Wyrok KIO 847/22 z 12 kwietnia 2022

Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach zamieszkałych na terenie Gminy Jedlnia Letnisko oraz z PSZOK w okresie od 1 kwietnia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.” ("Postępowanie”).

W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy PreZero Service Wschód Sp. z o.o., z siedzibą w Radomiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu dokonaniu wyboru oferty złożonej przez ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej jako „ATK”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty ATK w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i nieodrzucenie oferty ATK w Postępowaniu, pomimo że złożone przez tego wykonawcę pismo z dnia 14 marca 2022 r. w istocie nie stanowi wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i nie uzasadnia zastosowanej przez tego wykonawcę ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty, art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp

poprzez zaniechanie jego zastosowania i nieodrzucenie oferty ATK, jako zawierającej rażąco niską cenę, art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty ATK w Postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ATK jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty ATK.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy Gminy Jedlnia-Letnisko oraz z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, a także wyposażenie nieruchomości w worki na odpady. W Postępowaniu złożono trzy oferty: ofertę Odwołującego, ofertę ATK oraz ofertę Konsorcjum Interbud sp. z o.o., EKO-ESTETYKA sp. j. i EKOLA sp. z o.o. Jako najkorzystniejsza w dniu 15 marca 2022 r. została wybrana oferta ATK. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.

Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2022 r. wezwał wykonawcę ATK do złożenia wyjaśnień cen budzących jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, że:

a) cena jednostkowa netto w ofercie ATK za odpad o kodzie 15 01 01 tj. „opakowania z papieru i tektury” wynosi 200,00 zł, a orientacyjna ilość odpadów w okresie trwania umowy wynosi 60 ton, b) cena jednostkowa netto w ofercie ATK za odpad o kodzie 20 01 01 tj. „papier i tektura” wynosi 5 000,00 zł, a orientacyjna ilość odpadów w okresie trwania umowy wynosi 100 kg.

Zamawiający w treści ww. wezwania nadmienił, iż zgodnie z objaśnieniem nr 3) zdanie szóste w załączniku do Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów „Odpady opakowaniowe, klasyfikuje się w podgrupie 15 01, a nie w podgrupie 20 01.

W związku z powyższym, Zamawiający wezwał wykonawcę ATK do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych.

Ponadto, oprócz powyższego żądania Zamawiający wezwał ATK do potwierdzenia faktu pełnej świadomości i gotowości do realizacji odbioru o kodzie 15 01 01 0 przewidywanej do końca roku ilości 60 ton oraz odbioru odpadów o kodzie 20 01 01 0 przewidywanej do końca roku ilości 100 kg.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na tak wystosowane wezwanie, ATK w dniu 14 marca 2022 r. złożył bardzo lakoniczne wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego nie sprostały wymogowi z art. 224 ust. 5 ustawy. Zdaniem Odwołującego, wykonawca ATK wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu nie obalił domniemania, że jego cena lub koszt jest rażąco niska, a które to domniemanie powstaje wraz z wystosowaniem wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Prawidłowa ocena tych wyjaśnień powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że oferta ATK zawiera rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego, wykonawca ATK w swoim piśmie z dnia 14 marca 2022 r. poprzestał wyłącznie na gołosłownym „potwierdzeniu” pełnej świadomości i gotowości do realizacji odbioru odpadów o kodzie 15 01 01 o przewidywanej do końca roku ilości 60 ton oraz odbioru odpadów o kodzie 20 01 01 0 przewidywanej do końca roku ilości 100 kg za podaną w ofercie cenę. Oprócz powyższego, ATK dodał praktycznie jedno zdanie, które nijak przystaje do treści wezwania Zamawiającego. ATK wymijająco odniósł się do ceny za odbiór odpadów o kodzie 20 01 01 wskazując, iż cena odebrania tego rodzaju odpadu jest wyższa,

ponieważ występuje niewielka jego ilość tj. 100 kg. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie pytał wykonawcy dlaczego cena odbioru odpadu o kodzie 20 01 01 jest wyższa od ceny za odbiór odpadów o kodzie 15 01 01. Wykonawca miał wykazać, iż jest w stanie wykonać zamówienie za podane przez siebie ceny, czego nie uczynił. Wbrew natomiast żądaniu Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do ceny.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że wyjaśnienia wykonawcy są lapidarne, ogólnikowe i w żaden sposób nie dowodzą, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a wręcz pozwalają na stwierdzenie, że wykonawca ATK podszedł do przedmiotowego wezwania co najmniej „nonszalancko”.

