Wyrok KIO 936/22 z 17 maja 2022

1. Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 oraz KIO 1019/22.
2. 1. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 i KIO 1019/22 i:
3. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołań;
4. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 w zakresie zarzutu zawartego w petitum odwołania w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15, ppkt 21 i 22 w części

dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

1. 1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 i :

1. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie tytułem wpisu od odwołania, 2.3. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...................................

Członkowie

...................................

Sygn. akt

KIO 936/22, KIO 1019/22

KIO 1020/22

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części (znak postępowania: O.KR.D-3.2413.13.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 188-489406.

Sygn. akt

KIO 936/22

W dniu 4 kwietnia 2022 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „FBSerwis”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD pomimo, iż treść ww. Oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie w jakim ZABERD w pkt 8 oferty nie wskazał jakiego „biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowla-nych i inżynieryjnych od minimum 5 lat” będzie używać do kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, co jest niezgodne z treścią pkt 8 formularza oraz pkt 16.12. SWZ zgodnie z którym „W OFERCIE, Wykonawca powinien wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych”;
2. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 § 1 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia czynności wyboru oferty ZABERD oraz brak odrzucenia oferty ZABERD pomimo, iż ZABERD nie przedłożył w terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3. tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, albowiem przedłożone przez ZABERD zaświadczenia z banku PKO BP z dnia 29.11.2021 r., banku BNP Paribas Bank Polska z dnia 30.11.2021 r., Banku BGK z dnia 26.11.2021 r. pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty, najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ZABERD;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty ZABERD;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał na punktu 8. Formularza oferty ZABERD. Uzasadniał, że zgodnie z treścią pkt 8 formularza oraz pkt 16.12. SWZ zgodnie z którym „W OFERCIE, Wykonawca powinien wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych”.

Już z pobieżnej analizy ww. faktów wyraźnie widoczne jest, iż oferta ZABERD wbrew wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ nie wskazuje biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, na podstawie którego kalkulowane będą prace niewymienione w Tabelach Elementów Rozliczeniowych.

Odwołujący 1 z ostrożności podniósł, iż na rynku występuje szereg tego rodzaju biuletynów w tym jedynie tytułem przykładu: Sekocenbud, Intercenbud, Bistyp oraz Orgbud.

Odwołujący 1 podał adresy stron internetowych odsyłających do ww. biuletynów.

Odwołujący 1 wskazał, iż mając na względzie powyższe uznać należy, iż oferta ZABERD jako niezgodna z 218 ust. 2 ustawy Pzp oraz 16.12. SWZ powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający tymczasem dokonując badania i oceny ofert nie odrzucił ww. oferty jak również wybrał ją jako ofertę najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą oraz powinny podlegać unieważnieniu.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał

na brzmienie punktu 8.1., 8.2.3. lit. b oraz 10.8. lit. b SWZ. Odwołujący 1 wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 10.12.2021 r. do przedłożenia do dnia 22.12.2021 r. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; Wykonawca przedłożył: • BNP Paribas Bank Polska S.A. wg. stanu na 24.11.2021 r. • Opinia Bankowa Banku Gospodarstwa Krajowego wg stanu na dzień 25.11.2021 r. • Zaświadczenie PKO BP S.A. wg. stanu na 26.11.2021 r.

Odwołujący 1 podniósł, iż żadne ze wskazanych powyższej zaświadczeń nie potwierdza posiadania przez ZABERD środków wymaganych 8.1.2 i 8.2.3. lit b) SWZ dla Części 1 (Rejon Kraków) oraz Części 2 (Rejon Nowy Sącz) - 5 000 000,00 PLN (części w przedmiocie których ofertę złożył ZABERD).

Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, iż każde z ww. oświadczeń dotyczy innego dnia, tj. 24.11.2021 r., 25.11.2021 r., 26.11.2021 r. W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż ZABERD mógł bez jakichkolwiek przeszkód przenosić pomiędzy ww. kontami bankowymi tożsamą kwotę celem wygenerowania większej ilości potwierdzeń oraz przeświadczenia o posiadaniu zdolności finansowej. Z uwagi na powyższe uznać należy, iż przedstawione przez ZABERD podmiotowe środki dowodowe, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W kontekście powyższego wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W zakresie powyższego uznać należy, iż w sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie celowe było odrzucenie oferty ZABERD. Nawet jeśli odrzucenie oferty ZABERD uznać by za przedwczesne to na zasadzie art. 128 §1 ust. zasadne było choćby wezwanie wykonawcę odpowiednio do ich złożenia lub poprawienia (w tym zakresie zaznaczyć należy, iż oferta podlegać powinna tak czy inaczej odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SWZ).

Zamawiający tymczasem dokonując badania i oceny ofert nie odrzucił ww. oferty jak również wybrał ją jako ofertę najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą oraz powinny podlegać unieważnieniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 kwietnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący powielając zarzuty Odwołania wniesionego pierwotnie w przedmiotowym postępowaniu pominął, że brak precyzyjności oferty, który stał się podstawą skonstruowania zarzutów został przez Przystępującego wyjaśniony przy ponownej ocenie ofert. W piśmie z dnia 25 marca 2022 roku Przystępujący wskazał, że przy kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będzie korzystał z biuletynu krajowego „SEKOCENBUD” publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat.

Zamawiający uzasadniał, że na gruncie przepisów Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia (zob. KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08; KIO/UZP 851/08; KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08; KIO/UZP 343/09). Ofertą wykonawcy jest zatem oświadczenie, które dotyczy wykonania przez wykonawcę zobowiązania zgodnego z żądaniami zamawiającego.

Oświadczenie, które oferenci winni złożyć w pkt 8 formularza ofertowego nie stanowi treści „oferty”, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi

na opisany przez zamawiającego w SWZ przedmiot zamówienia. Deklaracja Wykonawcy odnośnie biuletynu krajowego, odnosi się do przyszłych, jeszcze ostatecznie nie określonych prac, które nie zostały wymienione w TER, tym samym nie są one objęte treścią oferty.

Zgodnie z zapisami umowy prace wyceniane na podstawie wskazanego przez Wykonawcę biuletynu mogą w trakcie realizacji umowy wystąpić lub nie.

Regulacje związane ze sposobem rozliczenia robót dodatkowych stanowią ważną informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SWZ, jednak brak jest podstaw do przyznania oświadczeniu, czy jak w tym przypadku braku oświadczenia wykonawcy o treści żądanej w SWZ - przymiotu treści oferty.

Wbrew stanowisku Odwołującego dane te mogły być uzupełnione. Dla Zamawiającego istotne było by dysponował danymi przed zawarciem umowy z wybranym Wykonawcą. Oświadczenie to nie miało jednak znaczenia dla oceny oferty, jej rankingu. Nie miało wpływu na zaoferowaną cenę, czy też zakres usługi do wykonania, której zobowiązał się wykonawca. Każdy z wykonawców składających ofertę miał tutaj zupełną swobodę wyboru. Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SWZ w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty.

Zamawiający odwołał się do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 roku sygn. akt. KIO 50/17. wskazując, że de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w SWZ. W przedmiotowym przypadku brak, który stał się podstawą zarzutu odwołania nie jest brakiem, który mógłby świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Co więcej, został od uzupełnionym przed wyborem oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający podał, że łącznie nie uwzględniając nawet środków zgromadzonych na rachunku VAT zdolność finansowa Przystępującego została wykazana na poziomie 13 741 156,50 zł. Spełnił zatem postawiony przez Zamawiającego wymóg.

Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosi, że żaden z wymienionych powyżej dokumentów samodzielnie nie potwierdza zdolności finansowej wymaganej dla Części 1 i 2, zaś z uwagi na różne daty tych dokumentów nie jest uprawnione łączne ich czytanie, bowiem „ZABERD” mógł bez jakichkolwiek przeszkód przenosić pomiędzy ww. kontami bankowymi tożsamą kwotę celem wygenerowania większej ilości potwierdzeń oraz przeświadczenia o posiadaniu zdolności finansowej.

W ocenie Zamawiającego optyka, którą usiłuje narzucić Odwołujący jest nieusprawiedliwiona, jeżeli weźmie się pod uwagę zapisy rozporządzenia dotyczącego dokumentów jakich żądać może zamawiający. W dotychczasowym orzecznictwie KIO nie budzi wątpliwości, że w sytuacji gdy wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na dwóch osobnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną zdolność kredytową na tych osobnych rachunkach bankowych, zarówno środki finansowe, jak i zdolność kredytowa podlegają zsumowaniu (zob. wyrok z dnia 6 sierpnia 2010 roku, KIO 1553/10 oraz wyroki z dnia 6 sierpnia 2010 roku, KIO 1553/10 oraz z dnia 17 października 2014 roku, KIO 2047/14, które pozostają aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych).

Zamawiający przywołał brzmienie § 8 ust. 1 pkt 3) w/w ROZPORZĄDZENIA i wskazał, że użyty funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na możliwość wyboru sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej. Przepis pozostawia wykonawcom decyzję, czy chcą potwierdzić warunek dotyczący sytuacji finansowej, wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym i drugim. Uzasadniał, że ograniczenie sposobu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej do informacji z jednego tylko banku - co wydaje się być oczekiwaniem Odwołującego - jest sprzeczne z prawem zamówień publicznych. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2014 roku sygn. akt: KIO 2047/14. Zamawiający wskazał, iż przywołane powyżej uregulowania nie zawierają zakazu sumowania zaświadczeń/opinii pochodzących z różnych banków. Nie jest usprawiedliwione i nie znajduje podstaw w okolicznościach niniejszej sprawy ograniczenie, które usiłuje narzucić odwołujący.

Podniesione przez niego zarzuty o przenoszeniu środków zgromadzonych na poszczególnych rachunkach pozostają gołosłowne. Okoliczność ta winna być wykazana przez podmiot stawiający zarzut.

Zamawiający podkreślał, że złożone opinie nie wzbudziły żadnych podejrzeń Komisji przetargowej. Jak wynika z doświadczenia Zamawiającego, zarówno treść opinii bankowych

jak i terminy ich wydania są zależne do wewnętrznych uregulowań banków i nie zawsze Wykonawca ma wpływ na ich ostateczną treść i wykazane terminy. Porównując treści złożonych przez ZABERD opinii, Zamawiający ocenia, że rozbieżności w datach wydanych opinii wynikają właśnie z tych okoliczności, a nie są wynikiem zamierzonego działania.

Sygn. akt

KIO 1019/22

W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „FBSerwis”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo iż: • wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył wyjaśnienia nierzetelne, nieuzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż: - wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia nie zostały poparte praktycznie jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi słuszności przyjętych założeń i kosztów (z wyjątkiem kilku ofert i umów podwykonawczych, których treść sprowadza się do wskazania analogicznych do ujętych w ofercie ZABERD cen jednostkowych, obniżonych jedynie o wartość, która miałaby stanowić zysk wykonawcy ZABERD oraz kilku ofert czy faktur na dostawę jedynie części materiałów wykorzystywanych w niektórych spośród wyjaśnianych prac), - wyjaśnienia i zawarte w nich „wyliczenia” zostały w znacznej mierze oparte o niewiarygodne (wręcz absurdalne) założenia dotyczące sposobu prowadzenia prac i ich wydajności, co skutkowało znacznym zaniżeniem kosztów robocizny oraz kosztów pracy sprzętu, - w wyjaśnieniach pominięto szereg istotnych z punktu widzenia kalkulacji kosztów, które będą ponoszone przy realizacji prac objętych wyjaśnianymi cenami jednostkowymi, • oferta złożona przez ZABERD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu, w szczególności, jak wynika ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z wykonaniem prac, których dotyczą wyjaśnienia, tj.: - kosztów pracy, - kosztów wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania prac, - kosztów utylizacji odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac, - kosztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu drogowego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 17.5. SWZ, które to postanowienie nakazuje, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w FORMULARZACH.

Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący 1 wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty ZABERD jako oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ZABERD;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 zauważył, iż niemal całość wyjaśnień złożonych przez ZABERD opiera się na jego własnych oświadczeniach. Wykonawca ten, wyjaśniając cenę ofertową, przedstawił własną kalkulację, sporządzoną w oprogramowaniu kosztorysowym NORMA PRO, prezentując ją jako dokonaną w oparciu o nakłady przewidziane w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) - a w istocie znacznie zmodyfikowaną (zaniżoną) w stosunku do KNR.

Przyjęte w kalkulacji założenia i koszty jednostkowe nie zostały jednak poparte rzeczowymi dowodami, które potwierdzałyby ich realność.

W szczególności ZABERD: • nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających przyjęte koszty pracy - wskazał w swoich wyjaśnieniach na jednostkowy koszt roboczogodziny w wysokości 22,32 zł (co odpowiada wynagrodzeniu miesięcznemu na poziomie 3 756,48 zł (przy czym z treści kalkulacji można wnioskować, że jest to wartość obejmująca tzw. koszty pracodawcy, tj. uwzględniająca koszty składek na ubezpieczenie ponoszonych przez pracodawcę - a to oznaczałoby, że wysokość wynagrodzenia brutto pracowników byłaby jeszcze niższa wynosiłaby ok. 3 109 zł, a więc niewiele więcej od minimalnego wynagrodzenia za pracę które dla roku 2022 r. zostało ustalone w wysokości 3 010 zł. Jednocześnie ZABERD nie wykazał, aby za taką kwotę był w stanie pracowników do realizacji zamówienia za taką kwotę zatrudnić (nie przedstawił żadnych dowodów w postaci umów o pracę czy chociażby listy płac - które to dowody przy tak niskim poziomie wynagrodzeń powinno zostać przedstawione). Co więcej, przyjęty przez ZABERD koszt roboczogodziny nie uwzględnia prowadzenia prac w porze nocnej - nie uwzględnia dodatku za pracę w nocy. • nie przedstawił dowodów potwierdzających przyjęte koszty pracy sprzętu (motogodzin pracy walca, samojezdnej ścinarki poboczy, samochodu wyładowczego do 5t, koparkoładowarki), kosztów materiałów (destruktu bitumicznego, wody, wody z detergentem - w odniesieniu do których nie zostały wskazane żadne dane czy dokumenty potwierdzające ich wartość - a są to wartości niskie), • przedstawił jedynie dowody mające w jego zamierzeniu potwierdzić koszty mieszanki niezwiązanej (piasku i kamieni) i płotków przeciwśnieżnych - a więc wykazał swoje koszty jedynie w wąskim zakresie, przy czym w ocenie Odwołującego dowód w postaci oferty zakupu piasku i kamieni jest mało wiarygodny, bowiem: (1) obejmuje on ceny znacznie odbiegające od cen rynkowych, (2) nie wskazuje, aby obejmował kruszywo spełniające wymagania określone przez Zamawiającego dla mieszanek niezwiązanych - powołuje się w sposób ogólny na piasek i kamień, a z uwagi na niską cenę istnieje poważne ryzyko, że są to produktu nieodpowiednie jakościowo, (3) dotyczy on niewielkich ilości materiału (na co wskazuje chociażby podział cen: do 1m3 i pow. 1m3 , (4) oferta nie została oznaczona nawet datą, co uniemożliwia weryfikację jej ważności (30 dni), krótki okres ważności wskazuje jednoznacznie, że tak niskie ceny obowiązywałyby jedynie w początkowym okresie współpracy - zaś w całym okresie realizacji zamówienia byłyby inne - zapewne znacznie wyższe.

Brak przedstawienia przez ZABERD dowodów potwierdzających ujęte w wyjaśnieniach założenia, koszty oraz wyliczenia oznacza, że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim na mocy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta ceny rażąco niskiej nie zawiera.

Odwołujący 1 wskazał, że te dowody, które zostały przedstawione na potwierdzenie cen jednostkowych (jedna oferta podwykonawcza, nota bene w ogóle nie dotycząca prac objętych wezwaniem Zamawiającego, lecz zupełnie innych prac, a nadto cztery zawarte umowy z podwykonawcami) trudno jest uznać za potwierdzające, że ZABERD uwzględnił w zaoferowanych cenach wszystkie rzeczywiste koszty wykonania prac. Wszystkie oferty podwykonawców (w tym te stanowiące załączniki do umów podwykonawczych) zostały przedstawione według tożsamego schematu - polegającego na wskazaniu analogicznych, jak w ofercie wykonawcy ZABERD cen jednostkowych (na kosztorysie zgodnym z tym, który stanowił element dokumentacji przetargowej, pomniejszonych jedynie o kwoty, które miałyby stanowić marżę wykonawcy (odpowiednio niższych od cen ofertowych ZABERD). Oferty te nie stanowią dowodu na to, aby zawarte w nich ceny uwzględniały wszystkie koszty realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia. Ceny te również mogły być cenami rażąco niskimi - wykazanie twierdzenia przeciwnego wymagałoby udowodnienia przez wykonawcę, że ceny te pokrywały wszystkie koszty ponoszone przez podwykonawcę w związku z realizacją prac objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2488/20 i wskazał, że złożenie przez ZABERD wyjaśnień niepopartych rzeczowymi dowodami musi skutkować uznaniem, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej.

Niezależnie od tego Odwołujący 1 wskazał, że twierdzenie ZABERD, jakoby składając ofertę dokonał już wyboru kilku firm podwykonawczych, z którymi zamierzał współpracować przy realizacji zamówienia, jest niewiarygodne. W pkt 5 formularza ofertowego ZABERD wyraźnie zaznaczył, że na etapie składania oferty podwykonawcy nie byli jeszcze znani. Ponadto Odwołujący wskazał, że wszystkie te umowy: • zostały podpisane według jednego schematu - na wzorach zgodnych z projektem umowy w sprawie zamówienia stanowiącym element dokumentacji przetargowej - co wprost wskazuje, że zostały sporządzone minimalnym nakładem pracy, • wbrew oznaczonej w nagłówku rzekomej dacie ich zawarcia (18.11.2021 - tj. dacie sprzed złożenia oferty w Postępowaniu) były zawierane później (po dniu 6 grudnia 2021 r. - o czym świadczy chociażby załączona do jednej z umów (BUD_DROG) polisa ubezpieczeniowa wraz z dowodem zapłaty składki.

Tym samym powołanie się na zamiar powierzenia prac konkretnym podwykonawcom dopiero na etapie wyjaśnienia ceny trudno jest interpretować inaczej, aniżeli jako rozpaczliwą próbę obrony oferty w zakresie takich cen jednostkowych, które w sposób oczywisty zostały zaniżone i w odniesieniu do których wykonawca ZABERD nie byłby w stanie złożyć wyjaśnień w inny sposób (w drodze wykazania kosztów, jakie będzie ponosił przy realizacji usługi). Nie sposób nie odnieść wrażenia, że umowy te zostały załączone wyłącznie po to, aby wyjaśnienia „zostały poparte jakimikolwiek dowodami” i nie były absolutnie gołosłowne.

Uzupełniając powyższą argumentację Odwołujący 1 nadmienił, że poza załączonymi „dowodami” w postaci ofert i umów podwykonawczych żadnych innych dowodów ZABERD nie zaprezentował żadnych dowodów w zakresie odnoszącym się do większości swojej kalkulacji. Poza powołaniem się na oferty podwykonawców (i umowy z nimi zawarte) przedstawił on jedynie kalkulację własną kosztów realizacji poszczególnych prac objętych wyjaśnieniami - która to kalkulacja, oparta na własnych, nigdzie nie wyjaśnionych założeniach, jest niewiarygodna i sporządzona nieprawidłowo (szerzej na ten temat w dalszej części odwołania). W tych okolicznościach nie sposób jest twierdzić, aby wyjaśnił on, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską (tj. aby pozwala ona na pokrycie wszystkich podstawowych kosztów wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia).

Następnie Odwołujący 1 wskazał, że przedstawiona przez ZABERD kalkulacja mająca potwierdzać prawidłowość wyliczenia ceny została sporządzona w programie kosztorysowym NORMA PRO i została zaprezentowana jako wykonana zgodnie z katalogami nakładów rzeczowych (KNR) - a więc z uwzględnieniem powszechnie przyjętych w kosztorysowaniu standardów dotyczących nakładów pracy i sprzętu niezbędnych do wykonania prac. Szczegółowa analiza kalkulacji prowadzi jednak do wniosku, iż kalkulacja, którą ZABERD przedstawił, jest w istocie kalkulacją własną, w ramach której wykonawca ten zmodyfikował niemal wszystkie pozycje kosztowe w stosunku do norm wynikających z KNR w taki sposób, aby poszczególne koszty były niższe od cen jednostkowych zaoferowanych przez ZABERD. Zestawienie przedstawionej kalkulacji z rzeczywistymi wartościami wynikającymi z KNR wskazuje na znaczące zaniżenie przez ZABERD nakładów koniecznych do wykonania prac. Dotyczy to przede wszystkim robocizny, która w przedstawionej kalkulacji została drastycznie zaniżona praktycznie w każdej z pozycji kosztorysowych. Przykładem powyższego jest chociażby kalkulacja pierwszej pozycji:

Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy (pkt 1 kalkulacji przedstawionej przez ZABERD), która została rzekomo wykonana w oparciu o normy KNR 2-31 1101-03 1101- 04. ZABERD przyjął w tym zakresie robociznę w wymiarze 0,193 roboczogodziny na każdy metr kwadratowy: - R - 1* robocizna 0,103 r-g/m2 * 22,32 zł/r-g. podczas gdy z normy KNR 2-31 1101-03 1101-04 (dotyczącej prac przy mechanicznym zagęszczeniu tłucznia) wynika, że do wykonania ww. prac konieczne jest niemal dziewięciokrotnie większy nakład pracy (0,893 r-g na m2), co obrazuje dokładnie Załącznik nr 1 do niniejszego Odwołania (kalkulacja nakładów wybranych pozycji dokonana zgodnie z KNR).

Powyższa niezgodność doprowadziła do drastycznego zaniżenia kosztów robocizny przyjętej w kalkulacji sporządzonej przez ZABERD. Prawidłowo wyliczone koszty samej robocizny przekraczają bowiem 1 200 000 zł - podczas gdy zaoferowana przez ZABERD cena jednostkowa dla pozycji poz. „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy” to zaledwie 640 000 zł (poz. 1.3. TER Grupa 2 z oferty ZABERD, a analogiczne prace realizowane z wykorzystaniem materiału Zamawiającego - zaledwie 135 200 zł (poz. 1.1. TER Grupa 2 ZABERD).

