Wyrok KIO 851/14 z 13 maja 2014

Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzą, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Opracowanie dokumentacji budowy zajezdni tramwajowej Annopol w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 009-012178.

W postępowaniu tym wykonawca SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Odwołujący”) w dniu 28 kwietnia 2014 r. zło ył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 17 kwietnia 2014 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego postępowania przekazał wykonawcom w dniu 30 kwietnia 2014 r. Do postępowania odwoławczego do upływu terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie wpłynęło adne zgłoszenie przystąpienia.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 maja 2014 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Powy szej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

2

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo niezaistnienia ku temu przesłanek przewidzianych ww. przepisem.
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia jak i zobowiązania do oddania do dyspozycji potencjału na potrzeby realizacji zamówienia pomimo, e dokumenty te został zło one Zamawiającemu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym zaniechaniu przez Zamawiającego zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pomimo zaistnienia wątpliwości co do treści zło onych dokumentów.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie,
2. uniewa nienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3. uniewa nienie czynności Zamawiającego - wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, jak i zobowiązania do oddania do dyspozycji potencjału na potrzeby realizacji zamówienia,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - ponownej oceny zło onego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem zarzutów odwołania,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - dopuszczenia Odwołującego do dalszego etapu niniejszego postępowania jako spełniającemu warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, e Zamawiający dniu 7 marca 2014 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m. in.:

1. Wykazu wykonanych usług o usługę wskazaną w sekcji III.2.3) A pkt 1 lit. a ogłoszenia o zamówieniu, tj. dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) budynków zajezdni (zajezdnia rozumiana jako zespół obiektów, w których dokonuje się przeglądów i drobnych napraw pojazdów szynowych, tj. tramwajów, wagonów metra, lub wagonów i lokomotyw kolejowych), o łącznej powierzchni budynków co najmniej 8 000,00 m 2 , przy czym przebudowa powinna obejmować co najmniej zmiany w układzie konstrukcyjnym budynków zajezdni wraz z dokumentem potwierdzającym, e usługa została wykonana nale ycie.

3

1. Wykazu wykonanych usług o usługę wskazaną w sekcji III.2.3) A pkt 1 lit. c ogłoszenia o zamówieniu, tj. dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną, o długości co najmniej 500 metrów toru pojedynczego (mtp) wraz z dokumentem potwierdzającym, e usługa ta została wykonana nale ycie.
2. Dokumentu potwierdzającego nale yte wykonanie usługi wskazanej w lp. 11 Wykazu wykonanych usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3) A pkt 1 lit. d ogłoszenia o zamówieniu lub zło enia nowego Wykazu wykonanych usług uzupełnionego o usługę wskazaną w sekcji III.2.3) A pkt 1 lit. d ogłoszenia o zamówieniu, tj. dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) stacji trakcyjnej: tramwajowej, kolejowej lub metra, wraz z urządzeniami wraz z dokumentem potwierdzającym, e usługa ta została wykonana nale ycie.
3. Pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia zło onego przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. SENER Ingenieria y Sistemas S.A. zawierającego informację, jaki będzie zakres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Podkreślił, e w odpowiedzi na to wezwanie w dniu 18 marca 2014 r. zło ył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zło onych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów, co do których Zamawiający wskazał wątpliwości w ww. wezwaniu. Jednocześnie te Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w których dokonał wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, e wbrew stanowisku Zamawiającego zrealizowane usługi przedstawione w Wykazie wykonanych usług potwierdzają posiadanie przez Odwołującego wymaganej wiedzy i doświadczenia. Podkreślił, e zarzuty Zamawiającego odnoszą się do dwóch kwestii, tj.: rzekomego braku wykazania, i wskazane usługi zostały zrealizowane nale ycie oraz uznania, e usługa, której realizacja nie została jeszcze zakończona nie mo e stanowić usługi nale ycie zrealizowanej i tym samym słu yć jako potwierdzenie spełniania komentowanego wymogu. Według Odwołującego oba ww. stanowiska Zamawiającego są błędne. Podkreślił, e za usługę wykonaną nale ycie nale y rozumieć ka dą usługę, której realizacja została pomyślnie zakończona. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie sposób twierdzić, e mo liwym jest jednoczesne zrealizowanie danej usługi i jej nienale yte zrealizowanie. Odwołujący wskazał, e w istocie nie we wszystkich zło onych przez niego dokumentach mających potwierdzać nale ytą realizację wskazanych usług wprost u yto słowa „nale ycie", niemniej jednak ka dy z tych dokumentów potwierdza finalną realizację

