów, urządzeń itp. z gotowych części”, • „zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych”, • „łączenie oddzielnych części filmu, audycji itp. w jedną artystyczną, kompozycyjną całością”, co prowadzi do wniosku, że także połączenie traktowanych jako gotowe części: monitora

i listwy rozumieć można jako „montaż”.

W przypadku zaoferowanego przez przystępującego monitora połączenie nastąpiło, jak opisał przystępujący w piśmie z dnia 25 maja 2016 r. – z wykorzystaniem uchwytów listwy, co potwierdzono na rozprawie (okazanie i prezentacja przystępującego na rozprawie).

Odnosząc się do oświadczenia spółki Megabajt z siedzibą w Warszawie z dnia 17 czerwca 2016 r. , złożonego na rozprawie przez odwołującego, Izba wskazuje, że sposób rozumienie montażu przez składającego oświadczenie nie jest znany, stąd nieprzydatność owego oświadczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a nadto – wbrew oświadczeniu, iż listwa głośnikowa przystępującego nie jest wyposażona w żadne uchwyty, Izba ustaliła, że jest inaczej (okazanie i prezentacja przystępującego na rozprawie).

Bez znaczenia, ze względu na brak wymogu co do samej listwy głośnikowej i fakt, że nie stanowią one przedmiotu umowy jest to, czy listwy te są nadal produkowane.

Zamawiający nie zastrzegł przykładowo, że możliwość montażu nie może dotyczyć listew „z zapasów magazynowych”.

Izba nie uwzględniła złożonych na rozprawie przez przystępującego wydruków ze stron internetowych (w języku angielskim) ze względu na to, że nie zostały przedstawione wraz z tłumaczeniem na język polski.

Z powyższych względów Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2-3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”), KIO 1066/16 13

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że ceny jednostkowe w ofercie Progress, wbrew wymaganiom zawartym w SIWZ, są znacząco niższe od kosztów zakupu sprzętu, co jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) stanowi odrębną od zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy.

Złożenie przez wykonawcę oferty, która zawiera rażąco niską cenę nie może więc oznaczać, że oferta takiego wykonawcy podlega także automatycznemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący twierdził, że przystępujący zastosował „inżynierię cenową”, polegającą na przenoszeniu kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi i rekompensowanie ceny zaniżonej w jednym miejscu przez zwiększenie ceny za inny komponent oraz, że przystępujący utrudnił innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, poprzez odsprzedaż towarów poniżej ich zakupu, czego jednak nie wykazał, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach.

Izba podkreśla, że potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może samo w sobie prowadzić do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego oraz gołosłownych twierdzeń odwołującego Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przystępujący nie wykazał w swoich wyjaśnieniach okoliczności przeciwnej potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje.

Zgodnie z ppkt 3.1. SIWZ (w ramach pkt. 3 Opis przedmiotu zamówienia):

„Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa zestawów komputerowych. Wykaz elementów składowych zestawów komputerowych wymieniony jest w załączniku nr 6 do SIWZ. Ilość elementów składowych zestawów komputerowych zawarta w kalkulacji cenowej jest wartością szacunkową i może ulec zmianie w zależności od potrzeb Zamawiającego.

Lista elementów składowych ujęta w kalkulacji cenowej (zał. nr 6) będzie brana pod uwagę dla porównania i oceny złożonych ofert. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia

KIO 1066/16 14

lub zmniejszenia ilości zamawianych w trakcie realizacji umowy elementów składowych zestawów komputerowych jednego typu kosztem zmniejszenia ilości zamawianych elementów składowych innego typu. Powyższe zmiany nie mogą spowodować zmian cen jednostkowych oraz przekroczenia wartości (brutto)”.

Zgodnie z pkt. 16 Opis sposobu obliczenia ceny: ppkt 16.1.: „Cenę oferty stanowić będzie wartość brutto wpisana na formularzu oferty za całość przedmiotu zamówienia”, ppkt 16.3.: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca obliczył cenę brutto, zgodnie ze szczegółową specyfikacją techniczno-cenową – załącznik nr 6”, ppkt 16.8.: „Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należnej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia”.

Zgodnie z § 4 ust. 1, 2 i 8 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ:

„1. Sprzedawca w okresie umowy gwarantuje, że ceny jednostkowe podane w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr …… do umowy nie będą wyższe w okresie trwania umowy.”, „2. Ceny jednostkowe obejmują całkowitą należność, jaką zamawiający zobowiązany jest zapłacić za towar i jego dostarczenie do miejsca przeznaczenia. Cena obejmuje w szczególności koszty i opłaty związane z każdorazowym dostarczeniem przedmiotu zamówienia; opłaty za transport i ubezpieczenie, załadunek, wyładunek, dokumentację niezbędną do normalnego użytkowania, konserwacji i naprawy przedmiotu umowy.”, „8. Kupujący zastrzega sobie prawo do zwiększenia ilości zamawianych w trakcie realizacji umowy towarów jednego typu kosztem zmniejszenia ilości zamawianych towarów innych typów. Powyższe zmiany nie mogą powodować zmian cen jednostkowych oraz przekroczenia wartości umowy (brutto).”.