Wobec rażącego zaniżenia nakładów robocizny na marginesie Odwołujący 1

wskazał, że przedstawiona kalkulacja została sporządzona dla warstwy do 5 cm, podczas gdy wyjaśniana przez ZABERD pozycja dotyczyła warstwy do 10 cm. W praktyce zatem, w przypadku wykonywania prac w zakresie przekraczającym 5 cm zaniżenie nakładów robocizny będzie jeszcze większe. Zaniżenie nakładów pracy (robocizny) jest jeszcze bardziej widoczne przy zestawieniu kalkulacji ZBERD z normami KNR 2-31 1101-01 i 110102 (dotyczącymi ręcznego zagęszczenia tłucznia) - na normy te zresztą powołuje się ZABERD w poz. 3 i 4 przedstawionej kalkulacji. Przyjęty przez KNR normatyw nakładu pracy to 1,103 roboczogodziny na m2 nawierzchni, podczas gdy ZABERD w swojej kalkulacji przyjął zaledwie 0,103 r-h/m2 - zaniżając nakład pracy jedenastokrotnie.

Odwołujący 1 wskazał, że można dyskutować, czy nakłady robocizny wynikające z KNR są adekwatne dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej, czy też możliwe było przyjęcie nakładu nieco niższego. Jednakże nie sposób jest wyjaśnić żadnymi racjonalnymi powodami przyjęcia przez ZABERD nakładów pracy niemal dziesięciokrotnie niższych niż wynikających z KNR. Normy KNR są bowiem uznanym punktem odniesienia dla kalkulowania cen ofertowych i zostały opracowane w oparciu o wieloletnie doświadczenia w budownictwie.

Z całą stanowczością podkreślić należy, że nie są one tak dalece zawyżone w stosunku do realnych nakładów, jak wynikałoby z kalkulacji przedstawionej przez ZABERD.

Co więcej, to sam ZABERD próbuje wyjaśniać swoją cenę powołując się na kalkulację sporządzoną m.in. w oparciu o przywołane normy - uznając ja za adekwatny sposób wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej. Przedstawiając jednak swoje wyliczenia w sposób rażąco od tych norm odbiegający w istocie sam swoją cenę podważa.

Odwołujący 1 zaznaczył, że z przedstawionych przez ZABERD wyjaśnień nie wynika, aby z jakichkolwiek powodów był on w stanie zapewnić jakąś nadzwyczajną (niespotykaną w rzeczywistości) wydajność prac realizowanych przez jego pracowników. Tymczasem przyjęte przez ZABERD założenia co do wymaganych nakładów pracy (a tym samym wydajności realizowanych przez pracowników czynności) zupełnie nie przystają do rzeczywistych warunków realizacji prac związanych z utrzymaniem elementów drogi - są znacznie niższe, aniżeli wynikałoby to z doświadczenia Odwołującego.

W ocenie Odwołującego 1 prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że przedstawiając ZABERD kalkulację i prezentując ją jako sporządzoną w programie kosztorysowym na podstawie cen Sekocenbud i nakładów KNR, zmanipulował podstawowe założenia kalkulacyjne celem wypaczenia wyniku kalkulacji.

Niezależnie jednak od zestawienia kalkulacji ZABERD z normami KNR, zaniżenie kosztów pracy jest widoczne również na przykładzie pozycji nieobjętej KNR (dla które nie ma adekwatnej normy KNR) - tj. ujętych w Grupie 10a TER pozycji dotyczących ustawienia, utrzymania i rozebrania płotków przeciwśnieżnych (poz. 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28 Kalkulacji ZABERD). Dla wszystkich ww. pozycji ZABERD przyjął nakład robocizny na poziomie 8,0017 r-h na km drogi. Ten czas musiałby wystarczyć na zamontowanie ogrodzenia (zamontowanie słupków palisadowych - wywiercenie otworów w ziemi, umieszczenie słupków i zagęszczenie ziemi, rozwieszenie linki mocującej siatkę i rozwieszenie siatki, czynności związane z utrzymaniem siatki oraz demontaż siatki po zakończeniu sezonu zimowego). Biorąc pod uwagę, że przewidziane przez ZABERD słupki palisadowe powinny być rozmieszczone w odległości nie większej niż 2,5 m (powyższe wynika z dokumentów zamówienia - a konkretnie z „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (do których to wytycznych wprost odsyła dokumentacja postępowania - SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg pkt 10 ppkt 9), na każdy kilometr płotka powinien on zamontować 400 słupków. Jeśli ZABERD zakłada wykonanie 1 km płotka przeciwśnieżnego w ciągu 8 godzin, to w tym czasie powinien zamontować ww. 400 słupków (1000 m / 2,5 m = 400) (a niezależnie od tego wykonać cały szereg innych czynności związanych z rozwieszeniem siatki), a także zdemontować siatkę i umieszczone w ziemi słupki. Jeśli te wszystkie czynności miałby zrealizować w zakładane 8 godzin, to w ciągu 1 godziny musiałby je wykonać dla 50 słupków - na każdy ze słupków miałby zatem zaledwie nieco ponad 1 minutę. Takie założenie jest absurdalne - tym bardziej, że jak wynika z kalkulacji ZABERD, wszystkie te czynności musiałyby zostać wykonane ręcznie (nie przewidziano użycia jakiegokolwiek sprzętu mechanicznego poza samochodem dostawczym do 0,9 t). Obrazuje to wyraźnie, jak bardzo wypaczona jest kalkulacja przedstawiona przez ZABERD.

Odwołujący 1 zaznaczył, że w kalkulacji ZABERD (we wszystkich pozycjach) zaniżone w stosunku do norm KNR są również nakłady dotyczące pracy sprzętu - co w konsekwencji również prowadzi do zaniżenia kosztów sprzętu w całej kalkulacji.

Za nieprawidłowe uznać należy również wykazane adekwatności cen z grupy prac nr 12 (np. czyszczenie wpustów mostowych) przy wykorzystaniu normy KNR 0-25 0101-01 (Mycie konstrukcji pełnościennych wodą z detergentem pod ciśnieniem). Norma ta ma się nijak do czyszczenia wpustów mostowych - których czyszczenie wymaga zupełnie innych

nakładów (innego sprzętu i sposobu prowadzenia prac), aniżeli czyszczenie konstrukcji pełnościennych (czyli de facto mycie ścian). Ponadto czyszczenie wpustów czy dylatacji wiąże się z koniecznością oczyszczenia ww. elementów i utylizacją zgromadzonych tam zanieczyszczeń wraz z użytym detergentem - a w wyjaśnieniach ZABERD brak jest w ogóle uwzględnienia kosztu takich czynności. Zastosowanie nieprawidłowej normy KNR doprowadziło do zaniżenia kosztów prac z grupy 12 - bowiem przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z prowadzonymi pracami (w tym pełnych kosztów sprzętu i robocizny).

Kolejnym elementem, który w kalkulacji ZABERD nie został uwzględniony jest fakt, iż prace objęte przedmiotem zamówienia będą realizowane w warunkach ciągłego ruchu drogowego. Sporządzone kalkulacje w ogóle tego faktu nie odzwierciedlają, próżno również szukać w nich kosztów związanych z zabezpieczeniem prac (w tym w szczególności prac z grupy 2 i grupy 12).

W wyjaśnieniach nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione przyjęte przez ZABERD koszty pośrednie (narzuty) - co jest o tyle wątpliwe, iż znacząco one odbiegają od kosztów ustalanych zgodnie z KNR (gdzie te koszty sięgają około 70%). W kalkulacji sporządzonej przez ZABERD koszty te zostały zredukowane do zaledwie około 8% - bez jakiegokolwiek słowa komentarza na temat przyczyn takiego zredukowania.

W tych okolicznościach wobec: • braku wykazania wysokości ponoszonych kosztów odpowiednimi środkami dowodowymi, • drastycznego zaniżenia nakładów pracy i w konsekwencji kosztów robocizny, • zaniżenia nakładów związanych z pracą sprzętu, • zaniżenia kosztów pośrednich, • nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów utylizacji odpadów powstałych w wyniku prowadzenia prac z grupy 12, • nie uwzględnienia kosztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu drogowego, wyjaśnienia muszą być uznane za nieobejmujące wszystkich kosztów wykonania zamówienia, obarczone błędami i jako takie za nierzetelne.

Odwołujący 1 wskazał, iż niezależnie od powyższego nieuwzględnienie przez ZABERD w cenach jednostkowych dotyczących wyjaśnianych pozycji wszystkich kosztów związanych z realizacją prac stoi w oczywistej sprzeczności z kategorycznym zapisem pkt 17.5. SWZ, w myśl którego: „Każda cena jednostkowa zawarta w OFERCIE powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w FORMULARZACH”. Mając na uwadze, że powyższa niezgodność dotyczy elementu przedmiotowo istotnego oferty wykonawcy - tj. ceny (wynagrodzenia) za realizację usługi, powoduje ona obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty ZABERD nie nosi znamion rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty tego wykonawcy wynosi 143 143 143,77 PLN i jest jedynie o 11,67% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej w wysokości w wysokości 162 062 760,14 PLN. Natomiast w stosunku do średniej z wszystkich ofert jest niższa o niecałe 15%. Wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych część składowych oraz treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego zaniżenia jednej spośród czterech szczególnie istotnych grup prac (GRUPA PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg). Dodatkowo Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących dwóch spośród pozostałych grup, których wartość znacząco różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert pozostałych Wykonawców (GRUPA PRAC: 2. Pobocza i pasy rozdziału, GRUPA PRAC: 12.

Czystość na obiektach inżynierskich).

Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił jako wystarczające do uznania, że cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został poproszony ZABERD, gwarantuje należyte wykonanie usług objętych zamówieniem.

Odnosząc się szczegółowo do złożonych wyjaśnień, ZABERD w zakresie pytania dotyczącego - GRUPY PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, przedstawił szczegółową kalkulację dla każdej pozycji cenowej dla tej grupy (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął: - koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta nie budzi podejrzeń w zakresie zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia, bowiem uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego w wysokości 3 749,76 PLN - a wiec wyższą niż całkowity koszt zatrudnienia pracownika jaki ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu (w 2022 roku to kwota 3 626,46 PLN).

Dodatkowo biorąc pod uwagę, że zakres wykonywanych czynności nie wymaga szczególnych kwalifikacji, przyjęcie przez ZABERD wynagrodzenia na tym poziomie jest uzasadnione, - koszty sprzętu, który jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacjach technicznych, - koszty materiału w pozycjach „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków przeciwśnieżnych” ujął koszt płotków przeciwśnieżnych, wskazując, że będzie to materiał z odzysku, używany wielokrotnie.

Istotne przy tym jest, że ZABERD realizuje aktualnie umowę tożsamą z będącą przedmiotem niniejszego postępowania i Zamawiającemu wiadome jest, że Wykonawca ten posiada płotki możliwe do zadysponowania zgodnie z treścią wyjaśnień. Dlatego też przyjął wyjaśnienia ZABERD w tym zakresie za wystarczające i wiarygodne. - koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.

Zamawiający wskazał, iż dodatkowo wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym braku udowodnienia podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń - dla tego zakresu usług ZABERD przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P. z dnia 18.11.2021 roku.

Przedstawił także dwie umowy podwykonawcze, które obejmują komplet usług z zakresu GRUPA PRAC: 10a. (umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., oraz umowa z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z.). Firma PHUP Z. M. Z., to aktualny podwykonawca, który na zlecenie ZABERD prowadzi na terenie Rejonu Nowy Sącz prace związane z zimowym utrzymaniem. Usługa do chwili obecnej była przez ZABERD (z udziałem podwykonawców) realizowana należycie i na zbliżonym poziomie cenowym do tego zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu, dlatego nie sposób obronić zarzut Odwołującego dotyczący „wytworzenia przez ZABERD” dokumentów wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i dopasowania w nich oferty cenowej podwykonawcy do cen zaoferowanych już w postępowaniu. Podmioty te od dłuższego okresu czasu ze sobą współpracują, a warunki tej współpracy są Zamawiającemu znane.