4 danej usługi bez adnych zastrze eń ze strony zamawiającego, co według niego wskazuje, e usługi te zostały zrealizowane nale ycie. Podkreślił, e nie miał wpływu treść samych referencji wystawianych niejednokrotnie przez podmioty działające za granicą, gdzie nie przykłada się takiej uwagi do u ycia określonych słów, je eli z treści dokumentu wynika potwierdzenie prawidłowej realizacji zamówienia. Tak te – jego zdaniem - powinien te dokumenty oceniać Zamawiający, tj. odnieść się do treści jaką zawierają, a nie negować ich znaczenie z uwagi na niezamieszczenie po ądanych sformułowań. Podkreślił te , e ani ustawa Pzp, ani akty wykonawcze do tej ustawy, nie definiują pojęcia „nale ytego wykonania" danej usługi, co oznacza, e u ycie tego stwierdzenia nie stanowi samo w sobie dowodu na nale ytą realizację danego zamówienia a istotnym w tym wypadku jest cała treść dokumentu. Jednocześnie te wskazał, e mając na uwadze całą treść danego dokumentu, brak u ycia słowa „nale ycie" nie pozwala samo w sobie na uznanie, e nie mamy do czynienia z nale ytą realizacją danego zamówienia. Na poparcie swojego stanowiska w tym względzie powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 26 lipca 2011 r. sygn. akt:

KIO 1476/11 i wyrok z dnia 10 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO 1056/10).

Odwołujący wskazał równie , e przyjęcie przez Zamawiającego stanowiska, i przedło enie dokumentów (referencji) potwierdzających prawidłową realizację usług jeszcze nie zakończonych nie pozwala na stwierdzenie czy usługi te są realizowane nale ycie, jest błędne. Jego zdaniem fakt, e dany wykonawca prawidłowo realizuje dane zamówienie, nawet je eli jeszcze ta realizacja nie została zakończona, pozwala na przyjęcie zało enia, e e w praktyce zamawiający dana usługa jest realizowana nale ycie. Podkreślił, niejednokrotnie dopuszczają wykazanie się przez wykonawców referencjami dot. zamówień jeszcze niezrealizowanych, a których realizacja wcią trwa. W jego ocenie takie rozumienie tej kwestii przez Zamawiającego narusza zasadę wyra oną w art. 7 ustawy Pzp, bowiem z góry eliminuje z postępowania wykonawców, którzy prawidłowo realizują swoje zamówienia, ale z uwagi na krótki okres działalności nie zdą yli ich jeszcze ukończyć.

Odnosząc się do drugiego z przedstawionych zarzutów, Odwołujący wskazał, e Zamawiający nie miał podstaw do ądania uzupełnienia rzeczonych dokumentów bowiem dokumenty od początku znajdowały się we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wedle Odwołującego, Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości co do skuteczności wykazania się przez Odwołującego rzeczonymi dokumentami, powinien najpierw wezwać Odwołującego do zło enia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

bowiem tryb określony art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku nie zło enia takich dokumentów w ogóle lub zło enia ich z błędami. Według niego nawet w niniejszym postępowaniu Zamawiający zdaje się traktować wezwanie z dnia 7 marca 2014 r. jako de facto wezwanie do zło enia wyjaśnień, bowiem w wyniku zło onych przez

5 Odwołującego w dniu 18 marca 2014 r. wyjaśnień dotyczących wskazanych dokumentów część z nich uwzględnił, czemu dał wyraz w uzasadnieniu podstaw wykluczenia zawartym w Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków z dnia 17 kwietnia 2014 r., wycofując część zarzutów formułowanych w wezwaniu z dnia 7 marca 2014 r. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 9 listopada 2011 r. sygn.. akt: KIO 2324/11).

