Wyrok KIO 912/15 z 18 maja 2015

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Paliatywnej im. Jana Pawła II w Suwałkach – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury medycznej.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lutego 2015 r., pod nr: 2015/S 034-057601.

W dniu 4 maja 2015 r., Odwołujący – Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 93 ust 3 pkt 7 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr VII i VIII z uwagi na fakt, iż przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na podstawie kosztów eksploatacji zostało rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach, co uniemożliwiło zdaniem Zamawiającego

wybór najkorzystniejszej oferty, podczas gdy przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpiły. Odwołujący złożył bowiem najkorzystniejszą ofertę, spełniającą wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu, natomiast opis kryteriów i sposobu oceny ofert został sformułowany w sposób jednoznaczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości,

1. naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych na skutek zaniechania badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle SIWZ oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
2. naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nie uwzględnieniem prawidłowej oferty Odwołującej, która jako jedyna w pełni zastosowała się do jednoznacznego opisu kryteriów i sposobu oceny ofert, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

3

1. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty firmy Covidien w zakresie pakietu nr VII i VIII SIWZ jako oferty najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej wszelkie warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu, a nadto jako jedynej, która w pełni odpowiadała wyraźnemu opisowi kryteriów i sposobu oceny ofert Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
2. unieważnienie czynności polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu VII i VIII, gdyż oferta złożona przez Odwołującą spełniała wszelkie warunki udziału w tym postępowaniu, w pełni odpowiadała wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności w odniesieniu do kosztów eksploatacji będących składową opisu kryteriów i sposobu oceny ofert; a co za tym idzie, nie ziściły się żadne przesłanki mogące skutkować uniemożliwieniem zawarcia nie pod legającej odrzuceniu umowy,
3. dokonanie ponownych czynności polegających na badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu VII i VIII,
4. wybór oferty firmy Covidien w zakresie pakietu VII i VIII jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury medycznej 3/ZP/2015 na okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, ze szczególnym uwzględnieniem: 1) braku przesłanek do unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zakresie pakietów nr VII i VIII; 2) zgodności z wymogami SIWZ oferty Odwołującej oraz spełniania przez nią klarownych kryteriów pozwalających uznać ją jako najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych i niepodlegającej odrzuceniu w zakresie pakietu VII i VIII.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:

W dniu 24 kwietnia 2015 r. Zamawiający pismem z tej samej daty poinformował o zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego i wyborze najkorzystniejszych ofert w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury

4 medycznej oraz o unieważnieniu postępowania na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zakresie pakietów VII i VIII.

Zamawiający poinformował, iż przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na

podstawie kosztów eksploatacji zostało tak rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach, że uniemożliwiło wybór najkorzystniejszej oferty. Dalsze prowadzenie postępowania w ocenie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Rozstrzygnięcie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, nie jest prawidłowe, zostało wydane z rażącym naruszeniem Prawa zamówień publicznych, a jako takie nie może się ostać.

W zakresie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu nr VII i VIII Zamawiający w pkt XII i XIII SIWZ wskazał opis sposobu obliczania ceny oraz opis kryteriów i sposobu oceny ofert.

Dla Zamawiającego wymogiem było, aby Wykonawca określił cenę w złotych według Formularza Oferty, a cena winna być określona przez wykonawcę z uwzględnieniem wszystkich upustów cenowych (rabatów). Niniejsze wymogi spełnione zostały w ofercie złożonej przez Odwołującego.

Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przy wyborze oferty respiratorów i koncentratów tlenu będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Cena 70, 2. Koszty eksploatacji 30. W kryterium oceny kosztów eksploatacji, Zamawiający podał, że wartość kryterium nr 2 będzie ustalana według wzoru Wk2=punkty przyznane ofercie x30/30. Kryterium oceny kosztów eksploatacji: Koszty eksploatacji/obowiązków serwisowych (M): − nazwa i wartość (zł) wszystkich części jakie będą podlegać wymianie oraz robocizny w okresie eksploatacji (kilkukrotną wymianę należy sumować) przeliczane na 1 roknajwyższa punktacja 20 pkt nazwa i wartość (zł) najdroższej części przedmiotu zamówienia, która potencjalnie − może ulec uszkodzeniu po okresie gwarancji' najwyższa punktacja 10 pkt Sposób wyliczenia M M = najniższa wartość spośród oferowanych/wartość oferty x maksymalna liczna punktów ocenianego parametru.