Zamawiający podniósł, że nie bez znaczenia dla oceny odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego było także to - na co ZABERD zwrócił uwagę, że na GRUPĘ 10: Zimowe utrzymanie dróg składają się dwie podgrupy - prace pomocnicze (10a) oraz prace zasadnicze (10b). Prace pomocnicze stanowią niewielki procent (ok. 2-3% całości GRUPY 10). Natomiast cała GRUPA PRAC 10 wyceniona została przez Wykonawcę powyżej wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Twierdzenie więc Odwołującego o tym, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską nie znajduje tutaj uzasadnienia.

W odniesieniu do pozostałych grup, o których wyjaśnienie prosił Zamawiający (tj.

GRUPA PRAC: 2. Pobocza i pasy rozdziału oraz GRUPA PRAC: 12. Czystość na obiektach inżynierskich), Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację dla wszystkich pozycji, które wzbudziły szczególne wątpliwości Zamawiającego (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za pracę i biorąc pod uwagę zakres wykonywanych w ramach tych grup czynności (nie wymagających wykwalifikowanych pracowników) jest zasadna. W cenie ujęto koszty niezbędnych materiałów i sprzętu. Ponadto wycena każdej pozycji obejmuje koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.

Na dowód realności przyjętych cen Wykonawca przedstawił umowy zawarte z podwykonawcami, które obejmują prace z zakresu GRUPY PRAC 3 i 12, w szczególności:

1. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., która obejmuje GRUPĘ 2.
2. umowę z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z., która obejmuje GRUPĘ 2 oraz GRUPĘ 12. Podwykonawca ten aktualnie realizuje usługi w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz na zlecenie ZABERD.
3. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch., która obejmuje GRUPĘ 2 oraz GRUPĘ 12. Podwykonawca ten aktualnie realizuje usługi w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz na zlecenie ZABERD.

Dodatkowo dla usług z zakresu „Czystość na obiektach inżynierskich” Wykonawca przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku obejmującą komplet usług objętych GRUPĄ PRAC 12.

Biorąc pod uwagę przedłożone dowody (cztery niezależne wyceny sporządzone przez podwykonawców, przy czym z trzema zawarto już umowy podwykonawcze) uwzględniając jednocześnie, że dla tych grup prac głównym kosztem jest koszt robocizny (przy czym prace te nie wymagają szczególnych kwalifikacji) Zamawiający uznał, że Wykonawca wystarczającym stopniu wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu.

Zamawiający wskazał, iż odnosząc się do stawianych przez Odwołującego zarzutów uznać należy, że są one nieobiektywne i nieuzasadnione. Odwołujący zarzuca, że w wyjaśnieniach ZABERD brak jest dowodów potwierdzających prawidłowość wyliczeń zawartych w kalkulacjach. Tymczasem wyjaśnienia ZABERD w głównej mierze opierają się na dowodach. Wbrew zarzutom Odwołującego, w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia nie tylko z oświadczeniami ZABERD bez szerszego odniesienia oraz bez poparcia w dowodach. Zarzut ten nie przystaje do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

W przedmiotowym przypadku mamy bowiem do czynienia nie tylko z oświadczeniem, ale także przedstawieniem licznych dowodów (kilkoma ofertami) potwierdzającymi założenia Wykonawcy. Oznacza to, że ryzyko błędnej wyceny jest zerowe. Dodatkowo, co istotne dla Zamawiającego, część ofert pochodzi od aktualnych podwykonawców, realizujących usługi na terenie Rejonu Nowy Sącz, zatem podmiotów znających zarówno warunki realizacji umowy, jak i specyfikę terenu, w którym przedmiot umowy ma być realizowany. Podmioty te dotychczas realizują umowę prawidłowo i bez zastrzeżeń. Ceny, które zaoferowali aktualnie nie odbiegają od warunków, na jakich umowy aktualnie są przez nich z powodzeniem realizowane. Dlatego też wyjaśnienia ZABERD uznać należy za wiarygodne i wyczerpujące.

W ocenie Zamawiającego, to nie wyjaśnienia ZABERD lecz zarzuty odwołania są gołosłowne i niepoparte dowodami. Odwołujący usiłuje narzucić swoją optykę na ocenę oferty ZABERD, tj. optykę tworzenia własnych kosztorysów i kalkulacji. Nie jest to działanie prawidłowe. Zamawiający przy tym nie kwestionuje prawidłowości stanowisk Krajowej Izby Odwoławczej licznie przywołanych w treści uzasadnienia Odwołania FBSerwis. W ocenie Zamawiającego zostały one jednak przywołane we fragmentach dopasowanych do narracji Odwołującego, natomiast w rzeczywistości żadne z nich nie odnosi się do analogicznego stanu faktycznego, jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie.

Z przyczyn, o których mowa powyżej nie można uznać za zasadny zarzut dopasowania ofert podwykonawców ex post. Zarzut ten oparty jest w dużej mierze na spostrzeżeniu, że umowy powykonawcze zostały zawarte wedle jednego schematu. Próba zdyskredytowania przedłożonych przez ZABERD dowodów w oparciu o takie wyłącznie spostrzeżenie jest wręcz absurdalna, bowiem z doświadczenia Zamawiającego wynika, że częstą praktyką wykonawców jest stosowanie schematu umowy podwykonawczej, zwłaszcza w sytuacji, gdy umowy te są przedkładane do akceptacji Zamawiającego i ich treść co najmniej w części jest determinowana treścią umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Co więcej, jak zostało wskazane powyżej umowy, które zostały przedłożone przez ZABERD dotyczą podmiotów, z którymi wykonawca aktualnie współpracuje i realizuje umowę na rzecz Zamawiającego.

Zamawiający wskazał, iż nie znajduje potwierdzenia także zarzut zaniżenia kosztów pracy i braku udowodnienia tych okoliczności przez ZABERD. ZABERD przedstawił

w wyjaśnieniach kalkulacje, z których wynika, że koszty pracy zostały przyjęte na poziomie przekraczającym wartość wynagrodzenia minimalnego. Sam Odwołujący potwierdza, że stawki przyjęte przez ZABERD są nieznacznie (ale jednak) przekraczające wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę. W takim przypadku nie jest wymagane dodatkowe dowodzenie przez ZABERD, że posiada już zawarte umowy pozwalające na zapewnienie kosztów na takim poziomie. Przyjęte założenia co do kosztów pracy, biorąc pod uwagę brak wymagań co do kwalifikacji, są wiarygodne. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że ZABERD nie będzie w stanie zapewnić wykonania zamówienia przy założeniu kosztów pracy na takim poziomie, to właśnie na nim spoczywa ciężar dowodu wykazujący te okoliczności.

Tymczasem Odwołujący postawił się w pozycji podmiotu kontestującego wyjaśnienia ZABERD i ocenę Zamawiającego, ale oprócz gołosłownych zarzutów nie oferuje nic, co te oceny mogłoby skutecznie podważyć.

W ocenie Zamawiającego chybiony jest również zarzut nieuwzględnienia w kosztach roboczogodziny dodatku za pracę w nocy. W szczególności należy wskazać, że Wykonawca wyjaśniał nie całość ceny złożonej oferty, a jedynie jej elementy. Tym samym brak jednoznacznego ujęcia w przedłożonych wyjaśnieniach dodatku za pracę w nocy nie może być przenoszone na całość oferty.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze Specyfikacją techniczną D-M.00.00.00 (pkt 5.3.) w porze nocnej powinny być obowiązkowo wykonywane takie roboty utrzymaniowe jak: - mechaniczne zamiatanie nawierzchni jezdni, - wymiana barier energochłonnych, - remonty nawierzchni dróg w terenach zabudowanych, - regulacje studzienek w środku jezdni i innych elementów dróg na jezdni dwupasmowej w terenach zabudowanych, - koszenie traw w pasach rozdziału, - malowanie nawierzchni w terenach zabudowanych, - roboty utrzymaniowe, których organizacja ruchu przewiduje zmniejszenie ilości pasów ruchu na drogach o SDR przekraczającym 17.000 pojazdów/dobę, - inne prace, których wykonywanie w porze dziennej związane byłoby z utrudnieniami w ruchu pojazdów.

Natomiast obowiązkowy wymóg prowadzenia wymienionych powyżej prac utrzymaniowych w porze nocnej dotyczy następujących odcinków dróg: - autostrada A4 od km 400+871 do km 468+600 (w. Balice - w. Brzesko); - droga ekspresowa S52c od km 0+000 do km 3,446 (w. Balice - w. Modlniczka); - droga krajowa nr 7 od km 649+800 do km 657+897, km 667+904 - 669+691, km 674+182 684+100 (Michałowice - Kraków, Kraków - w. Modlniczka, Kraków - w. Głogoczów); - przejścia przez miejscowości: Zabierzów, Olkusz, Chrzanów, Krzeszowice, Kalwaria Zebrzydowska, Wadowice, Andrychów, Kęty, Sucha Beskidzka, Maków Podhalański, Limanowa, Gorlice.

Uwzględniając lokalizację Rejonu Nowy Sącz, omawianej części zamówienia dotyczą jedynie drogi stanowiące przejścia przez miejscowości Limanowa i Gorlice. Biorąc pod uwagę powyższe zapisy ST oraz zakres wyjaśnianych elementów usługi, nie dziwi brak uwzględnienia dodatku za pracę w godzinach nocnych. W szczególności czynności pomocnicze dla zimowego utrzymania dróg (GRUPA 10a) nie należą do prac, które muszą być prowadzone w nocy. Podobnie prace z zakresu GRUPY 12 Czystość na obiektach inżynierskich objęte wyjaśnieniami, też nie wymagają wykonywania ich w porze nocnej.

Większość z wyjaśnianych pozycji dotyczy prac prowadzonych poza jezdnią, nie generujących żadnych utrudnień w ruchu. Jedynie czyszczenie dylatacji oraz wpustów mostowych (w zależności od zastosowanego typu) może generować utrudnienia, ale będą to utrudnienia punktowe i krótkotrwałe, przez to Zamawiający co do zasady nie wymaga realizacji tych prac w godzinach nocnych (co jest dodatkowo uzasadnione lepszą widocznością a przez to dokładnością wykonania przy świetle dziennym). Odnosząc się do prac z zakresu GRUPY 2 dotyczącej utrzymania pobocza i pasów rozdziału, biorąc pod uwagę, że na terenie rejonu Nowy Sącz nie występują pasy rozdziału (brak dróg o takim przekroju), natomiast drogi przechodzące przez miejscowości Limanowa i Gorlice

praktycznie nie posiadają poboczy (zlokalizowane tam są chodniki) - również nie obejmują prac, które bezwzględnie muszą być wykonywane w porze nocnej.

Zamawiający wskazał, iż najbardziej adekwatny zarzut jaki Odwołujący mógłby postawić, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia złożonego przez niego odwołania, to niezgodność treści złożonych przez ZABERD wyjaśnień z treścią KNR, które dotyczą elementów umowy wyjaśnianych przez ZABERD.