Odnosząc się do zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. SENER Ingenieria y Sistemas S.A., Odwołujący wskazał, e ten dokument równie od początku znajdował się w posiadaniu Zamawiającego i podobnie jak w przypadku dokumentów potwierdzających prawidłową realizację wykonanych usług (referencji), Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo, e de facto uznał część wyjaśnień zło onych przez Odwołującego. Wskazał, e zło one przez niego zobowiązanie od początku spełniało wszelkie wymogi przewidziane w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. określało zarówno: przedmiot zamówienia, zakres udostępnianego zasobu (tj. wiedzę i doświadczenie bez ograniczeń), okres, na jaki ten zasób został udostępniony, konkretny sposób jego wykorzystania (tj. poprzez konsultacje i doradztwo w procesie projektowania), charakter stosunku łączącego strony, jak i przewidywany, bezpośredni udział podmiotu udostępniającego ten potencjał w realizacji zamówienia (tj. bezpośredni udział w realizacji części zadań). Podkreślił, e kluczowym dla oceny zakresu zasobu, jakim będzie dysponował Odwołujący, jest zakres udostępnianego zasobu oraz konkretny sposób jego wykorzystania, gdzie podmiot udostępniający wskazał, i oddaje do dyspozycji cały swój potencjał oraz wskazał, e realizacja tego udostępnienia będzie polegała na konsultacjach i doradztwie w całym procesie projektowania. Zamawiający tymczasem, wedle Odwołującego, pomija te kluczowe - zdaniem Odwołującego - elementy, skupiając się jedynie na elemencie, tj. kwestii bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w realizacji części zadania. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2014 r. wskazał na model współpracy z podmiotem trzecim, który będzie polegał na stałym wsparciu merytorycznym ze strony SENER Ingenieria y Sistemas S.A., m. in. na stałych konsultacjach czy te umo liwieniu dostępu do swojego know-how, jak i oddelegowanie konkretnych pracowników do bezpośredniego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. To ten właśnie ostatni sposób realizacji, według Odwołującego, określono w ramach udziału podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Tymczasem Zamawiający odniósł zawartą tam informację do całości zobowiązania o oddaniu do dyspozycji rzeczonego zasobu, co w ocenie Odwołującego doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, i Odwołujący

6 nie będzie dysponował tym zasobem w pełnym zakresie przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo jako dowód w sprawie zło ył protokół odbioru prac dla projektu w Abu Dhabi z dnia 31 kwietnia 2012 r. oraz list przewodni z 23 maja 2012 r. wraz z fakturą z tytułu realizacji wskazanego przedsięwzięcia na potwierdzenie, e wskazane prace wykonano nale ycie. Podkreślił przy tym, e faktura mo liwa jest do wystawienia dopiero po wystawieniu protokołu odbioru. Wskazał równie , e w protokole odbioru prac tak e nie ma u ycia wprost słów „nale yte wykonanie”, ale nie świadczy to o tym, e usługa nie została nale ycie wykonana. Podniósł, e nawet bez wskazanego protokołu i faktury dokumentem wystarczającym na potwierdzenie nale ytego wykonania prac dla inwestycji w Abu Dhabi był dokument wystawiony przez Departament Transportu w Abu Dhabi załączony do jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zamawiający zło ył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8 maja 2014 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na niezasadność zarzutów w nim podniesionych. Podkreślił, e z dokumentu potwierdzającego nale yte wykonanie usług powinno wynikać, czy usługa wskazana w Wykazie wykonanych usług została wykonana nale ycie, a zło one wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Odwołującego zaświadczenia nie zawierają jakiejkolwiek informacji o nale ytym wykonaniu usług – zaświadczenia te są jedynie ogólnym oświadczeniem o wykonanej pracy i nie zawierają jakiejkolwiek pozytywnej informacji o realizacji, zaś Odwołujący nie uzupełnił dowodów potwierdzających nale yte wykonanie usług na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 645/13 oraz KIO 2755/12). Zamawiający wskazał równie , e w tym zakresie nie mo e e powoływanie się przez opierać się jedynie na przypuszczeniach. Podniósł równie , Odwołującego na fakt, e dany wykonawca prawidłowo realizuje dane zamówienie jako nale ycie wykonane, nawet jeśli ta realizacja nie została jeszcze zakończona, jest błędne, bowiem według Zamawiającego powoływanie się przez Odwołującego ma wiedzę i doświadczenie, która zostanie nabyta w przyszłości nie jest skuteczne. Odnosząc się do kwestii związanej z dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego przez Odwołującego, Zamawiający podkreślił, e zło one przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązanie nie zawiera zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Według niego ogólne określenie zawarte w zobowiązaniu:

„wsparcie i doradztwo w zakresie projektowania części zadań ……” jest nie wystarczające do

7 uznania, e stosunek Odwołującego z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów. Zatem nie mo na uznać, e prawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego znajdowało się w posiadaniu Zamawiającego od początku. Zamawiający podkreślił, e obowiązkiem Odwołującego, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, było przedstawienie Zamawiającemu takiego zobowiązania, bądź te innego dokumentu, z treści którego wynikałoby, e dysponuje zasobami podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia oraz tego czy stosunek łączący Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów. Zamawiający powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO (KIO 2819/13, KIO 48/14). Wskazał te , e Odwołujący na jego wezwanie nie uzupełnił w tym zakresie dokumentów pochodzących od podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale od wykonawcy. W jego ocenie oświadczenie wykonawcy nie mo e zastąpić oświadczenia woli podmiotu trzeciego, tym samym za niewystarczające nale ało uznać wyjaśnienia wykonawcy, który przypisuje podmiotowi trzeciemu zobowiązanie się do świadczeń, które nie wynikają z dokumentu przedstawionego Zamawiającemu (powołał się tutaj na orzeczenia KIO 212/14 i 238/14).

Zamawiający jednocześnie potwierdził, e uznał część wyjaśnień Odwołującego dotycząca uznania studium wykonalności i koncepcji jako mieszczących się w zakresie pojęcia „dokumentacja projektowa”. Powy sze jednak nie miało wpływu na ocenę pozostałych dokumentów zło onych przez Odwołującego, gdy Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym powy ej.

W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania w całości. Zdaniem Izby Odwołujący nie dotrzymał terminu wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na zło enie odwołania w odniesieniu do zaskar onej przez niego czynności wezwania go do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w dniu 7 marca 2014 r., natomiast odwołanie do Izby dotyczące

równie tej czynności zostało wniesione w dniu 28 kwietnia 2014 r., zatem po upływie

8 terminu wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z tych te względów z przyczyn formalnych – stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - Izba nie mogła rozpoznać wskazanego zarzutu.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania.

Zaskar one przez Odwołującego czynności Zamawiającego wykluczenia go z postępowania, w sposób bezpośredni pozbawiały wskazanego wykonawcę mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, e podlega ono uwzględnieniu.

Izba ustaliła, e Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 14 stycznia 2014 r.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w pkt III.2.3) określił warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia wymagane od wykonawców. I tak oczekiwał on, i wykonawcy wyka ą się, e wykonali w okresie 3 lat, przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedną: a) dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) budynków zajezdni (zajezdnia rozumiana jako zespół obiektów, w których dokonuje się przeglądów i drobnych napraw pojazdów szynowych, tj. tramwajów, wagonów metra, lub wagonów i lokomotyw kolejowych), o łącznej powierzchni budynków co najmniej 8 000,00 m 2 , przy czym przebudowa powinna obejmować co najmniej zmiany w układzie konstrukcyjnym budynków zajezdni; b) dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) drogi co najmniej klasy D o długości co najmniej 5 km, wraz z co najmniej jednym skrzy owaniem wyposa onym w sygnalizację świetlną; c) dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) torowiska tramwajowego z siecią trakcyjną, o długości co najmniej 500 metrów toru pojedynczego (mtp); d) dokumentację projektową budowy lub przebudowy (modernizacji) stacji trakcyjnej: tramwajowej, kolejowej lub metra, wraz z urządzeniami. 9 W tym samym punkcie ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił wymóg przedło enia przez wykonawców na potwierdzenie spełniania wskazanych warunków udziału w postępowaniu wykazu wykonanych usług oraz dowodów na potwierdzenie nale ytego wykonania zamówień.