Odwołująca złożyła ofertę spełniającą wszystkie powyżej wskazane wymogi SIWZ, a także zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zaś zarówno oferta złożona przez Bjeska A. R., R. S. SJ z siedzibą w Poznaniu i przez wykonawcę Aero-Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełniały wymogów SIWZ odnośnie wskazania kosztów eksploatacji urządzenia. Jedynie oferta złożona przez firmę Covidien zawierała wszelkie wymagane i niezbędne dla Zamawiającego informacje w szczególności umożliwiające Zamawiającemu estymację kosztów eksploatacyjnych zamawianego sprzętu. Na 11 stronie

5 oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu VII i VIII Odwołujący wpisał dokładną cenę zamówienia oraz kwotę 4 884,00 zł jako realny koszt eksploatacji tego urządzenia.

Nadto podkreślono, że Odwołujący precyzyjnie wskazał (str. 17 i 20 oferty), że udziela 36-miesięcznej gwarancji, w okresie której w przypadku dwukrotnego uszkodzenia tej samej części zobowiązuje się wymienić sprzęt na nowy oraz dostarczyć sprzęt zastępczy w okresie serwisowania. Zatem oferta złożona przez Odwołującego w sposób przejrzysty obrazowała warunki gwarancyjne sprzętu przez okres 36 miesięcy oraz dalsze rzeczywiste koszty eksploatacji zamówionego urządzenia. Oferta Covidien spełniała wszystkie wymogi SIWZ i odpowiadała przepisom prawa. Zatem co najmniej jedna złożona oferta w tym postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. Można więc zasadnie wnioskować, że skoro co najmniej jednej ofercie nie można zarzucić sprzeczności z SIWZ i przepisami prawa to kryteria i sposób oceny ofert zawarte w SIWZ zostały sprecyzowane przez Zamawiającego jednoznacznie i można było przystąpić do wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał następnie, że mimo, iż oferta złożona przez firmę Covidien zawierała wszelkie informacje wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ, w ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 93 pkt 1 ust 7 Pzp.

Podniesiono, że Zamawiający w SIWZ zażądał podania nazwy i wartości wszystkich części jakie będą podlegać wymianie oraz koszty robocizny w okresie eksploatacji przeliczanej na 1 rok. Dokładnie takie też informacje znalazły się w ofercie złożonej przez firmę Covidien. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał podania rzeczywistych kosztów eksploatacji, a na oferentach ciążył wywodzony z prawa cywilnego, obowiązek działania w tym zakresie ze starannością profesjonalisty. Zatem obowiązkiem oferentów było podanie profesjonalnej i rzetelnej informacji o kosztach eksploatacji w ujęciu oczekiwanym przez Zamawiającego.

Skoro Zamawiający wymagał podania kosztów eksploatacji respiratorów to niewątpliwie

zależało mu na oszacowaniu rzeczywistych kosztów, które w przyszłości ewentualnie będzie musiał ponosić w związku z używaniem tego urządzenia. Łatwą do odczytania intencją Zamawiającego było zatem określenie przewidywanego ryzyka związanego z obciążeniem potencjalnymi kosztami i dokonanie ewentualnych rezerw finansowych na ten cel.

Odwołujący podniósł następnie, że wykonawca Bjeska w swojej ofercie w zakresie pakietu VII i VIII podał: „wartość sumaryczna w okresie eksploatacji tj. 36 miesięcy = 1,00 zł brutto”. Z kolei wykonawca Aero-Medica w ogóle nie wskazał w złożonej ofercie kosztów eksploatacji sprzętu, a zatem nie spełnił wymogów statuowanych w SIWZ. Nie jest wiadomym ile wynoszą koszty eksploatacyjne oferowanego przez tego wykonawcę sprzętu.

Takiego zachowania pozostałych wykonawców nie sposób jednak traktować za odmienną interpretację SIWZ, a za nie sprostanie jego wymogom. Oznacza to, iż zarówno oferta wykonawcy Bjeska, jak i wykonawcy Aero Medica już z tej przyczyny podlegała odrzuceniu na mocy art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

6 Odwołujący argumentował także, iż podanie przez wykonawcę Bjeska w ofercie rażąco zaniżonej - symbolicznej - ceny tylko po to, aby rzekomo zastosować się do podziału cenowego opisanego w SIWZ i uzyskać najwyższą ilość punktów, a nie przedstawić rzeczywiste koszty eksploatacji respiratorów, nie spełnia wymogów SIWZ. Tak sformułowana oferta stanowi jedynie próbę ominięcia jednoznacznych zapisów SIWZ celem uzyskania pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, czego zaaprobować nie można.

Zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r. zwrócił się do wykonawcy Bjeska o wyjaśnienie, dlaczego wskazał bardzo niskie ceny eksploatacji urządzeń oraz o wyjaśnienie, dlaczego przy ocenie kosztów eksploatacji wpisano, iż jest to wycena za okres 36 miesięcy czyli obejmująca okres gwarancyjny. Wykonawca w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego zdawkowo i wymijająco wskazał, iż założył że okres eksploatacji urządzenia wynosi 36 miesięcy oraz że nie jest w stanie określić jaki będzie koszt eksploatacji urządzenia przez Zamawiającego w kolejnych latach z uwagi m.in. na intensywność wykorzystywania urządzenia. Tym samym faktyczny brak obiektywnych wyjaśnień lub choćby ocena tych wyjaśnień pozwalająca na stwierdzenie zaproponowania rażąco niskiej ceny powinny skutkować odrzuceniem oferty Bjeska także na mocy art. 90 ust 3 Pzp.

W świetle stanowiska wykonawcy Bjeska z pisma z dnia 16 kwietnia 2015 r. wyjaśnić należy, iż zgodne z treścią SIWZ koszty eksploatacji miały zostać przeliczone na 1 rok, co oznacza że jeżeli dana część zgodnie z harmonogramem przeglądów ma być wymieniana np. co 3 lata, to należy uwzględnić przy wyliczeniu kosztów rocznych 1/3 wartości tej części.

Tak więc kryterium kosztów eksploatacji zostało przez Zamawiającego precyzyjnie i jednoznacznie określone, dając Zamawiającemu realny pogląd jakie koszty będzie ponosił w związku z wykorzystywaniem zamówionego sprzętu. Klarowność tego opisu potwierdza także sama oferta złożona przez Odwołującego w której nie ma żadnych rozbieżności interpretacyjnych, a jednocześnie została w pełni dostosowana do wymogów Zamawiającego. W opisie kryterium kosztów eksploatacji nie zostało w żadnym miejscu wskazane, aby wyliczać koszty eksploatacji urządzenia w pełnym okresie gwarancji.

Oczywistym jest, że okres gwarancji jest okresem, w którym Zamawiający uzyskuje finansowe - eksploatacyjne zabezpieczenie na wypadek ewentualnych usterek sprzętu.

Odwołujący zwrócił także uwagę Zamawiającemu na niezgodność oferty wykonawcy Bjeska z treścią SIWZ w piśmie datowanym na dzień 1 kwietnia 2015 r. Firma Covidien wskazywała, że okres eksploatacji nie jest tożsamy z okresem gwarancji. Oznacza to, iż firma Bjeska nie zastosowała się do wymogów SIWZ i wskazała nierealnie niskie koszty eksploatacji urządzenia, skutkiem czego Zamawiający nie uzyskał rzetelnej informacji co do prognozy kosztów związanych z używaniem zamówionego sprzętu. Nawet gdyby uznać, że oferta wykonawcy Bjeska przewiduje choćby roczny koszt eksploatacji sprzętu na poziomie 1,00 zł brutto - czemu Odwołujący przeczy - to i tak bezsprzecznie należy stwierdzić, że jest to cena

7 rażąco zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistych kosztów związanych z eksploatacją tego rodzaju sprzętu.

W końcu nie było zamiarem Zamawiającego powzięcie informacji o kosztach eksploatacji urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a uzyskanie prognozy spodziewanych dalszych kosztów używania zamówionego urządzenia.

W dalszej kolejności Odwołujący podkreślił, że w ocenie Odwołującego treść złożonej przez firmę Bjeska oferty stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem zaszły przesłanki uprawniające Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wykonawca Bjeska oferuje bowiem aparaturę medyczną o rażąco zaniżonych kosztach eksploatacji, zupełnie odbiegających od realiów rynkowych. W końcu to w kompetencji Zamawiającego leży ocena czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji czy też obejmuje rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp wynika, iż zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która po pierwsze jest niemożliwa do usunięcia, a po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.

W przedmiotowym postępowaniu nie zaszły jednak żadne przesłanki, o których mowa w art. 146 ust 1 Pzp, brak jest bowiem powodów uniemożliwiających zawarcie przez Zamawiającego z firmą Covidien niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem oferta złożoną przez firmę Covidien spełniała wszelkie wymogi stawiane w SIWZ. W konsekwencji nie istniały podstawy do stwierdzenia nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest równoznaczne z tym że nie można przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania ramach omawianych pakietów.