Termin składanie ofert został wyznaczony na dzień 4 maja 2016 . godz. 9.30 .

Złożono dwie oferty – odwołującego i przystępującego.

W piśmie do zamawiającego z dnia 11 maja 2016 r. odwołujący stwierdził m.in., że „cena zaoferowana przez PROGRESS w niniejszym postępowaniu, zarówno co do ceny ustalonej za realizację całości przedmiotu zamówienia, jak i cen jednostkowych za poszczególne elementy zestawów, wskazuje na to, iż ma ona charakter rażąco niski”.

Wskazał na rażące zaniżenia cen jednostkowych w pozycjach: 1, 5, 19, 20 i 23.

KIO 1066/16 15

Pismem z dnia 30 maja 2016 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanych cen w pozycjach: 1, 5, 19, 20 i 23, żądając także złożenia dowodów.

Wyjaśnienia przystępujący złożył w dwóch pismach z dnia 1 czerwca 2016 r.

W pierwszym z nich przystępujący podał, że przy kalkulacji zaoferowanych cen podzespołów komputerowych w pozycjach 1, 5, 19, 20, 23 specyfikacji techniczno-cenowej wziął pod uwagę następujące okoliczności: • doświadczenie zdobyte w wieloletniej współpracy z Akademią Górniczo-Hutniczą w Krakowie w zakresie dostaw zestawów komputerowych co pozwoliło na dogłębne zaznajomienie się ze strukturą organizacyjną i specyfiką pracy uczelni. Wskazał na umowy z AGH: Kc-zp.272-116/13, Kc-zp.272-15/14, Kc-zp.272-G33/14, • optymalizacja pracy Działu Zaopatrzenia, Sekcji Transportu i Działu Serwisu swojej firmy, dobra organizacja pracy oraz wdrożenie Systemu Zarządzania Jakością zgodnego z normą PN ISO 9001-2008 w zakresie sprzedaży i serwisowania sprzętu komputerowego co pozwoliło na znaczne obniżenie kosztów i oferowanie konkurencyjnych na rynku stawek za dostarczany sprzęt komputerowy – jako dowód załączył Certyfikat ISO,

• wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, na które składa się lokalizacja siedziby firmy przy Al. Mickiewicza 27 w Krakowie – w bezpośrednim sąsiedztwie jednostek organizacyjnych AGH, co pozwala na sprowadzenie do minimum kosztów dostaw i serwisu, • utrzymujący się i prognozowany na 2016 rok relatywnie wysoki kurs złotego w stosunku do euro, funta i dolara amerykańskiego, • dekoniunktura na rynku spowodowana kryzysem finansowym w ostatnich latach oraz okresem przejściowym w zamówieniach publicznych dofinansowywanych z Funduszy Europejskich i bezpośrednio związany z tym wysoki stopień konkurencyjności na rynku komputerowym w Polsce, wymuszający minimalne marże od oferentów sprzętu i usług, • posiadane autoryzacje najważniejszych producentów podzespołów komputerowych mające bezpośredni wpływ na uzyskiwane rabaty przy zakupach ich produktów; wskazał na posiadanie tytułu Intel® Technology Provider 2016 GOLD oraz GIGABYTE Strategie Partner – jako dowody załączył dwa certyfikaty autoryzacyjne, KIO 1066/16 16
• liczne umowy o współpracę z najważniejszymi dystrybutorami podzespołów komputerowych w Polsce oraz stabilne, wysokie obroty pozwalające na maksymalnie wysokie rabaty jakie wynegocjowano ze stałymi, kwalifikowanymi dostawcami hurtowymi, z którymi w większości, kontynuuje współpracę od lat (1994-1998 r) – jako dowód załączył Lista Kwalifikowanych Dostawców Sprzętu , • bardzo dobra znajomość rynku komputerowego przez pracowników Działu Zaopatrzenia firmy, pozwalająca na realizację zaopatrzenia, zawsze w najbardziej optymalnych z punktu widzenia ceny i jakości miejscach – jako dowód załączył Listę Kwalifikowanych Dostawców Sprzętu, • wieloletnia współpraca z firmami spedycyjnymi, owocująca maksymalnymi zniżkami na usługi-kurierskie – jako dowód załączył Wykaz współpracujących stale firm spedycyjnych, • wysoka wiarygodność i płynność finansowa firmy, pozwalająca w istotnym stopniu oszczędzać na kosztach zakupu i kredytach kupieckich – jako dowód załączył opinię bankową.

Podał nadto, że przy kalkulacji ww. cen przyjął następujące składniki:

1. koszt zakupu podzespołów u dostawców: ok. 84% ceny,
2. koszt spedycji: ok. 8 % ceny,
3. koszty rezerwy na realizację ew. napraw gwarancyjnych: ok. 3% ceny,
4. marża handlowa: ok. 5 % ceny W drugim z pism przystępujący skonfigurował „przykładowo kompletny zestaw komputerowy zawierający maksymalnie największą ilość komponentów (…)” i porównał cenę zestawu z jednym z „najbardziej popularnych sklepów internetowych MORELE.NET” – uzyskał cenę zestawu w wysokości 12 324,60 zł (ceny z oferty przystępującego) oraz w wysokości 15 683,93 zł (ceny z ww. sklepu internetowego).