W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w lit. G.1 Zamawiający określił swoje wymogi co do sytuacji, w której wykonawca przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wiedzy i doświadczenia, będzie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego. Przywołując treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a tak e powołując się na regulację zawartą w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).

Zamawiający w pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu w ppkt 3 wskazał przewidywaną liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w liczbie 10 wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu.

Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. do dnia 4 lutego 2014 r., do Zamawiającego wpłynęło 10 wniosków, w tym wniosek zło ony przez Odwołującego.

We wniosku Odwołującego na str. 21-49 przedło ył on wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami na potwierdzenie ich realizacji. W wykazie wykonanych usług Odwołujący

wykazał się 11 usługami, w tym – jak zgodnie strony oświadczyły podczas rozprawy – na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia: − o którym mowa w pkt III.2.3) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, wykazał się usługami wskazanymi w pozycjach 1-4 wykazu usług, o którym mowa w pkt III.2.3) lit. c) ogłoszenia o zamówieniu, wykazał się usługami − wskazanymi w pozycjach 7-10 wykazu usług, o którym mowa w pkt III.2.3) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu, wykazał się usługą − wskazaną poz. 11 wykazu usług.

Na str. 56 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący zamieścił zobowiązanie podmiotu trzeciego (SENER Ingenieria y Sistemas S.A. z siedzibą w Hiszpanii) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z dnia 4 lutego 2014 r.

10 W toku czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2014 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, wskazując w tym wezwaniu na konieczność uzupełnienia wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających ich nale yte wykonanie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt III.2.3) lit. a), c) i d) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazał, e co do: usługi wymienionej w poz. 1 wykazu nie wykazano nale ytego wykonania tej usługi; − usługi wymienionej w poz. 2 wykazu wskazano usługę w toku jej realizacji i tym samym − nie wykazano nale ytego wykonania tej usługi; usług wymienionych w poz. 3 i 4 wykazu nie wykazano nale ytego wykonania tej − usługi, a ponadto wykazano, e wykonawca zrealizował projekt koncepcyjny, a nie dokumentację projektową; usług wymienionych w poz. 7-9 wykazu nie wykazano nale ytego wykonania tych − usług, a ponadto wykazano, e wykonawca zrealizował projekt koncepcyjny, a nie dokumentację projektową; usługi wymienionej w poz. 10 wykazu wykazano, e wykonawca zrealizował studium − wykonalności oraz studium alternatyw, a nie dokumentację projektową; usługi wymienionej w poz. 11 wykazu nie wykazano nale ytego wykonania tej usługi; − a ponadto wskazano, e dokumenty potwierdzające nale yte wykonanie ww. usług przez podmiot trzeci powinny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci.

Zamawiający podkreślił te , e pisemne zobowiązania podmiotu trzeciego (SENER Ingenieria y Sistemas S.A. z siedzibą w Hiszpanii), udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie Odwołującemu, nie wskazuje, jaki będzie zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia; nie wskazano – według Zamawiającego – w jakim zakresie podmiot trzeci udzieli wsparcia i doradztwa Odwołującemu, a u yte tam sformułowanie:

„w zakresie projektowania części zadań” jest zbyt ogólnikowe a zatem nie umo liwia Zamawiającemu dokonanie oceny czy Odwołujący będzie faktycznie dysponował zasobem innego podmiotu w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia.