Podkreślono, że Odwołujący jako jedyny z wykonawców złożył w pakcie VI! i VIII ofertę w pełni spełniającą wymogi SIWZ, a zatem oferta co najmniej jednego wykonawcy spełniała wymogi Zamawiającego i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający miał zatem możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania w zakresie tych pakietów.

Dalej należy podnieść, że zanim Zamawiający mógłby stwierdzić, iż tak dalece wadliwie sformułował SIWZ, że sprowokował skrajnie odmienne interpretacje w stopniu uzasadniającym unieważnienie postępowania, powinien wykluczyć, iż którakolwiek z tych konkurencyjnych interpretacji jest wadliwa. Inaczej mówiąc wszystkie, możliwe lub zaprezentowane w postępowaniu interpretacje musiałyby okazać się prawidłowe w świetle wykładni samych postanowień SIWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tyko wówczas bowiem, można byłoby mówić o nieusuwalnej wadzie, uzasadniającej

8 unieważnienie postępowania, skoro rozumując logicznie, zgodnie z zasadami języka i celem postępowania, można uzyskać skrajnie odmienne rezultaty. Złożenie oferty, na podstawie odmiennej interpretacji, która jednak jest w świetle wykładni gramatycznej i celowościowej sprzeczna z SIWZ, nie powinno prowadzić do rozważania odmienności podejścia oferentów, lecz do odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ. Szeroko zatem opisując w niniejszym odwołaniu wady ofert konkurentów Covidien podnosi, iż ich interpretacje SIWZ były wadliwe.

A zatem nie mogły zostać zaaprobowane przez Zamawiającego w toku oceny ofert. To powinno zaś prowadzić nie do unieważnienia postępowania, lecz odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród tych, które odrzuceniu nie podlegały.

Na koniec Odwołujący wskazał, że identyczne warunki oceny ofert jak w pakietach VII i VIII wskazane zostały przez Zamawiającego również odnośnie pakietu IV (koncentraty tlenu). W zakresie tego pakietu przetarg został rozstrzygnięty i wybrano najkorzystniejszą ofertę. Zatem wybrany został wykonawca, którego oferta spełniała wszelkie wymogi SIWZ i była najkorzystniejsza. Oznacza to, iż w SIWZ w sposób wystarczająco precyzyjny określone zostały m.in. wymogi co do wskazania kosztów eksploatacji oferowanego urządzenia. Tym samym zaniechanie wyboru oferty Covidien jako jedynej najkorzystniejszej i złożonej zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz unieważnienie postępowania w zakresie pakietów VII i VIII wskazuje na stosowanie przez Zamawiającego różnej oceny pakietów w jednym postępowaniu prowadzące do nierównego traktowania wykonawców.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Bjeska A. P., R. Su. Sp. j. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało jednak złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Izba nie uznała w konsekwencji skuteczności zgłoszonego przystąpienia i nie miała podstaw do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem postępowania jest dostawa aparatury medycznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający wyspecyfikował 14 pakietów składających się na całość zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.

Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty respiratorów i koncentratorów tlenu oraz przy wyborze zestawu NPWT, będzie kierował się następującymi kryteriami: cena z wagą 70% i koszty eksploatacji z wagą 30%. Pakiet IV dotyczył koncentratorów tlenu (7 sztuk), pakiet VII respiratorów przenośnych (2 sztuk), pakiet VIII respiratorów przenośnych (3

9 sztuk), pakiet IX respiratorów do wentylacji inwazyjnej i nieinwazyjnej (1 sztuka). Pakiet XI dotyczył zestawu NPWT (podciśnieniowe leczenie ran przewlekłych) zawierający pompę, zbiornik z przewodem ssącym, przewód łączący pompę ze zbiornikiem, zasilacz (1 sztuka).

W ramach oceny „kosztów eksploatacji/obowiązkowych serwisów (M)” Zamawiający wskazał, na „nazwę i wartość wszystkich części jakie będą podlegały wymianie oraz robocizny w okresie eksploatacji (kilkukrotną wymianę należy sumować). Przeliczne n 1 rok” – z najwyższą możliwą punktacją 20 oraz na „nazwę i wartość najdroższej części przedmiotu zamówienia, która potencjalnie może ulec uszkodzeniu po okresie gwarancji” z najwyższą możliwą punktacją 10. Zamawiający określił również sposób wyliczenia „M” = najniższa wartość spośród oferowanych / wartość oferty x maksymalna liczba punktów ocenianego parametru. Kryterium ceny i kosztów eksploatacji Zamawiający wprowadził także dla zestawu NPWT, wskazując na wartość zestawu jednorazowego zawierającego jednorazowe dreny i opatrunki.