Do takiego zarzutu sprowadza się bowiem treść odwołania. Oczywiste jest, że kalkulacje wykonawców nie musiały być oparte na KNR i Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał zgodności poszczególnych pozycji z pozycjami i składowymi cen KNR.

Oczekiwanie Odwołującego w tej kwestii nie znajduje zatem uzasadnienia. ZABERD wielokrotnie podkreślał w swoich wyjaśnieniach, że przedstawia kalkulację własną. Fakt, iż pomocniczo opierał się na pozycjach KNR ani jego wyjaśnień nie wzmacnia, ani nie osłabia argumentów podniesionych przez ZABERD. Wykonawca dokonał kalkulacji własnych w dowolny sposób budował cenę i był do tego w pełni uprawniony. Wykazał, że ujął w cenie oferty wszystkie elementy pozwalające na prawidłową realizację usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ. Na marginesie Zamawiający dodał, że KNR podają warunki techniczne wykonania robót i założenia kalkulacyjne dla realizacji robót budowlanych.

Tymczasem przedmiotem zamówienia jest bieżące wykonywanie poszczególnych czynności (będących w głównej mierze usługami) na każdorazowe zlecenie Zamawiającego. Stąd dostosowanie nakładów do rzeczywistych potrzeb jest rzeczą naturalną - stanowi mechanizm racjonalizacji wynagrodzenia. Dokonując kalkulacji własnej, wykonawca opiera się na własnym doświadczeniu i posiadanej wiedzy oraz dostosowuje parametry do rzeczywiście wykonywanych prac.

Odnosząc się do kalkulacji pozycji „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm”, gdzie Odwołujący zarzuca iż ZABERD zaniżył nakład robocizny niemal dziewięciokrotnie, Zamawiający wskazuje, że podany nakład pracy nie budzi szczególnych zastrzeżeń. Zgodnie z założeniami przyjęto 0,103 r-g na m 2 co oznacza, że na utwardzenie 1m 2 poboczy, z wykorzystaniem walca samojezdnego Wykonawca ma 6 roboczo-minut (dwóch pracowników w 3 minuty) co wydaje się być realnym założeniem, biorąc pod uwagę, że prace te zlecane są na większych odcinkach (często do kilkuset metrów nawet do kilku kilometrów w jednym ciągu). Podobnie odnośnie wyceny pozycji dotyczących ustawienia, utrzymania i rozebrania płotków przeciwśnieżnych, Odwołujący zarzuca, że ZABERD przyjął nakład robocizny na poziomie 8,0017 r-g na km drogi.

Wskazuje, że nie jest możliwe w ciągu 1 godziny zamocowanie 50 słupków - bowiem, na każdy ze słupków pracownik miałby zaledwie nieco ponad 1 minutę. Zdaniem Zamawiającego nie jest to założenie nierealne. Biorąc pod uwagę, że ZABERD, jako dotychczasowy Wykonawca posiada wiedzę, że płotki są stawiane na terenach rolniczych, gdzie nie występuje grunt skalisty (obszary uprawne), zabicie słupka trwa bardzo krótko i doświadczony w tych pracach pracownik jest w stanie w ciągu godziny zamontować nawet więcej niż 50 szt.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że prosił o wycenę jedynie niektórych pozycji i grup kosztorysowych. Jak wskazał ZABERD w swoich dodatkowych wyjaśnieniach odnoszących się do Rejonu Kraków, a które to wyjaśnienia w całości podziela Zamawiający, umowa bieżącego utrzymania dróg wymaga synergii działań. Prace z jednej GRUPY wpływają na inne, przez co usługa wymaga bardzo zwinnego zarządzania - w szczególności w zakresie wykorzystania posiadanych zasobów. Dotyczy to w głównej mierze wykorzystania potencjału brygad interwencyjnych, które muszą pozostawać w gotowości, tak aby w określonym czasie stawić się do wykonywania poleceń Zamawiającego. Jednak w czasie oczekiwania Wykonawca ma prawo dysponować warunkowo tym potencjałem i wykorzystywać do wykonywania prostych prac (np. montaż płotków czy umacnianie poboczy).

Sygn. akt

KIO 1020/22

W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie [dalej „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum Eurovia”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu [dalej „ZABERD”], pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie następujących pozycji:
2. Grupa prac nr 1 - Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za każdy dalszy 1 cm różnicy,
3. Grupa prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,
4. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),
5. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),
6. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem (kamień na betonie),
7. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi kruszywem łamanym,
8. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo kamiennymi,
9. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,
10. Grupa 4 - Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,
11. Grupa 4 - Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81 cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów średnica powyżej 121 cm,
12. Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery U-14b,
13. Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,
14. Grupa prac nr 8 - Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego - tablice, Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,
15. Grupa prac nr 8 - Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów,
16. Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - siatka,
17. Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - słupki,
18. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
19. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
20. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
21. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
22. Grupa prac nr 12 - Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie i czyszczenie barier i balustrad mostowych,
23. Grupa prac nr 12 - Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie drożności przepustów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż wyjaśnienia przedstawione przez ZABERD w toku Postępowania wskazują, że ceny jednostkowe poszczególnych, wskazanych powyżej pozycji kosztorysowych nie zawierają wyceny elementów niezbędnych, koniecznych do realizacji prac w świetle Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (m.in. sprzęt, materiał), a część kosztów, w szczególności związanych z szerokim katalogiem sprzętu wymaganego do realizacji prac w większości wypadków ujęta została w kosztach pośrednich bez wyjaśnienia przyczyn takiego sposobu kalkulacji, m.in. w kontekście punktu 9.3 poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla ww. pozycji, opisujących elementy ceny jednostkowej, a ponadto część ww. pozycji została oszacowana bez ujęcia istotnych warunków zamówienia, takich, jak np. konieczność realizacji szeregu prac w porze nocnej - poszczególne elementy brakujące / elementy wycenione w sposób nieprawidłowy zostały wyspecyfikowane w uzasadnieniu odwołania - w treści tabeli,
24. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo że jej treść w zakresie następujących pozycji:
25. Grupa prac nr 1 - Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za każdy dalszy 1 cm różnicy,
26. Grupa prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,
27. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),
28. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),
29. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem (kamień na betonie),
30. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi kruszywem łamanym,
31. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo kamiennymi,
32. Grupa prac nr 3 - Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,
33. Grupa 4 - Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,
34. Grupa 4 - Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie

metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81 cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów średnica powyżej 121 cm,

1. Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery U-14b,
2. Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,
3. Grupa prac nr 8 - Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego - tablice, Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,
4. Grupa prac nr 8 - Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów,
5. Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - siatka,
6. Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - słupki,
7. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
8. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
9. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
10. Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
11. Grupa prac nr 12 - Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie i czyszczenie barier i balustrad mostowych,
12. Grupa prac nr 12 - Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie drożności przepustów wskazuje, że wykonawca ten dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, gdyż w przypadkach wyspecyfikowanych w uzasadnieniu odwołania - w treści tabeli, ZABERD przyjął do kalkulacji cen nieprawidłowe założenia (m.in. praca wyłącznie w ciągu dnia, praca osób niepełnosprawnych bez ograniczeń) oraz błędne parametry materiałów (m.in. gęstość, grubość, szerokość, kilometraż), które to parametry wynikają wprost - jako wymagane przez Zamawiającego - ze Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i wpływają przy tym na wynik kalkulacji dla poszczególnych pozycji, tj. jego istotne zaniżenie, co pozostaje w bezpośrednim związku z zarzutem opisanym w punkcie 1. powyżej.

W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący 2 wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez ZABERD jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie,

d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący 2 przedstawił opis stanu faktycznego sprawy.

Odwołujący 2 wskazał, że istotą odwołania jest szereg nieprawidłowości zidentyfikowanych w wyjaśnieniach ZABERD przedstawionych w toku Postępowania Zamawiającemu (tj. Wyjaśnienia ZABERD z 18 lutego 2022 r. oraz Wyjaśnienia ZABERD z 14 marca 2022 r.). Podkreślał, że wyjaśnienia, o których mowa powyżej, nie uzasadniają podanej przez ZABERD ceny ofertowej, co stanowi wystarczającą przesłankę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, że wyjaśnienia ZABERD oparte są na błędnych założeniach w zakresie kalkulacji cenowych (często wprost sprzecznych z warunkami zamówienia) oraz nie uwzględniają szeregu czynników cenotwórczych wymaganych dokumentacją zamówienia.

Odwołujący 2 wskazał, że istotną okolicznością Postępowania pozostaje fakt, że Zamawiający wymagał, aby poszczególne ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych zawierały wszystkie elementy niezbędne do ich wykonania (m. in. koszty zakupu, koszty pośrednie, robociznę, zysk). Tym samym, wypełniana przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia Tabela Elementów Rozliczeniowych („TER”) stanowiła istotny element treści oferty i jako taka musiała być wypełniona zgodnie z wymaganiami szczegółowych specyfikacji technicznych („SST”) udostępnionych wykonawcom dla każdej ze wskazanych grup prac.

Kolejną ważną okolicznością wynikającą z SWZ pozostaje to, że Zamawiający przyjął dla rozliczenia zamówienia publicznego, dla którego prowadzone jest Postępowanie, wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym, co jednoznacznie potwierdza §4 ust. 2 PPU, czyniący z cen jednostkowych wpisanych do TER przez wykonawcę podstawę dla rozliczeń.

Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym samym wszystkich prac i całego zakresu pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim na rozliczenie zadania publicznego.

Odwołujący 2 wskazał, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych uprawnionym jest twierdzenie, że ZABERD składając swoje wyjaśnienia co do realnego charakteru zaoferowanej ceny, próbował niejako „na siłę” dostosować swoją wycenę dla poszczególnych cen jednostkowych do wymagań Zamawiającego, co nie udało się w przypadku wadliwości zidentyfikowanych przez Odwołującego. Najlepiej widać to na przykładzie niejednolitego podejścia tego wykonawcy do wyceny analogicznych pozycji znajdujących się w różnych grupach prac, gdzie w jednej grupie wszelkie niezbędne koszty zostały wycenione zgodnie z SST, a w drugiej wykonawca starał się przekonać Zamawiającego co do tego, że zostały one ujęte gdzie indziej np. w kosztach pośrednich.

W związku z powyższym, te same wyjaśnienia, wskazują także, że cena ofertowa ZABERD została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji Postępowania.

Odwołujący 2 przywołał treść art. 218 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i uzasadniał, że istotą odwołania jest szereg zarzutów identyfikujących wadliwości w przedstawionych przez ZABERD wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny.

Wszystkie wadliwości (ale też każda z nich niezależnie), o których mowa, jednoznacznie pokazują, że ZABERD prezentował swoje wyjaśnienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Przyjęte przez tego wykonawcę założenia albo dane do kalkulacji potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał.