Odwołujący w piśmie z dnia 18 marca 2014 r. zło y Zamawiającemu we wskazanym zakresie wyjaśnienia, wskazując m.in., e Sener Sp. z o.o. (Odwołujący) jest podmiotem, którego 100% właścicielem jest firma SENER Ingenieria y Sistemas S.A. z siedzibą w Hiszpanii, co wynika z odpisu KRS. Podkreślono, e określona osoba uprawniona do reprezentacji podmiotu trzeciego umocowała Odwołującego na podstawie załączonego do

11 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełnomocnictwo do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Odwołujący podkreślił te , e podmiot trzeci udostępni swoją wiedzę i doświadczenie poprzez pełny dostęp do baz danych in ynierskich, stałych konsultacji on-line lub poprzez wsparcie projektantów oddelegowanych czasowo do biura w Warszawie podczas realizacji przedmiotu umowy, zaś projektanci podmiotu trzeciego z poszczególnych bran koniecznych do prawidłowej realizacji umowy zapewnią stałe wsparcie zespołu projektowego w Warszawie. Wskazał, e

taka forma współpracy była wielokrotnie prowadzona pomiędzy firmami przy innych projektach. Odwołujący wyjaśnił równie , e nie ma wpływu na treść referencji wystawianych przez autonomicznego zamawiającego, gdy wykonawca nie mo e nakazać lub zakazać zamawiającemu umieszczania odpowiedniej treści dokumentu. Podkreślił, e jakiekolwiek negatywne zachowanie wykonawcy podczas realizacji zamówienia zostałoby wskazane, a skoro brak takich negatywnych informacji przyjmuje się, e umowa została wykonana nale ycie. Odwołujący wyjaśnił te , e Zamawiający w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu określił jedynie, i wymaga „dokumentacji projektowej” a jednym z elementów tej dokumentacji jest projekt koncepcyjny. Wyjaśnił te , e elementem Studium wykonalności i studium alternatywnego jest tak e dokumentacja projektowa pozwalająca Zamawiającemu ocenić przydatność planowanych rozwiązań nie tylko w formie opisowej, ale tym bardziej w formie dokumentacji projektowej.

Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując e Odwołujący został wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, e Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanych w pkt III.2.3) lit. a), c) i d) ogłoszenia o zamówieniu. I tak: co do warunku z lit. a) wskazano, e Odwołujący w tym zakresie wykazał prace − wymienione poz. 1-4 wykazu usług a adna z tych usług nie została potwierdzona nale ytym wykonaniem zamówienia, a ponadto usługa wykazana w poz. 2 pozostaje w trakcie realizacji (nie została jeszcze zrealizowana). W tym zakresie Zamawiający równie podkreślił, e wiedza i doświadczenie zostały tutaj wykazane przy udziale potencjału udostępnianego przez podmiot trzeci a Odwołujący nie wykazał w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia; nie uzupełnił on w tym względzie dokumentów pochodzących od pomiotu trzeciego a jedynie sformułował swoje własne wyjaśnienia w tym względzie.

12 co do warunku z lit. c) wskazano, e Odwołujący w tym zakresie wykazał prace − wymienione poz. 7-9 i 10 wykazu usług a adna z tych usług wymienionych w poz. 7-9 nie została potwierdzona nale ytym wykonaniem zamówienia, a ponadto co do usługi wymienionej w poz. 10 wykazu podniesiono te same wątpliwości co powy ej w kwestii korzystania tak e w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego. co do warunku z lit. d) wskazano, e Odwołujący w tym zakresie wykazał prace − wymienione poz. 11 wykazu usług a usługa ta nie została potwierdzona nale ytym wykonaniem zamówienia. W tym zakresie podniesiono równie te same wątpliwości co powy ej w kwestii korzystania tak e w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego.

Wskazana czynność Zamawiającego stała się podstawą zarzutów podniesionych w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.

Jednocześnie te Izba ustaliła, e Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2014 r. skierował do wykonawców zaproszenie do składania ofert, przekazując im postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutów związanych z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba uznała, e zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanych w pkt III.2.3) lit. a), c) i d) ogłoszenia o zamówieniu.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do kwestii rzekomego braku potwierdzenia w dokumentach przedło onych przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nale ytego wykonania wykazywanych przez tego wykonawcę zamówień. Izba dokonała analizy przedło onych przez Odwołującego dokumentów i stwierdziła, e ich treść potwierdza to, e określone usługi zostały wykonane przez wykonawcę prawidłowo. Faktycznie w dokumentach tych brak literalnego potwierdzenia, e: określone usługi zostały „wykonane nale ycie” (dokumenty te nie zawierają takiego

określenia). Przy ocenie dokumentów potwierdzających nale yte wykonane zamówienia nale y jednak wziąć pod uwagę całą treść dokumentu. Wystawcy tych dokumentów, podmioty, na rzecz których określone usługi były realizowane, potwierdzają ukończenie określonych prac, nie kwestionując w aden sposób ani zakresu wykonanych prac, czasu ich realizacji, ani te sposobu wykonania określonych dokumentacji. Sformułowania, którymi