W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że do oferty należy dołączył m.in. paszporty z wpisem pierwszego przeglądu dopuszczającego sprzęt do użytkowania oraz określeniem terminu następnego przeglądu, deklaracje zgodności, instrukcje użytkowania, wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę do wykonywania usług serwisowych (nazwa podmiotu, adres, kontakty), wykazu podmiotów upoważnionych do oferowania części zamiennych (nazwa podmiotu, adres, kontakty), oświadczenie o zapewnieniu dostępności części zamiennych i serwisu przez co najmniej 10 lat, przedstawienia zobowiązań innych podmiotów do wykonania serwisów, przeglądów w oferowanych cenach.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w pakietach nr IV (wpłynęły dwie oferty) oraz nr XI (wpłynęła jednak oferta). W pakiecie nr XI nie wpłynęła żadna oferta i z tego względu postępowanie zostało unieważnione. W pakietach nr VII i VIII Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że „Przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na podstawie kosztów eksploatacji zostało tak rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach, że uniemożliwia wybór najkorzystniejszej oferty. Dalsze prowadzenie postępowania naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania”.

W pakiecie nr VII wpłynęły oferty trzech wykonawców. Oferta Aero-Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nie podano kosztów eksploatacji), oferta Bjeska (podająca wartość sumaryczną w okresie eksploatacji, tj. 36 miesięcy – 1,00 zł brutto), oferta Odwołującego (podająca koszty eksploatacji w kwocie: 4.884,00 zł). W pakiecie nr VIII wpłynęły oferty

10 Odwołującego (koszty eksploatacji w kwocie: 4.884,00 zł) oraz Bjeska (wartość sumaryczna w okresie eksploatacji, tj. 36 miesięcy – 1,00 zł brutto).

Przed unieważnieniem postępowania w zakresie pakietów VII i VIII, Zamawiający otrzymał od Odwołującego notatkę, datowaną na 1 kwietnia 2015 r., w której wskazano zastrzeżenia do oferty Bjeska i przyjętej wyceny kosztów eksploatacji. Pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Bjeska do udzielenia wyjaśnień dotyczących bardzo niskich cen eksploatacji koncentratorów tlenu (pakiet IV) i respiratorów (pakiet VII i VIII), wynoszących 1,00 zł. Ponadto wezwał do wyjaśnienia, dlaczego wpisano przy ocenie kosztów eksploatacji uwagę, że jest to wycena za okres 36 miesięcy, czyli

obejmująca okres gwarancyjny, skoro w SIWZ jest zapis o wycenie kosztów eksploatacji bez określonego czasu.

W odpowiedzi wykonawca Bjeska wskazał, że z treści SIWZ nie wynika jednoznacznie, jaki okres eksploatacji powinien zostać przyjęty przez wykonawców do obliczenia cen eksploatacji. Niejasność zapisów daje zaś możliwość przyjęcia długości okresu eksploatacji według własnej oceny. Wyjaśniono ponadto, że w uwagi na zapis w pkt 1 ust. 5 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ: „koszty eksploatacji respiratorów, koncentratów tlenu, zestawu NPWT (podciśnieniowe leczenie ran przewlekłych) wskazane w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) pozostaną niezmienne przez cały okres gwarancji wskazanej w załączniku nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy). W przypadku gdy obowiązkowym serwisem, wymianą części w okresie eksploatacji lub w przypadku zestawu NPWT dostawą zestawu jednorazowego zawierającego dreny i opatrunki zajmowałby się inny podmiot niż wykonawca należy go wskazać w ofercie przetargowej”) oraz z uwagi na wymaganą przez Zamawiającego 36 miesięczną gwarancję na podane wyżej pakiety, wykonawca przyjął, że okres eksploatacji, na podstawie którego miał podać koszty serwisu wynosi 36 miesięcy. Wskazano również, że zaproponowane rozwiązanie jest korzystne dla Zamawiającego, gdyż koszty eksploatacji w pierwszych trzech latach ponosi wykonawca. Stwierdzono także, że wykonawca nie jest w stanie określić, jaki będzie koszt eksploatacji urządzenia, przez Zamawiającego w kolejnych latach z uwagi na kilka istotnych czynników, do których należą m.in. intensywność wykorzystania urządzenia, warunki pracy urządzenia, konserwacja sprzętu. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ definicji kosztów eksploatacji. Nadmieniono ponadto, że zużyciu podlega każda część urządzenia począwszy od najdrobniejszej uszczelki po skomplikowane systemy zintegrowane, a samo urządzenie wymaga przeglądów okresowych. Reasumując, wykonawca wskazał, że warunki określone w SIWZ są niewystarczające do podania kosztów eksploatacji i nie precyzują jednoznacznie jaki okres eksploatacji zakłada Zamawiający, co daje wykonawcy możliwość indywidualnej interpretacji zapisów.

