Wyrok KIO 844/14 z 22 maja 2014

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca z

siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej równie „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:

Dostawa wyposa enia medycznego. Postępowanie zostało podzielone na części.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ył odwołanie - dla zadania nr 4 - na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niewniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
3. naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty która w rozumieniu ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert taką nie jest.

W związku z powy szym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
2. uniewa nienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

3 Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:

Odwołujący wskazał, i zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w postępowaniu wniesienia wadium w zakresie zadania nr 4 w kwocie 5100 zł.

Zgodnie z pkt 8.1.SIWZ Zamawiający ąda od Wykonawców wniesienia wadium obejmujące cały okres związania ofertą.

Zgodnie z treścią z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących wadium nale ało wnieść wadium w następujący sposób:

1. 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
2. 3. Wadium mo e być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: (...)
3. gwarancjach ubezpieczeniowych(nieodwołalnych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze ądanie); 8.5. W przypadku wniesienia wadium w pozostałych formach, oryginał wadium nale y zło yć do dnia 30.12.2013r. do godz.09:00, w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień Publicznych (pok. 50 budynek administracji).
4. 6. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz z wyjątkiem okoliczności obligujących Zamawiającego do zatrzymania wadium.
5. 7. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, je eli jego wniesienia ądano.
6. 9. Zamawiający ąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, je eli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu wniósł on na wymagany termin związania ofertą (zgodnie z pkt. 9.1.SIWZ) wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji

wadialnej w wymaganej kwocie oraz formie. Ponadto dokonał zło enia oryginału gwarancji zgodnie z SIWZ w miejscu wskazanym przez Zamawiającego z jednoczesnym załączeniem do oferty kopii gwarancji.

W trakcie postępowania Zamawiający w dniu 6 marca br dokonał czynności uniewa nienia postępowania w zakresie przedmiotowego zadania, z jednoczesnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Wobec powy szej decyzji Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 marca 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa KIO, wobec którego Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. uwzględnił je w całości.

4 W dniu 4 kwietnia 2014 r. Zamawiając wezwał Odwołującego do ponownego wniesienia wadium na przedłu ony okres związania ofertą wraz z przedłu eniem związania ofertą.

W dniu 9 kwietnia 2014 r. Odwołujący zło ył w odpowiedzi na powy sze wezwanie Zamawiającego oświadczenie w sprawie przedłu enia terminu związania ofertą do dnia 14 czerwca 2014 r. wraz Aneksem nr 1 do Gwarancji wadialnej nr 998 A-375273.

Zamawiający uznał, i Odwołujący nie wniósł wadium do upływu wyznaczonego terminu gdy jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania Zamawiający nie posiada gwarancji wadialnej do której zło ony został aneks.

W ocenie Odwołującego wykonawca dokonał skutecznie czynności przedłu enia terminu związania ofertą i ma status wykonawcy. Odnosząc się do treści gwarancji wadialnej wskazał, e gwarancja ta wystawiona została przez UNIQA TU SA z siedzibą w Łodzi.

Ponadto gwarancja ta zgodnie z jej treścią stanowi wobec Beneficjenta, jakim jest nieodwołanie oraz bezwarunkowo zobowiązanie do zapłaty sumy Zamawiający, gwarancyjnej, na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta zawierające oświadczenie o wystąpieniu przesłanki do zatrzymania wadium zgodnie z ustawą Pzp. Gwarant oświadcza w gwarancji, i dokona wypłaty z tytułu gwarancji wadialnej w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania podpisanego przez odpowiednio umocowane osoby uprawnione do reprezentacji Beneficjenta. Dodatkowo Gwarancja zawiera zobowiązanie odnośnie terminu jej wa ności w przedziale od dnia 10 lutego 2014 do 10 kwietnia 2014 r. Gwarancja ta wygasa automatycznie i całkowicie jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie dostarczone do Gwaranta w ww. terminie. Dodatkowo gwarancja nie zawiera zastrze eń związanych z formą gwarancji na jaką winien powołać się ew.