13 posługują się wystawcy dokumentów mają pozytywny wydźwięk dla wykonawcy zamówień (np.: „przeprowadzono alternatywną analizę zgodną z rekomendacjami oraz procedurami stosowanymi przez Federalną Administrację Transportu USA” – str. 38 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Tym samym zatem – w ocenie Izby – skoro w treści wskazanych dokumentów nie wprowadzono adnych zastrze eń co do jakichkolwiek uchybień przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówień, nie mo na wysunąć twierdzenia, e wykonawca w sposób nieprawidłowy wykonał wykazywane przez siebie zamówienia w wykazie usług.

Powy sze – zdaniem Izby – wnikało z treści samego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i załączonych do niego dokumentów i bez znaczenia w tym względzie pozostaje wezwanie do uzupełniania dokumentów, skierowane w tym względzie przez Zamawiającego do Odwołującego.

Izba przy ocenie wskazanych kwestii nie brała pod uwagę dokumentów przedło onych przez Odwołującego w toku rozprawy, tj. protokołu odbioru prac dla projektu w Abu Dhabi z dnia 31 kwietnia 2012 r. wraz z fakturą, uznając, e dokumenty te jako zło one w toku postępowania odwoławczego, a nie w trakcie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowanych przez Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niezale nie jednak od tych dokumentów, jak wskazano powy ej – dokumenty zło one wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Odwołującego były wystarczające do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu co do nale ytego wykonania określonych prac. Dokumenty zło one przez Odwołującego na rozprawie co najwy ej dodatkowo mogą potwierdzać, e Odwołujący nale ycie wykonał wykazywane przez siebie usługi.

W drugiej kolejności Izba odniosła się do kwestii nieprawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego (SENER Ingenieria y Sistemas S.A. z siedzibą w Hiszpanii), który udostępnił Odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie co do usług wykazywanych w poz. 1, 2, 10 i 11 wykazu usług. W ocenie Izby wszystkie okoliczności w przedmiotowej sprawie wskazują, e Odwołujący w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów) powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego. Powy sze – zdaniem Izby – wnikało z treści samego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i załączonych do niego dokumentów i bez znaczenia w tym względzie pozostaje wezwanie do uzupełnienia dokumentów, skierowane w tym względzie przez Zamawiającego do Odwołującego.

Podkreślić nale y, e zło one przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przygotowane specjalnie dla Odwołującego w związku z ubieganiem się przez niego

14 o przedmiotowe, konkretne zamówienie publiczne (wskazano nazwę tego postępowania).

W swojej treści zobowiązanie to wskazuje wyraźnie elementy konieczne do wykazania przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego przez wykonawcę dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, a wynikające z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów, które mają wskazywać na rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego wskazuje bowiem na zakres udostępnianych wykonawcy zasobów innego podmiotu (wiedza i doświadczenie), okres, na jaki zostają one udostępnione (czas, w którym będzie wykonywane niniejsze zamówienie publiczne), sposób wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia (konsultacje i doradztwo w procesie projektowania), charakter stosunków, jaki będzie łączył podmiot trzeci z wykonawcą (umowa o współpracy) oraz zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia (wsparcie i doradztwo w zakresie

projektowania części zadań i pełny okres realizacji umowy). Wszystkie wskazane powy ej elementy zobowiązania podmiotu trzeciego, uwzględniając równie charakter przedmiotu zamówienia, wskazują, e Odwołujący w sposób realny będzie korzystał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z potencjału wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.