Zdaniem Odwołującego, powyższe dyskwalifikuje wyjaśnienia ATK w kontekście art. 224 ust.

6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W rezultacie oferta ATK powinna zostać odrzucona.

Taka ocena znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 22 maja 2019 r. o sygn. KIO 809/19, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r. sygn. XXIII Ga 967/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 255/18, wyrok z dnia 7 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 173/22, wyrok z dnia 13 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2192/21.

W ocenie Odwołującego, pismo ATK datowane na dzień 14 marca 2022 r. trudno sklasyfikować jako wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a już na pewno nie można go uznać za uzasadniające podane w ofercie ceny/koszty. W tym kontekście słusznie uznaje się, że „Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 Pzp powinien poddać ją bardzo gruntownej analizie. W pierwszej kolejności powinien ustalić, czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 PZP. W orzecznictwie KIO wielokrotnie bowiem podkreślano, że nie każde pismo składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą pozwalać zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, w jakim wykonawca był wzywany.” (A. Matusiak, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M.

Jaworska, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 626).

Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby zaakceptować pismo wykonawcy ATK z dnia 14 marca 2022 r. i dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W świetle powyższego, oferta ATK podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy Gminy JedlniaLetnisko oraz z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, a także wyposażenie nieruchomości w worki na odpady.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono trzy oferty: ofertę Odwołującego, ofertę ATK oraz ofertę Konsorcjum Interbud sp. z o.o., EKO-ESTETYKA sp. j. i EKOLA sp. z o.o.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2022 r. wezwał wykonawcę ATK do złożenia wyjaśnień cen budzących jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, że: a) cena jednostkowa netto w ofercie ATK za odpad o kodzie 15 01 01 tj. „opakowania z

papieru i tektury” wynosi 200,00 zł, a orientacyjna ilość odpadów w okresie trwania umowy wynosi 60 ton, b) cena jednostkowa netto w ofercie ATK za odpad o kodzie 20 01 01 tj. „papier i tektura” wynosi 5 000,00 zł, a orientacyjna ilość odpadów w okresie trwania umowy wynosi 100 kg.

Zamawiający w treści ww. wezwania wskazał, iż zgodnie z objaśnieniem nr 3) zdanie szóste w załączniku do Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów „Odpady opakowaniowe, klasyfikuje się w podgrupie 15 01, a nie w podgrupie 20 01. Zamawiający wezwał wykonawcę ATK do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Ponadto, Zamawiający wezwał ATK do potwierdzenia faktu pełnej świadomości i gotowości do realizacji odbioru o kodzie 15 01 01 0 przewidywanej do końca roku ilości 60 ton oraz odbioru odpadów o kodzie 20 01 01 0 przewidywanej do końca roku ilości 100 kg.

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca ATK w dniu 14 marca 2022 r. złożył następujące wyjaśnienia: „Na podstawie pisma z dnia 11.03.2022 roku wzywającego do złożenia wyjaśnień cen budzących wątpliwość co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia potwierdzamy fakt pełnej świadomości i gotowości do realizacji odbioru odpadów o kodzie 15 01 01 o przewidywanej do końca roku ilości 60 ton oraz odbioru odpadów o kodzie 20 01 01 o przewidywanej do końca roku ilości 100 kg. W związku z powyższym wyjaśniamy, iż koszt zebrania odpadów o kodzie 20 01 01 jest wyższy ponieważ występuje niewielka jego ilość tj.100kg z terenu całej gminy a okres wytworzenia tej ilości odpadów jest dość rozległy. Nie mniej przy założeniu, że będzie to określona w SIWZ ilość tj. 100 kg daje kwotę netto 500 zł w całym okresie świadczenia usługi. Jednocześnie zapewniamy, że klasyfikacja odpadów nie jest dokonywana przez pracowników naszego przedsiębiorstwa, ale prowadzona i dokonywana właściwie przez wykwalifikowanych pracowników instalacji przejmującej odpady na podstawie określających to przepisów.