Naturalną konsekwencją dokonania wyceny przedmiotu zamówienia niepełnego lub nie takiego, jakiego oczekiwał Zamawiający, było zaoferowanie przez ZABERD ceny niższej niż wykonawca, który rzetelnie przeanalizował specyfikacje techniczne, a w rezultacie przedstawiona przez niego wycena obejmowała wszelkie (a nie tylko niektóre, jak w przypadku ZABERD) warunki realizacji zamówienia. Skala nieprawidłowości ZABERD świadczy o tym, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w istotnym zakresie, nie można jej już na tym etapie Postępowania poprawić i w związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący 2 wskazał, że nie budzi bowiem wątpliwości, że cena oferty, w tym sposób jej budowania, jest "treścią oferty", w sensie merytorycznym i to jej dotyczy dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym niezgodność wyceny oferty ze sposobem wskazanym w specyfikacji warunków zamówienia powoduje konsekwencje

wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli konieczność odrzucenia tak sporządzonej oferty. Skoro bowiem ZABERD zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (inny zakres niż przewidywała to SWZ) to kalkulując swoje świadczenie, dokonał tych obliczeń w sposób niezgodny ze sposobem obliczania ceny ustalonym w SWZ (ten wymagał uwzględnienia pełnego zakresu zamówienia). Zasadnym zatem jest stwierdzenie, że oferta ZABERD zawiera błędy w obliczeniu ceny, co stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odwołujący 2 podniósł, że żadnej ze wskazanych poniżej wadliwości nie można na obecnym etapie Postępowania poprawić w oparciu o mechanizmy prawne przewidziane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz przedstawił stosowną argumentację.

Odwołujący 2 przedstawił w formie tabeli wadliwości w wyjaśnieniach wykonawcy ZABERD. Odwołujący 2 wskazał, że zidentyfikowane przez niego nieprawidłowości można podzielić na trzy grupy.

Po pierwsze, błędem bardzo często pojawiającym się przy kalkulacjach dla poszczególnych grup prac jest uwzględnienie przez ZABERD kosztów sprzętu wymaganych do realizacji danego zakresu prac w kosztach pośrednich. Powyższe jest nie tylko sprzeczne z potocznym rozumieniem definicji kosztu pośredniego, ale też niezgodne z zapisami SST, które w poszczególnych miejscach wyraźnie odróżniały koszty sprzętu od kosztów pośrednich. Podejście ZABERD do tej kwestii dziwi tym bardziej, że w niektórych przypadkach postępuje on zgodnie z SST dokonując wyceny kosztów sprzętu obok kosztów pośrednich, a w innych (analogicznych pozycjach dla innych grup prac) przyjmuje odmienne rozwiązanie (i wlicza koszty sprzętu do kosztów pośrednich). Uwzględnienie kosztów sprzętu w kosztach pośrednich (mimo wyraźnej treści SST) pozwoliło ZABERD na uniknięcie obowiązku wykazywania szczegółowej kalkulacji dla bardzo specjalistycznych sprzętów wymaganych dokumentami zamówienia, co z kolei potwierdza, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Po drugie, kolejnym błędem powtarzającym się przy wyjaśnieniach ZABERD jest, określenie stawki godzinowej dla każdej grupy prac (poza grupą prac nr 11) niezgodnie z obowiązującymi przepisami (niezależnie od formy zatrudnienia stawka ta jest zaniżona) oraz brak uwzględnienia przy kosztach robocizny niezbędnych dodatków przy zatrudnianiu osób, np. dodatkowych kosztów za pracę w nadgodzinach, porze nocnej, za urlop wypoczynkowy czy z innych powodów. Wyjaśnienia ZABERD zostały opracowane przy skrajnie nierealnych założeniach kalkulacyjnych, naruszając normy dotyczące minimalnego wynagrodzenia, które można by sprowadzić do stwierdzenia, że osoby zatrudnione przez ZABERD (niezależnie czy na podstawie umowy o pracę czy zlecenia) będą pracowały bez jakichkolwiek dodatków za pracę w ponadnormatywnym czasie pracy, bez urlopów wypoczynkowych, nigdy nie będą chorowały, a osoby niepełnosprawne będą zatrudniane wbrew ustawowym ograniczeniom w zakresie dopuszczalnego czasu pracy (czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 h/doba i 40 h/tydzień, przy czym osoby ze znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności mają dodatkowe ograniczenie czasu pracy, tj.: 7h/doba, 35h/tydzień). Powyższe znajduje szczególne znaczenie dla tych prac, gdzie z mocy samych postanowień dokumentacji zamówienia wymagana była całodobowa dyspozycyjność. Brak uwzględnienia dodatkowych elementów kosztotwórczych dla robocizny w konsekwencji może prowadzić do tego, że oferta ZABERD w powyższym zakresie pozostaje niezgodna także z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, co tym bardziej czyni zasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Trzecią grupę wadliwości stanowią nieprawidłowości o charakterze „punktowym”, które nie mają charakteru powtarzalnego, a potwierdzają niezgodność wyjaśnień ZABERD z konkretnymi zapisami SST. W dużej mierze wynikają one z wadliwie dokonanych kalkulacji czy nieprawidłowo przyjętych (wprost sprzecznych z SST) założeniach do tych kalkulacji.

Odwołujący 2 podkreślał, że każdy z zarzutów objętych jedną z powyżej zarysowanych grup stanowi wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty ZABERD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz (niezależnie od powyższego) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Współwystępowanie tych dwóch, odrębnych (grup) zarzutów wydaje się częstym zjawiskiem w sytuacji, kiedy wykonawcy nie udźwigną ciężaru wykazania realności zaoferowanej ceny w ramach prezentowanych zamawiającemu wyjaśnień. Odwołujący 2 stwierdził, że wadliwości w ofercie ZABERD nie tyle pojawiły się na etapie prezentowanych wyjaśnień, co dopiero wówczas mogły zostać zidentyfikowane. Powyższe nie zmienia faktu, że wadliwości, o których mowa, pojawiły się już na etapie kalkulowania oferty tego wykonawcy, czyli przed złożeniem oferty w Postępowaniu. W rzeczywistości zatem jeżeli ZABERD miałby zrealizować zamówienie w sposób ujawniony w treści wyjaśnień, musiałby znacząco

zmodyfikować swoją propozycję dla Zamawiającego, tak aby uwzględniała ona pominięte zapisy SST. Zmiana, o której mowa, jest w sposób oczywisty niedozwolona na obecnym etapie Postępowania. Alternatywnie, swoje wymagania mógłby zmodyfikować na etapie realizacji zamówienia Zamawiający, ale wówczas taka zmiana, o ile urealniająca ofertę ZABERD, byłaby niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał, że błędy przy prezentowanych wyjaśnieniach co do realności zaoferowanej ceny skutkują tym, że nie mogą być one wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, ponieważ przestają być wiarygodne.

Takie wadliwe wyjaśnienia skutkują sankcją odrzucenia całej oferty wykonawcy, bez względu na ich skalę, co potwierdził SO w Warszawie.

Odwołujący 2 przedstawił tabelę zawierająca nieprawidłowości w ofercie wykonawcy ZABERD oraz złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty ZABERD nie nosi znamion rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty tego wykonawcy wynosi 211 581 054, 16 PLN i jest jedynie o 7,11% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej w wysokości w wysokości 227 785 915,89 PLN. Natomiast w stosunku do średniej z wszystkich ofert jest niższa o niecałe 12%.

Wykonawca ten został wezwany w dniu 04.02.2022 roku na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych część składowych oraz treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego zaniżenia dwóch spośród czterech szczególnie istotnych grup prac (GRUPA PRAC: 10a.

Zimowe utrzymanie dróg oraz GRUPA PRAC: 11. Zarządzanie Kontraktem). Dodatkowo Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących trzech spośród pozostałych grup, których wartość znacząco różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert pozostałych Wykonawców (GRUPA PRAC: 3. Korpus drogi, GRUPA PRAC: 8. Estetyka, GRUPA PRAC:

1. Czystość na obiektach inżynierskich) oraz wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących pojedynczych cen jednostkowych, wskazanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 25.01.2022 roku. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, jednak w trakcie ich analizy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Dlatego Zamawiający skierował do ZABERD pismami z dnia 07.03.2022 roku oraz z dnia 22.03.2022 roku wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i treści oferty.

Wykonawca na każde z wezwań udzielił merytorycznych odpowiedzi, które poparł dowodami, czym ostatecznie przekonał Zamawiającego, że cena oferty, a w szczególności cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został poproszony ZABERD, gwarantuje należyte wykonanie usług objętych zamówieniem. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający brał pod uwagę także dotychczasowe stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 października 2017 roku, sygn. KIO 1995/17. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku ZABERD sprostał wymaganiom procedury wyjaśnień rnc i wykazał, że oferowana przez niego cena pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ.

Odnosząc się szczegółowo do złożonych wyjaśnień, ZABERD w zakresie pytania dotyczącego istotnej części zamówienia - GRUPY PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg, zgodnie z wymaganiem zamawiającego, przedstawił szczegółową kalkulację dla każdej pozycji cenowej dla tej grupy (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął: - koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka nie budzi podejrzeń w zakresie zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia, bowiem uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego w wysokości 3 749,76 PLN - a wiec wyższą niż całkowity koszt zatrudnienia pracownika jaki ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu (w 2022 roku to kwota 3 626,46 PLN).

Dodatkowo biorąc pod uwagę, że zakres wykonywanych czynności nie wymaga szczególnych kwalifikacji, przyjęcie przez ZABERD wynagrodzenia na tym poziomie jest uzasadnione. - koszty sprzętu, który jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacjach technicznych, - koszty materiału w pozycjach „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków przeciwśnieżnych” Wykonawca nie przedstawił dowodów na przyjętą w kalkulacji cenę zakupu płotków przeciwśnieżnych, jednak biorąc pod uwagę, że płotki mogą być zakupione w pierwszym roku i używane przez okres całej umowy, przyjęta cena nie budzi zastrzeżeń

Zamawiającego. - koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.

Zamawiający dodatkowo wskazał, że wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym braku udowodnienia podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń - dla tego zakresu usług ZABERD przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P. z dnia 18.11.2021 roku.

Przedstawił także dwie umowy podwykonawcze, które obejmują komplet usług z zakresu GRUPA PRAC: 10a. (umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., oraz umowa z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą O. Ł. Odwołujący). Przy czym firma O.

L. O. oraz PW PAROKS R. P., to podwykonawcy, którzy na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadzi na terenie Rejonu Kraków prace. Tym samym są to podmioty, które znają specyfikę i warunki realizacji przedmiotowej usługi.

Nie bez znaczenia dla oceny odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego było także to na co ZABERD zwrócił uwagę, że na GRUPĘ PRAC: 10 Zimowe utrzymanie dróg składają się dwie podgrupy - prace pomocnicze (10a) oraz prace zasadnicze (10b). Prace pomocnicze stanowią niewielki procent (ok. 2-3% całości GRUPY 10). Natomiast cała GRUPA 10 wyceniona została przez Wykonawcę powyżej wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Twierdzenie więc Odwołującego o tym, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską nie znajduje tutaj uzasadnienia.

Zamawiający wskazał, że podobnie w zakresie pytania dotyczącego drugiej z istotnych części zamówienia, co do której wątpliwości powziął Zamawiający, tj. GRUPY PRAC: 11. Zarządzanie kontraktem, ZABERD udowodnił, że jest w stanie zrealizować te usługi zgodnie z wymaganiami Specyfikacji warunków zamówienia za cenę przyjętą w ofercie. Wykonawca dla tej grupy prac przedstawił szczegółową kalkulację zryczałtowanej miesięcznej ceny jednostkowej (załącznik 1b). Z kalkulacji wynika, że Wykonawca zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia skalkulował w cenie oferty wymagane ilości brygad patrolowych, interwencyjnych i patrolowo-interwencyjnych oraz przyjął realnie ilość osób wchodzących w skład tych brygad. Wykonawca w cenie skalkulował miesięczny koszt paliwa dla pojazdów dokonujących patroli, przyjmując właściwe ilości kilometrów. ZABERD przedstawił wyliczenie wynagrodzenia osób wchodzących w skład brygad, przyjmując koszty pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów.