Przedmiotem zamówienia są bowiem usługi projektowania, przy realizacji których posłu enie się cudzym doświadczeniem w formie konsultacji i doradztwa w trakcie procesu projektowania jest obiektywnie i realnie mo liwe. Jest to bowiem potencjał o charakterze intelektualnym, know-how, zdobyte przez dany podmiot przy realizacji zamówienia poprzez wykonywania usług projektowych. Jeśli zatem to doświadczenie podmiotu trzeciego będzie przekazywane wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia poprzez poszerzenie zespołu projektantów wykonawcy o moce projektowe podmiotu trzeciego, będzie mo liwe realne wykorzystanie uzyskanej przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia w zakresie usług projektowych właśnie w czasie wykonywania takich usług dla Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zobowiązaniu wskazuje się te wyraźnie, e podmiot trzeci będzie świadczył Odwołującemu tak doradztwo, jak i konkretne wsparcie przy projektowaniu części zadań objętych przedmiotem zamówienia.

Nie bez znaczenia w tym zakresie jest te charakter stosunków istniejących pomiędzy Odwołującym a podmiotem trzecim, co zostało tak e wskazane w treści wniosku, jak równie dodatkowo wyjaśnione Zamawiającemu na skutek jego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak wynika z odpisu z KRS Odwołującego firma SENER Ingenieria y Sistemas S.A. z siedzibą w Hiszpanii jest jedynym udziałowcem Odwołującego (str. 8-9 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Mamy tu zatem do czynienia ze ścisłymi związkami o charakterze kapitałowym i gospodarczym istniejącymi pomiędzy tymi dwoma podmiotami. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego tak e wprost wskazano, e w związku

15 z niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi podmiotami zostanie zawarta umowa o współpracy. Dodatkowo w trakcie rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, e samodzielnie, bez zgody swojej spółki matki nie mo e podjąć adnych decyzji o ubieganiu się o dane zamówienie publiczne. Przy tego rodzaju stosunkach istniejących pomiędzy podmiotem trzecim a Odwołującym, który powołuje się na jego wiedzę i doświadczenie, jak te – jak wskazano powy ej - biorąc pod uwagę charakter niniejszego przedmiotu zamówienia, nie mo na kwestionować realności udostępnionego Odwołującemu potencjału przez podmiot trzeci. Z tych te względów Izba uznała, e niezasadnym było wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego z postępowania ze wskazanej przyczyny.

Izba stwierdziła, e tylko jeden z zarzutów odwołania nie potwierdził się. Nie potwierdził się mianowicie zarzut dotyczący wykazania przez Odwołującego - dla wypełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.3) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu - usługi wymienionej w poz. 2 wykazu usług. Odwołujący posłu ył się w tym zakresie usługą, która nie została jest zrealizowana. Podkreślić nale y, e zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 1 pkt 3) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający mo e ądać, a wykonawcy powinni przedstawić, wykaz wykonanych dostaw lub usług. Jedynie w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych ustawodawca dopuszcza wykazywanie się przez wykonawców usługami będącymi jeszcze w trakcie realizacji. W przedmiotowej sprawie nie mamy jednak do czynienia z takim charakterem usług (o charakterze ciągłym lub okresowym czy te poprawniej rzecz ujmując - stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy Pzp – usługami lub dostawami powtarzającymi się okresowo). Zamawiający w opisie warunku wiedzy i doświadczenia oczekiwał zrealizowania konkretnych dokumentacji projektowych, a nie świadczenia usług projektowania w jakimś nieokreślonym czasie, czy w sposób ciągły.

Powy sze jednak pozostaje bez wpływu na ocenę spełniania przez Odwołującego przywołanego warunku udziału w postępowaniu. Dla jego wypełnienia wystarczyło bowiem zgodnie z opisem warunku – wykazanie się realizacją jednej usługi. Tymczasem Odwołujący w swoim wykazie na potwierdzenie jego spełniania wykazał cztery usługi, z których trzy pozostałe – jak ustaliła Izba – potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i potwierdziło się naruszenie wskazanych

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

16 Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz ust. 2 ustawy Pzp i uznając, e stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł.

Przewodniczący

……………………… 17