Izba ustaliła, że w dniu 15 marca 2022 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy ATK jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień oraz (ii) w sytuacji, gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Nie ulega wątpliwości, że pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem wykonawca ATK złożył wyjaśnienia. Zdaniem jednak Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzały realności ceny za realizację zamówienia.

Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą ograniczyć się do ogólnych zapewnień co do realizacji przedmiotu zamówienia po cenach wskazanych w formularzu oferty. Twierdzenia wykonawcy winny znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ, wymagań Zamawiającego i przedstawić konkretne, wiarygodne i rzetelne analizy, potwierdzone odpowiednimi dowodami kosztów realizacji zamówienia. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na

nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień.

Oczywistym jest bowiem, że- rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się do generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy ATK złożone w dniu 14 marca 2022 r. nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej za odpady o kodzie 15 01 01 oraz 20 01 01. Treść wyjaśnień ogranicza się do zapewnienia złożonego przez wykonawcę, że zrealizuje przedmiot zamówienia po cenach wskazanych w ofercie.

Wykonawca ATK nie przedstawił żadnej analizy kosztów cen jednostkowych odpadów o kodzie 15 01 01, jak również odpadów o kodzie 20 01 01. Przedstawione analiza w piśmie wykonawcy ATK złożonym podczas rozprawy jest spóźniona. Przedmiotem oceny Zmawiającego były wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w dniu 14 marca 2022 r.

Okoliczności przywołane przez Przystępującego w piśmie nie znajdują odzwierciedlenia w wyjaśnieniach. Przedmiotem zaś oceny Izby jest czynność Zamawiającego polegające na ocenie wyjaśnień z dnia 14 marca 2022 r.

Należy podkreślić, że ustawodawca obarczył wykonawcę ciężarem wykazania realności ceny za realizację zamówienia. Elementem takiego procesu wykazania jest złożenie przez wykonawcę wyliczeń co do kosztów realizacji zamówienia i dowodów. Niewątpliwie z uwagi na przedmiot zamówienia na koszty realizacji zamówienia składają się koszty pracy ludzkiej, koszty związane z zapewnieniem środków transportu, koszty związane z zagospodarowaniem odpadów, również w zakresie frakcji odpadów objętych treścią wezwania przez Zamawiającego. W wyjaśnieniach wykonawcy ATK brak jest jakichkolwiek danych, analiz czy opisu uwarunkowań, które uzasadniały przyjęty poziom wyceny kosztów.

Odnosząc się do argumentów Zamawiającego oraz Przystępującego co do charakteru wezwania skierowanego do wykonawcy w dniu 11 marca 2022 r., Izba uznała oba stanowiska za niezasadne. Treść wezwania podlega w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Jest to narzędzie gwarantujące równe traktowanie wykonawców w procesie badania i oceny ofert. Dokonując takiej wykładni pisma z dnia 11 marca 2022 r., Izba wskazuje, że już w pierwszym zdaniu Zamawiający wskazał podstawę prawną wezwania tj. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej części pisma, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazuje, że wzywa do złożenia wyjaśnień cen budzących wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający również wezwał wykonawcę do złożenia dowodów potwierdzających wyleczenia kosztów realizacji zamówienia w części dotyczącej cen jednostkowych netto odpadów o kodzie 15 01 01 oraz 20 01 01. Za bezpodstawną zatem uznać należy argumentację Zmawiającego i Przystępującego, że intencją Zamawiającego było tylko wyjaśnienia treści oferty, nie zaś weryfikacja cen jednostkowych. Badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu nie może opierać się niewyrażonych w treści pism intencjach Zamawiającego. Gdyby dopuścić taką możliwość, obiektywizm i uczuciowe konkurowanie wykonawcy, podlegałoby ocenie względem subiektywnych intencji Zamawiającego, niewyrażonych w dokumentacji postępowanie. To zaś jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ATK w dniu 14 marca 2022 r. Złożone wyjaśnienia nie uczyniły zadość treści wezwania Zamawiającego z dnia 11 marca 2022 r. Nie zawierały żadnych wyliczeń ani uzasadnienia co do przyjętych wyceny cen jednostkowych odpadów o kodzie 15 01 01 oraz 20 01 01. Tym samym, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ATK na podstawie art. 224

ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

...............................

10