11 Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Zamawiający cofnął wniosek o odrzucenia odwołania oparty na twierdzeniach o niedopuszczalności zaskarżenia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.

Z akt sprawy wynika, że Zamawiający prowadził postępowanie o zamówienie publiczne o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający potwierdził to także w toku posiedzenia przed Izbą. Należy jednocześnie wskazać, że to nie wartość wybranych części, lecz wartość całości zamówienia przesądza o ograniczeniach wynikających z art. 180 ust. 2 Pzp.

Stan faktyczny sprawy nie stanowił osi sporu stron. Strony zgodne były odnośnie dotychczasowego przebiegu postępowania, jak również treści dokumentów. Istota sprawy koncentrowała się na zaistnieniu przesłanki do unieważnienia postępowania w zakresie pakietów VII i VIII z uwagi na przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert (koszty eksploatacji), które w ocenie Zamawiającego – powziętej na podstawie rozbieżności wynikających ze złożonych ofert – zostało sformułowane w sposób niepełny, nieprecyzyjny, a w konsekwencji wadliwy w takim stopniu, że zaistniała w toku postępowania wada z jednej strony nie pozwalała Zamawiającemu na ocenę złożonych ofert, a z drugiej strony nie gwarantowała ich porównywalności, a tym samym równego traktowania wykonawców.

W okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając podstawę faktyczną przyjętą przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietów VII i VIII, Izba uznała, że nie została wykazana zasadność zastosowania art. 93 ust.

1 pkt 7 Pzp. Izba w całości podzieliła argumentację i wywody Odwołującego przedstawione w treści odwołania, przyjmując je za własne.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego

12 przepisu jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp, i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o tzw. "wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).

Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu; 5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę. Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu pakietów nr VII i VIII postępowania, nie pozwalają na uznanie, by została wypełniona którakolwiek z ww. podstaw.

Z kolei, w myśl art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Dla wykazania potrzeby unieważnienia postępowania Zamawiający podnosił przed Izbą, że w sposób wadliwy skonstruował kryterium oceny ofert dotyczące kosztów eksploatacji, co skutkuje złożeniem ofert nieporównywalnych i nieweryfikowalnych oraz powoduje brak możliwości przeprowadzenia badania i oceny tych ofert w sposób odpowiadający zasadzie równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby obecne wnioski Zamawiającego – którym przeczy całościowa analiza sprawy – nie uzasadniają oceny o możliwości ewentualnego unieważnienia umowy z uwagi na przesłanki podane w ww. przepisie. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że art. 146 ust. 6 Pzp, w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 Pzp, nie stwierdza w sposób definitywny, że umowa podlega unieważnieniu, lecz przewiduje uprawnienie do fakultatywnego żądania jej unieważnienia. Następnie, przepis ten wymaga zaistnienia czynności lub zaniechań, które

13 miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Odnosząc to do okoliczności tej sprawy czynności te lub zaniechania musiałyby koncentrować się na opisie kryterium kosztów eksploatacji. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W tym postępowaniu Zamawiający uczynił zadość ww. obowiązkowi. Podnoszone obecnie argumentu o braku wskazania okresu eksploatacji nie mogły zostać uznane za okoliczności, które czyniłyby tę część specyfikacji na tyle wadliwą, by nie można było porównać złożonych ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętym w specyfikacji sposobie oceny ofert.