Podkreślił, że cena zestawu ze sklepu internetowego jest ceną dla klienta indywidualnego, która nie uwzględnia jakichkolwiek upustów cenowych.

Izba zważyła, co następuje.

W celu ustalenia, czy złożona przez przystępującego oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, pismem z dnia 30 maja 2016 r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując konkretne pozycje wymagające wyjaśnienia w tym zakresie, tj. 1, 5, 19, 20 i 23. Zażądał także złożenia dowodów.

Izba wskazuje przy tym, iż przyczyna uruchomienia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (pismo innego wykonawcy, który podnosi zawarcie w ofercie konkurenta KIO 1066/16 17

ceny rażąco niskiej) pozostaje bez znaczenia dla uprawnienia zamawiającego do żądania wyjaśnień w każdym przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do rażąco

niskiego poziomu zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Co najwyżej, zamawiający badając podnoszone przez konkurenta argumenty winien ocenić je szczególnie krytycznie, biorąc pod uwagę fakt, że składa je ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca.

Wobec zażądania przez zamawiającego od przystępującego wyjaśnień, uznać należy, że pismo konkurenta wzbudziło wątpliwości zamawiającego.

Izba stanęła na stanowisku, że ze względu na przypisanie przez zamawiającego cenom poszczególnych elementów zestawów kluczowej dla realizacji zamówienia roli, wynikające z założenia, że zamówienia częściowe będą dokonywane przez zamawiającego w oparciu o zaoferowane elementy składowe zestawów oraz z żądania, aby to ceny jednostkowe w okresie trwania umowy nie były wyższe oraz, aby to ceny jednostkowe obejmowały całkowitą należność, jaką zamawiający zobowiązany jest zapłacić za towar i jego dostarczenie do miejsca przeznaczenia (wzór umowy), badanie cen tych elementów zestawów było zasadne i celowe.

Zadaniem przystępującego było, w odniesieniu do wskazanych przez zamawiającego konkretnych elementów (poz. 1, 5, 19, 20 i 23), zaprezentowanie szczegółowej argumentacji oraz poparcie wyjaśnień dowodami – zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.

Podstawowe znaczenie miał zatem dobór przez wykonawcę dowodów odpowiadających wskazanym przez niego okolicznościom w odniesieniu do elementów oferty wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu.

W ocenie Izby okoliczności wskazane przez przystępującego można podzielić na dwie grupy: • te, które nie są specyficzne jedynie dla odwołującego (doświadczenie, wdrożenie systemu zarządzania jakością, prognozy co do kursów walut, dekoniunktura na rynku komputerowym, autoryzacje producentów, umowy z dystrybutorami, znajomość rynku komputerowego, współpraca z firmami spedycyjnymi, wiarygodność i płynność finansowa) – są to okoliczności wręcz typowe dla firm branży komputerowej uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, • te, które mogłyby zostać zakwalifikowane za specyficzne jedynie dla odwołującego, jednak pod warunkiem ich wykazania (uzyskiwane rabaty, „wartościowe” znaczenie lokalizacji firmy).

KIO 1066/16 18

Żaden z dowodów załączonych przez przystępującego do wyjaśnień nie odnosił się do drugiej ze wskazanych grup. Co więcej, przystępujący nie wskazał nawet poziomu uzyskiwanych rabatów.

Nadto Izba wskazuje, że wyjaśnienia przystępującego dotyczyć miały zaoferowanych cen za poszczególne elementy zestawów komputerowych, tj. cen skalkulowanych przed terminem składania ofert, wyznaczonym na 4 maja 2016 r., zaś porównanie tak skalkulowanych cen nastąpiło do cen sklepu internetowego z początków czerwca 2016 r. w sytuacji, gdy przystępujący nie odniósł się nawet do kwestii ich aktualności w terminie składania ofert.

Odwołujący wskazał także „zastosowany w (…) ofercie sposób kalkulacji kosztów (cen) wszystkich podzespołów komputerowych”, podając przyjęte składniki w ujęciu procentowym, co było o tyle nieprzydatne, że zamawiający na podstawie złożonych przez przystępującego wyjaśnień i dowodów nie był w stanie zweryfikować realności samych wartości (cen), których to procentowe ujęcie dotyczyło.

Wobec braku dowodów adekwatnych do złożonych wyjaśnień uznać należało, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niska cenę – odwołujący nie sprostał nałożonemu nań przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązkowi, co uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że zarzut się potwierdził.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty przystępującego

pomimo, że to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Odwołujący nie kwestionował, że zamawiający zastosował inne niż przewidziane w SIWZ kryteria oceny ofert, czy też popełnił błędy, stosując wskazane wzory, czy sumując przyznane punkty. Nie zaprezentował żadnej argumentacji w tym zakresie Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.

Ze względu na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej – oferty wybranej, Izba uwzględniła odwołanie.

KIO 1066/16 19

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

……………………………………….

KIO 1066/16 20