Wszelkie wątpliwości Zamawiającego dotyczące udziału w przedmiotowych pracach osób niepełnosprawnych oraz wysokości ujętego w cenie oferty dofinansowania z PEFRON, Wykonawca rzeczowo wyjaśnił.

W dalszej części kalkulacji ZABERD wyliczył miesięczne koszty zespołu POK, w skład którego wchodzą osoby wymagane zapisami specyfikacji technicznej, tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (4 osoby) oraz specjalista ds. administracyjno - finansowych. W swojej kalkulacji ujął również zryczałtowaną kwotę na koszty amortyzacji pojazdów patrolowych, interwencyjnych i patrolowo interwencyjnych, Przyczepki U26 VMS, Poduszka TMA, e-toll, inne.

W dodatkowych wyjaśnieniach ZABERD uszczegółowił wycenę w zakresie kosztów wyposażenia brygad w tym: ubrań, środków i sprzętu ochrony osobistej, sprzętu ostrzegawczego, narzędzi, kosztów związanych z prawidłowym zabezpieczeniem prac, koszty wynajmu pomieszczeń, wyposażenia punktu POK i innych związanych z zarządzaniem kontraktem, przyjmując że część kosztów związanych z przystosowaniem do zimowego utrzymania dróg zostało skalkulowanych w grupie związanej z utrzymaniem zimowym.

W odniesieniu do pozostałych grup, o których wyjaśnienie prosił Zamawiający (tj.

GRUPA PRAC: 3. Korpus drogi, GRUPA PRAC: 8. Estetyka, GRUPA PRAC: 12. Czystość na obiektach inżynierskich), Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację dla wszystkich pozycji, które wzbudziły szczególne wątpliwości Zamawiającego (Załącznik 1a). W kalkulacji tej ujął koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za pracę i biorąc pod uwagę zakres wykonywanych w ramach tych grup czynności (nie wymagających wykwalifikowanych pracowników) jest zasadna. W cenie ujęto koszty niezbędnych materiałów, dla większości których Wykonawca przedstawił oferty dostawców. Przy czym wątpliwości odnoszące się do przyjętych w kalkulacji własnej jednostek zostały wyjaśnione w toku dalszych wyjaśnień. Ponadto wycena każdej pozycji obejmuje koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk. Wątpliwości odnoszące się do brakującego w przedstawionej kalkulacji sprzętu czy środków transportu a także kosztów utylizacji Wykonawca w dalszych wyjaśnieniach obalił, wskazując, że koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich. Zamawiający uwzględnił wyjaśnienie wykonawcy w tym zakresie, biorąc pod uwagę specyfikę usługi całorocznego, bieżącego utrzymania dróg, gdzie, uwzględniając wiedzę Zamawiającego, działaniem faktycznym jest zapewnienie stałej,

podstawowej bazy sprzętowej na potrzeby realizacji całości umowy. W tych okolicznościach ujęcie części sprzętu wykorzystywanego do realizacji usług i prac z różnych grup (w szczególności sprzętu do typowych prac utrzymaniowych oraz środków transportu) w kosztach pośrednich jest działaniem racjonalnym i wynika z indywidualnego charakteru przedmiotowej usługi.

Zamawiający wskazał, że na dowód realności przyjętych cen Wykonawca przedstawił umowy zawarte z podwykonawcami, które obejmują prace z zakresu GRUPY PRAC: 3, 8 i 12, w szczególności:

1. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., która obejmuje GRUPĘ PRAC: 3.
2. umowę z dnia 22.11.2021 roku z podwykonawcą O. Ł. O., która obejmuje GRUPĘ PRAC:

3, 8 i 12. Przy czym firma O. Ł. O., na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadziła na terenie Rejonu Kraków prace w zakresie w/w grup.

1. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch., która obejmuje GRUPĘ PRAC: 3 i 12.

Dodatkowo dla usług z zakresu GRUP PRAC: 8 i 12 Wykonawca przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku obejmującą komplet usług objętych tymi grupami. Przy czym podmiot ten na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadził na terenie Rejonu Kraków prace, tym samym zna specyfikę i uwarunkowania przedmiotowej usługi.

Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę przedłożone dowody (cztery niezależne wyceny sporządzone przez podwykonawców, przy czym z trzema zawarto już umowy podwykonawcze) uwzględniając jednocześnie, że dla tych grup prac głównym kosztem jest koszt robocizny (przy czym prace te nie wymagają szczególnych kwalifikacji) uznał, że Wykonawca wystarczającym stopniu wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do ilości jednostek występujących w przedłożonych ofertach, które nie pokrywają całości zamówienia. ZABERD wskazał, że dopełnieniem brakującego zakresu prac będą prace wykonane przez ZABERD przy pomocy sił własnych oraz odwołał się do zapisów SWZ wskazujących na ilości o charakterze jedynie szacunkowym. W zakresie pytania dotyczącego pojedynczych cen jednostkowych wykazanych w piśmie Odwołującego z dnia 25.01.2022 roku ZABERD przedstawił kalkulację własną oraz dowody w postaci umów podwykonawczych i ofert dostawców materiałów. Wątpliwości i rozbieżności jakie wystąpiły w złożonych wyjaśnieniach, Wykonawca w dalszej korespondencji skorygował i wyjaśnił.

W świetle powyższego uznać należy, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których szczegółowo ustosunkował się do wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości. Zauważyć przy tym należy, że wykonawca nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych oferty przedstawienia dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny. Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji elementów ceny. Wynika to wprost z przepisów - przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że Przystępujący w przedmiotowym przypadku przedstawił żądane przez Zamawiającego kalkulacje oraz dowody pozwalające na uwiarygodnienie zaoferowanej ceny, w tym w szczególności przedstawił oferty podwykonawców, poprzez które udowodnił przyjętą wartość poszczególnych cen jednostkowych. Dlatego postawiony w tym zakresie zarzut Odwołującego został obalony. Zamawiający przeanalizował wyjaśnienia ZABERDU odnośnie podejrzenia rażąco niskiej ceny i uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające, logiczne, pełne i pozwalające na przyjęcie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.

Zamawiający zauważył, że Odwołujący stawiając zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny podnosi, iż ZABERD w swoich wyjaśnieniach przedstawił poszczególne pozycje kosztorysowe w sposób „wirtualny”, bez oparcia się na złożonej ofercie oraz realiach rynkowych, cenach zakupu materiałów, kosztach eksploatacji urządzeń, wynagrodzeń pracowników, itp. Odwołujący całkowicie pomija przy tym wspomniane już wcześniej oferty podwykonawcze, a także nie przedstawia jakichkolwiek własnych dowodów, które w wiarygodny sposób mogłyby podważyć ceny zaoferowane przez ZABERD. Kwestionując przy tym ocenę dokonaną przez Zamawiającego, Odwołujący wybiera pozycje, które mimo że są niższe od wartości kosztorysowych i wartości przyjętych przez Odwołującego, to faktycznie nie mają istotnego wpływu na cenę całej oferty.

Zamawiający wskazał, że nie sposób nie zauważyć, że działanie Odwołującego w tym postępowaniu, a raczej konstruowane przez niego zarzuty dotyczące oferty ZABERD opierają się de facto na porównaniu poszczególnych pozycji w ofercie ZABERD

z odpowiednimi pozycjami kosztorysu inwestorskiego oraz swojej własnej oferty. Przez takie porównanie Odwołujący usiłował stworzyć obraz oferty Przystępującego jako oferty, która jest nierealna, spekulacyjna, uniemożliwiająca wykonanie zadania. Zabieg ten podejmuje Odwołujący specyfikując pojedyncze elementy oferty. W ocenie Zamawiającego takie działanie jest nieprawidłowe z dwóch podstawowych przyczyn.

Po pierwsze wartość szacunkowa zamówienia jest oszacowaniem zamawiającego opartym o kalkulacje, które muszą znaleźć odpowiedź, czy też zostać zweryfikowane poprzez treść cen oferowanych przez podmioty działające na zasadzie konkurencji. Nie budzi przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego z zachowaniem zasady ostrożnej wyceny, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny. Kosztorys inwestorski jest jednak opracowywany w celu określenia wartości zamówienia publicznego z dokładnością wynikającą z jego przeznaczenia, a więc przede wszystkim w celu określenia kwoty jaką zamawiający musi posiadać i zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie można jednak tak sporządzonego kosztorysu uznać, za jedyny miernik cen rynkowych. A takie działanie wydaje się przyjmować Odwołujący. Nie przedstawia on bowiem żadnych innych dowodów, czy argumentów, które podważałyby prawidłowość wyceny ZABERD.

Po drugie, zarówno w swoim piśmie złożonym na etapie oceny ofert, jak i aktualnie w odwołaniu wybiera - jak wskazano powyżej - jedynie niektóre pozycje, pozycje które sam w swojej ofercie co do zasady wycenił wyżej. Niemniej biorąc pod uwagę całość oferty Odwołującego i Przystępującego w każdej z nich można znaleźć takie pozycje, które będąc wyodrębnione z całego zadania mogą stwarzać wrażenie rażąco niskich.

Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego postępowania, które jest złożone i dotyczy wielu różnorodzajowych czynności nie pozwala na takie podejście do oceny ofert jakie prezentuje Odwołujący. Niewłaściwe jest dokonywanie oceny możliwości wykonania usługi poprzez uwzględnienie pojedynczo i przypadkowo wyspecyfikowanych pozycji TER, ponieważ poszczególne zlecenia co do zasady, wymagają „uruchomienia jednocześnie kilku pozycji”. Tylko taka analiza dałaby podstawy do stwierdzenia, czy zadanie jest możliwe do wykonania za zaoferowaną cenę, czy też cena została zaproponowana poniżej wartości rynkowej. Takiej oceny dokonał w niniejszym postępowaniu Zamawiający i uznał, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty ZABERD.

Odwołujący listując w treści odwołania pozycje, których wycenę podważa, próbuje wywrzeć wrażenie, jak wiele nieprawidłowości występuje w ofercie ZABERD. W odwołaniu wskazuje na „szereg nieprawidłowości zidentyfikowanych w wyjaśnieniach ZABERD”. Jeśli jednak spojrzymy na całość oferty ZABERD, w szczególności na Tabele Elementów Rozliczeniowych dla Rejonu Kraków, zauważymy, że Odwołujący wyraża wątpliwości do jedynie 36 pojedynczych pozycji z 519 (co stanowi jedynie niewiele ponad 7% wszystkich pozycji). Co więcej z tych 36 pozycji jedynie 5 odnosi się do grup prac uznanych przez Zamawiającego jako szczególnie istotne części zamówienia (tj. GRUPA PRAC: 1, 7, 10 i 11).