Zamawiający nakazał wykonawcom podania tych kosztów w przeliczeniu na rok. Nie ulega wątpliwości Izby, że podmioty działające w tej branży powinny być w stanie rzetelnie wyliczyć uśredniony koszt eksploatacji i poddać swoje wyliczenia Zamawiającemu. Tym bardziej, że

przedmiot dostawy objęty pakietami nr VII i VIII nie można uznać za tak rozległy i złożony, w tym co do części podlegających wymianie oraz robociźnie, by nie było możliwym dokonanie przez oferentów obiektywnej wyceny prognozowanych rocznych kosztów eksploatacji. Izba w całości uznała za rzeczową argumentację Odwołującego, że wykonawca winien był przedstawić Zamawiającemu uśrednione koszty rocznej eksploatacji, tak by Zamawiający mógł przewidzieć ile ewentualnie będzie kosztowało go utrzymanie sprzętu po okresie gwarancji. Oczywistym jest bowiem, że nie powinno się koncentrować tych wyliczeń na okresie gwarancji, kiedy to Zamawiający nie ponosi ryzyka zaistnienia kosztów eksploatacji.

Wprowadzenie wymogu przeliczenia kosztów na rok znajduje logiczne oparcie jedynie przy założeniu, że Zamawiający chciał poznać potencjalną wysokość kosztów, które kiedyś w przyszłości będzie musiał ewentualnie ponosić. Za stanowiskiem Zamawiającego nie mogły przesądzić argumenty o braku podania obciążenia pracą zamawianych urządzeń (pracy w trybie 24/h czy 12/h), czy o możliwościach dojścia do różnych wyliczeń, w zależności od tego, czy za podstawę wyliczeń przyjmie się godziny pracy urządzenia. Słusznie argumentował Odwołujący, że w instrukcji obsługi każdy z producentów określa zakres czynności niezbędny, by dane urządzenie pracowało prawidłowo. Przeglądy są przewidziane albo po przekroczeniu określonej ilości godzin pracy, albo w przedziale czasowym (po upływie określonej przez producenta liczbie lat). W tej specyfikacji Zamawiający odwołał się do przeliczenia kosztów na rok, a więc do czynnika o zobiektywizowanym charakterze przyjmowanym także przez producentów urządzeń dla wskazania, co jaki okres czasu należy dokonać przeglądu – co z kolei można przełożyć na koszty eksploatacji, które to koszty można w dalszej kolejności wyliczyć dla jednego roku eksploatacji urządzenia. Stanowisko Zamawiającego tym bardziej nie mogło się ostać, jako uzasadnione, jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający podał w toku postępowania odwoławczego, że chodziło mu o koszty przeglądu. Jednocześnie potwierdzono, że Odwołujący przedstawił koszty przeglądu,

14 podobnie oferta wykonawcy Bjeska (podana złotówka brutto) dotyczy przeglądów. Słusznie argumentował natomiast Odwołujący, że Zamawiający zastrzegł wymaganie zapewnienia części zamiennych i serwisu przez okres 10 lat. Zamawiający założył więc, że urządzenia będą przez niego wykorzystywane, co najmniej przez ten okres, a więc także po okresie gwarancji. Okoliczność ta dodatkowo wspiera wniosek, że specyfikacja wymagała podania uśrednionego rzeczywistego rocznego kosztu eksploatacji, tak by Zamawiający wiedział, ile może go kosztować użytkowanie dostarczonych urządzeń. Zamawiający obok oświadczenia o zapewnieniu dostępności części zamiennych i serwisu przez 10 lat, przewidział m.in. obowiązek ewentualnej konieczności przedstawienia zobowiązań innych podmiotów do wykonania serwisów, przeglądów w oferowanych cenach. Wskazuje to także, zdaniem Izby, na to, że Zamawiający zastrzegł, by podawane przez wykonawców koszty odnosiły się do realnych kosztów, jakie rocznie może ponosić Zamawiający.

Należało w pełni podzielić stanowisko Odwołującego, że treść specyfikacji była jasna, wystarczająca i pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich merytorycznej oceny. Zamawiający zawarł w treści SIWZ element w pełni porównywalny, weryfikowalny i możliwy do rzetelnego wyliczenia przez zainteresowanych wykonawców – w postaci obowiązku podania kosztów eksploatacji w ujęciu rocznym. Jeżeli którykolwiek z oferentów miał w tym zakresie wątpliwości to mógł skierować pytania do Zamawiającego.

Jeżeli nie było tych pytań to przemawia to bardziej za jasnością wymogów, zaś okoliczność, że wymogom tym dany wykonawca ostatecznie mógł nie sprostać, bądź nie odczytać ich istoty, może stanowić podstawę do oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji, a nie podstawę do unieważnienia postępowania. Z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że pewne kwestie można było bardziej uszczegółowić, co nie musi oznaczać, że postępowanie w danym kształcie jest w całości obarczone tak poważną wadą, by była konieczność jego unieważnienia. Wykonawca składając ofertę sporządzoną zgodnie z wymogami SIWZ nie może być narażony na negatywne konsekwencje braku przewidzenia przez zamawiającego w specyfikacji jakiejś dodatkowych szczegółów.

W toku postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł okoliczności, których w istocie nie wyraził w podstawie faktycznej swojej decyzji. W zasadzie wystarczającym byłoby dokonanie oceny zasadności tej decyzji przez pryzmat tego, co Zamawiający podał w uzasadnieniu unieważnienia pakietu nr VII i VIII. To zaś, że wykonawcy różnie zinterpretowali treść SIWZ samo w sobie nie stanowi jeszcze o tym, że postępowanie obarczone jest wadą. Może ewentualnie świadczyć, że żadna z tych ofert nie odpowiada

treści specyfikacji. Zamawiający uchylił się także od oceny, czy pomimo uznania rozbieżności interpretacyjnych po stronie oferentów, którąś z ofert i interpretacji wykonawcy można i należy uznać za taką, która mieści się w treści wymogów specyfikacji. W stanie faktycznym tej sprawy jeden wykonawca w ogóle nie podał kosztów eksploatacji – trudno

15 uznać, by mogło to świadczyć o rozbieżnej interpretacji, bliższa jest ocena, że wykonawca ten po prostu nie sporządził oferty zgodnie z wymogami specyfikacji. Kolejny wykonawca podał koszt eksploatacji, przy czym odniósł to do trzyletniego okresu gwarancyjnego, zaś Odwołujący podał Zamawiającemu wyliczenia przedstawiające średni roczny koszt eksploatacji. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, wie jakie wymogi zawarł w specyfikacji i powinien zająć stanowisko, co do tego, czy przyjęty przez tych wykonawców sposób ich rozumienia, przedstawiony następnie w treści oferty, mieści się w treści wyrażonej w specyfikacji. Dodatkowo, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości w zakresie przyjętej metodologii wyceny może zażądać wyjaśnień w tym zakresie i ocenić następnie, czy odpowiadają one wymogom wynikającym ze specyfikacji. Jeżeli nie, to jest to podstawa do odrzucenia oferty, jako niezgodnej ze specyfikacją. Zamawiający powinien więc przeprowadzić ocenę merytoryczną ofert, jeśli w wyniku tej oceny uznałby, że wszystkie oferty są sprzeczne z SIWZ to miałby dopiero wówczas podstawę do unieważnienia postępowania, ale na innej podstawie niż ta wskazana obecnie, gdzie Zamawiający uchylił się od merytorycznego badania ofert.

Należy dodatkowo wskazać, że przy tożsamych kryteriach Zamawiający był w stanie rozstrzygnąć inne pakiety postępowania. Dla tych części Zamawiający nie dopatrzył się wadliwości postępowania. O wadliwości kryterium w jednej części, a jednocześnie o prawidłowości w innych częściach, nie powinny decydować takie kwestie, jak to, że w tamtych częściach wpłynęły dwie lub jedna oferta, bądź oferenci zaoferowali te same kwoty w kosztach eksploatacji. Skoro natomiast Zamawiający był w stanie ocenić prawidłowość wyceny kosztów eksploatacji dla innych pakietów to należy uznać, że jest to możliwe także dla pakietów nr VII i VIII. Rozumiejąc intencje Zamawiającego, który podkreślał chęć ponownego przeprowadzenia przetargu, przy bardziej precyzyjnie opisanym już kryterium eksploatacji, należy podkreślić, że decyzja mająca w przekonaniu Zamawiającego służyć równemu traktowaniu wykonawców, mogła w tej sprawie przynieść skutki przeciwne. Jeżeli bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji, sporządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez zamawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że inni wykonawcy nie dołożyli ewentualnie starań w tym zakresie bądź ich oferty pomijają wymogi specyfikacji i wyrażone w niej intencje Zamawiającego, jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady.

Końcowo należy wskazać, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia

16 podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywa na zamawiającym” (por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2832/14).

Wyjątkowość tej instytucji nakazuje wykładnię ścisłą, a ponadto wymaga od zamawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń i nie sprostał, w ocenie Izby, ciężarowi dowodowemu.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………….

17