Odwołujący błędnie wskazuje w treści odwołania, że Zamawiający uznał jako szczególnie istotne części zamówienia GRUPY PRAC: 10a, 11, 3, 8 oraz 12. Jak jednoznacznie wynika z treści wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych część składowych oraz treści oferty, jako istotne części zamówienia Zmawiający uznał cztery GRUPY PRAC: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem. Jak wskazano powyżej Zamawiający zidentyfikował, że w ofercie ZABERD dwie spośród tych czterech szczególnie istotnych grup prac (tj. GRUPA 10a i 11) rodzą podejrzenie zaniżenia. Dodatkowo Zamawiający w swoim wezwaniu poprosił o wyjaśnienie w zakresie trzech spośród pozostałych grup, nie oznacza to jednak, że GRUPY PRAC: 3, 8 i 12 stanowią istotne części zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ZABERD udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny i jest wystarczająca dla należytego wykonania zobowiązań. Zaznaczyć przy tym należy że w aktualnym stanie prawnym dopuszczalne jest odrzucenie oferty w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty (np. KIO z dnia 31 maja 2017 roku, Sygn. akt: KIO 1001/17), a taka sytuacja nie zaistniała w przypadku oferty Przystępującego.

Cena wyjaśnianych elementów oferty ZABERD jest niska, ale - biorąc pod uwagę także treść złożonych wyjaśnień nie sposób uznać jej za niską w stopniu rażącym, „spekulacyjną”, czy też uniemożliwiającą wykonanie zleconego zadania. W sytuacji silnej konkurencji na rynku, a GDDKIA od lat obserwuje taką w ramach prowadzonych przez siebie postępowań, oferowanie cen gwarantujących dla Wykonawców zysk na minimalnym jedynie poziomie jest praktyką powszechną. Dlatego nawet jeżeli cena zaoferowana przez

Wykonawcę jest niższa niż wynikałoby to z szacunków zamawiającego, lecz Wykonawca wykaże, że uwzględnił w niej wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zadania, nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty.

W przedmiotowym przypadku Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowych wyjaśnień uznał, że oferta ZABERD została skalkulowana prawidłowo. Nawet jeżeli Zamawiający miał zastrzeżenia co do niektórych elementów składanych przez ZABERD wyjaśnień, to nie były one na tyle istotne by mogły skutkować odrzuceniem jego oferty z powodu uznania, że Przystępujący zbagatelizował procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Zamawiający dokonał wnikliwej oceny i badania zarówno oferty, jak i złożonych przez ZABERD wyjaśnień. Celem procedury opartej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś wciągnięcie wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty i domaganie rozbicia każdego nawet najdrobniejszego kosztu (a tego wydaje się oczekiwać Odwołujący).

Odwołujący oceniając ofertę Przystępującego wymaga by kalkulacja ceny została przeprowadzona w taki sposób, w jaki swojej wyceny dokonał Odwołujący. Oczekiwanie to nie znajduje jednak uzasadnienia. Fakt, że Zamawiający kontynuował procedurę wyjaśnień nie wynika z tego, że wyjaśnienia Przystępującego były nierzetelne, czy nieprawidłowe.

Wynikał jedynie z faktu dążenia przez Zamawiającego do usunięcia jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości wyceny. Niewłaściwa ocena złożonych wyjaśnień, zbyt pochopna i skutkująca odrzuceniem oferty ZABERD, doprowadziłaby do nieuprawnionego wydatkowania z budżetu Państwa dodatkowych 50 mln zł (oferta odwołującego jest o ponad 50 mln droższa od ofert ZABERD i jednocześnie o ponad 40 mln przekracza budżet Zamawiającego).

Zamawiający podniósł, że stawiając zarzuty w tym zakresie Odwołujący zapomina, że ZABERD został wezwany nie do wyjaśnienia całości oferty a jedynie jej zakresu, szczegółowo wyartykułowanego w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego. Tym samym nie można uznać, że wszystkie elementy wchodzące w skład oferty muszą wynikać tylko i wyłącznie ze złożonych wyjaśnień. Nawet przyjmując, że wynagrodzenie jest kosztorysowe i w cenie jednostkowej każdej pozycji winny być ujęte wszystkie elementy niezbędne do ich wykonania (m. in. koszty zakupu, koszty pośrednie, robociznę, zysk) nie prowadzi do ostatecznego wniosku, że każda pozycja musi być wyceniona, tak jakby była realizowana tylko ona jedna. Byłoby to bowiem nieracjonalne i prowadziłoby do sztucznego zawyżenia ceny oferty. Wykonawca wyceniając ofertę musi brać pod uwagę indywidualny charakter zamówienia, sposób realizacji, kalkulować ryzyka. W taki, indywidualny sposób cenę oferty kalkulował każdy z Wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu, o czym świadczą zróżnicowane ceny jednostkowe występujące w każdej ofercie (w każdej ofercie Zamawiający zidentyfikował pozycje znacząco zaniżone jak i znacząco zawyżone notatka w tym przedmiocie znajduje się w dokumentach postępowania). Dla Zamawiającego oczywistym jest, że niektóre koszty (przykładowo koszty transportu) są rozbijane na kilka pozycji kosztorysowych.

W swoim odwołaniu Odwołujący wskazuje na błędne ujęcie w pozycji „koszty pośrednie” przez ZABERD kosztów sprzętu wymaganego do realizacji danego zakresu prac.

Zamawiający wskazał, że nie narzucał sposobu kalkulowania. Przepisy nie specyfikują w sposób sztywny, jakie elementy usługi mogą być uwzględniane jako tzw. koszty pośrednie.

Przystępujący był więc uprawniony do przedstawienia kosztów w sposób jaki uczynił to w złożonych przez siebie wyjaśnieniach. Dla Zamawiającego istotne jest, że koszty wykonania zostały uwzględnione, a nie w jakim elemencie składowym tego kosztu. Nie sposób też zgodzić się z zarzutem kreatywnego dostosowywania wyjaśnień do oczekiwań Zamawiającego, mimo bowiem pewnych zmian w zakresie wyjaśnień ceny poszczególnych pozycji pozostały niezmienne i każdorazowo zawierały wymagane elementy. Zaś omyłki w wyjaśnieniach, a nie jak sugeruje Odwołujący - w ofercie, zostały wytłumaczone.

Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać optykę Odwołującego, że koszty pośrednie to określenie składnika ceny kosztorysowej obejmującej koszty ogólne budowy i koszty zarządu, przy czym koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi. Jest to więc określenie adekwatne dla realizacji konkretnych robót budowlanych. Biorąc pod uwagę charakter zamówienia (nie jest to robota budowlana a usługa bieżącego utrzymania dróg) ZABERD miał prawo (a wręcz było to konieczne) inaczej zdefiniować element kosztów pośrednich jakim są koszty ogólne usługi, w szczególności ująć w tych kosztach sprzęt wykorzystywany do wielu prac.

Natomiast dla Zamawiającego istotnym jest aby wymagany sprzęt był zapewniony dla realizacji umowy, stąd skierował do ZABERD wezwanie w tym zakresie. ZABERD szczegółowo przedstawił strukturę kosztów pośrednich, gdzie wykazał potrzebny sprzęt. Te

wyjaśnienia przekonały Zamawiającego, co zostało wykazane powyżej.

Zamawiający wskazał, iż nie sposób uznać za uzasadniony zarzut Odwołującego dotyczący błędnego określenia stawki godzinowej dla każdej grupy prac (poza GRUPĄ PRAC nr 11), które Odwołujący uznaje za niezgodnie z obowiązującymi przepisami (niezależnie od formy zatrudnienia stawka ta jest zaniżona) oraz brak uwzględnienia przy kosztach robocizny niezbędnych dodatków przy zatrudnianiu osób. Odnosząc się do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności zauważyć, że Odwołujący ogranicza się do ogólnych zarzutów nie wykazując żadnej niezgodności z przepisami. W sposób lakoniczny, wskazuje, że osoby zatrudnione przez ZABERD (niezależnie czy na podstawie umowy o pracę czy zlecenia) będą pracowały bez jakichkolwiek dodatków za pracę w ponadnormatywnym czasie pracy, bez urlopów wypoczynkowych, nigdy nie będą chorowały, a osoby niepełnosprawne będą zatrudniane wbrew ustawowym ograniczeniom w zakresie dopuszczalnego czasu pracy. Po drugie należy zauważyć, że ZABERD wyjaśniał jedynie niektóre elementy oferty - jedynie w zakresie GRUP PRAC: 3, 8, 10a, 11, 12, które to prace nie wymagają szczególnych kwalifikacji, stąd przyjęcie wynagrodzenia na minimalnym poziomie jest racjonalne i uzasadnione. Fakt, że z postanowień dokumentacji wynika całodobowa dyspozycyjność, nie oznacza obowiązku pracy osób w ponadnormatywnym czasie. Jest to obowiązek stawiany wobec Wykonawcy, który może go realizować poprzez zapewnienie odpowiedniej ilości osób oraz właściwe nimi zarządzanie.

Również zarzut braku ujęcia dodatku za pracę w godzinach nocnych jest nieadekwatny do przedmiotu wyjaśnień i bezpodstawny. Nie wszystkie objęte usługą prace i nie w pełnym zakresie wymagają realizacji w godzinach nocnych. Stąd działaniem nieracjonalnym byłoby uwzględnienie tego dodatku w każdym koszcie roboczogodziny.

Pokreślić należy przy tym, że ZABERD w zakresie prac z GRUPY 11: Zarządzanie Kontraktem w wynagrodzeniu osób wchodzących w skład brygad, gdzie praca w godzinach nocnych jest bezwzględnie wymagana ujął w wynagrodzeniu pracownika nocnego dodatek za pracę w godzinach nocnych.

Jako kolejną grupę nieprawidłowości Odwołujący wskazuje nieprawidłowości o charakterze „punktowym”, które nie mają charakteru powtarzalnego, a potwierdzają niezgodność wyjaśnień ZABERD z konkretnymi zapisami SST. Analizując wykazane nieprawidłowości nie sposób nie odnieść wrażenia, że są one bardzo drobiazgowe i wyolbrzymiane. Dotyczą mało istotnych i nisko kosztowych elementów wchodzących w skład pojedynczych pozycji. Odnoszą się do braku ujęcia w cenie pozycji niektórych elementów, które jak wyjaśnił ZABERD ujęte zostały w kosztach pośrednich. Ponadto zarzuty Odwołującego budowane są na jego własnych założeniach, nie zawsze adekwatnych do rzeczywistych wymagań Zamawiającego wynikających z SWZ. Szczegółowe stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do każdej wykazanej w Odwołaniu pozycji stanowi załącznik do odpowiedzi na odwołanie.

W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony przez Odwołującego, a dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SWZ jest nieusprawiedliwiony i oparty na przyjętych przez Odwołującego założeniach, które nie mają żadnego oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Nie sposób nie dostrzec, że zarzut został oparty wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego niepopartych chociażby próbą ich uprawdopodobnienia.

W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku - biorąc pod uwagę złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie zachodzi podejrzenie „przerzucania cen”, nieuwzględnienia części kosztów, a przez to niezgodności oferty Przystępującego z treścią swz. Jak zostało wskazane powyżej, wyjaśniając zaoferowaną cenę, ZABERD oprócz przedstawienia okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny, przedłożył także oferty podwykonawców, za pomocą których udowodnił, że wartości wskazane w poszczególnych TER są realne i umożliwią wykonanie zleconego zadania, a także uzyskanie Wykonawcy określonego zysku. Uwiarygadniając ceny, które są niższe niż kalkulacje Zamawiającego, Przystępujący wypełnił swoje obowiązki wynikające z art. 224 ustawy Pzp i jednocześnie podważył zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności z treścią SWZ.

W załączniku do odwołania Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w tabeli przedstawionej przez Odwołującego 2 w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 5 i 12 kwietnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22, KIO 1019/22 oraz KIO 1020/22 odpowiednio w dniu 8 i 14 kwietnia 2022 r. po stronie Zamawiającego.