Beneficjent wzywając Gwaranta do wypłaty sumy wadialnej. Z powy szego wynika – w ocenie Odwołującego - e o ile takie wymaganie nie zostało w jej treści sformułowane, podstawą roszczenia Beneficjenta jest zdarzenie objęte gwarancją (przesłanki zatrzymania wadium w rozumieniu ustawy Pzp) a Gwarant nie warunkuje wypłaty sumy wadialnej od określonej formy gwarancji jaką dysponuje Beneficjent ądając wypłaty. Gwarant czyni podstawą wypłaty wadium następujące elementy: - zaistnienie przesłanki zatrzymania wadium (powołane w treści gwarancji), - pisemne wezwanie do zapłaty Beneficjenta (Zamawiającego) zawierające oświadczenie o wystąpieniu przesłanki do zatrzymania wadium zgodnie z ustawą Pzp, - wezwanie podpisane przez osoby upowa nione po stronie Beneficjenta Gwarancji.

Według Odwołującego gwarancja wadialna przetargowa nr 998 A-375273 zabezpieczała (w pierwotnym terminie jej wa ności) ofertę Odwołującego do dnia 10 kwietnia 2014 r. włącznie.

5 W dniu 7 kwietnia 2014 r. (a więc przed upływem terminu wa ności gwarancji w jej pierwotnym terminie) Gwarant dokonał czynności przedłu enia gwarancji nr 998 A-375273 do dnia 14 czerwca 2014 r. z jednoczesnym oświadczeniem, i pozostałe warunki ww. gwarancji nie ulegają zmianie a tak e, i aneks stanowi integralną część ww. gwarancji. W dniu 8 kwietnia 2014 r. Odwołujący (tak e przed upływem terminu pierwotnego zobowiązania Gwaranta) dostarczył Zamawiającemu Aneks, którego treść powołuje się na Gwarancję wadialna nr 998 A-375273 z jej przedłu eniem przy pozostawieniu pozostałych jej warunków bez zmian. Pierwotna gwarancja wadialna nie została na skutek fizycznego zwrotu jej oryginału do Gwaranta ubezskuteczniona. Został zwrócony oryginał tego dokumentu jednak

wraz z ofertą, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego Odwołujący na s. 32 oraz 33 oferty załączył do oferty jej kopię dodatkowo poświadczając jej treść za zgodność z oryginałem.

Zdaniem Odwołującego nie jest zatem tak, i na skutek czynności fizycznego zwrotu oryginału gwarancji Zamawiający nie posiada gwarancji wadialnej do której zło ony został aneks. Zamawiający w ka dej chwili mo e skutecznie wnosząc roszczenie o wypłatę sumy wadialnej z tytułu powołanej gwarancji nr 998 A-375273 wskutek przedłu enia jej wa ności Aneksem przy utrzymaniu pozostałych warunków wypłaty otrzymać kwotę 5100,00 zł.

Według Odwołującego nie ma i nie było w gwarancji wadialnej wymogu legitymowania się wraz z przedstawianym roszczeniem przez Beneficjenta wobec Gwaranta oryginałem gwarancji wadialnej. Wystarczającym do skutecznej wypłaty wadium jest nadal powołanie się na nią wraz z aneksem, uprawnionego z niej Beneficjenta, bez konieczności okazania oryginału samej gwarancji. Stanowisko powy sze potwierdza tak e oświadczenie przedstawiciela Gwaranta. Dokument przedłu ający wa ność wniesionej gwarancji wadialnej odnosi się do gwarancji podstawowej i modyfikuje jedynie jej termin wa ności. Stanowisko Odwołującego potwierdza tak e orzecznictwo KIO tak np. wyrok z dnia 6 kwietnia 2011 r.

sygn. akt

KIO 628/11:

Według Odwołującego dokonał on na wezwanie Zamawiającego przedłu enia wa ności wniesionego wadium czego skutkiem jest uznanie, i brak wobec powy szego wobec Odwołującego - podstawy wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko wskazał, i Zamawiający w dniu 6 marca 2014 r. poinformował wykonawcę o uniewa nieniu postępowania w odniesieniu do zadania 4. W związku z powy szym działając zgodnie z art.

46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) Zamawiający w dniu 13 marca 2014 r. zwrócił wykonawcy

6 wadium. Wykonawca w dniu 17 marca 2014 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie. Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. wniósł odpowiedź na odwołanie uwzględniając w całości zarzuty postawione w odwołaniu. W dniu 4 kwietnia 2014 r Zamawiający przekazał wykonawcy „Wezwanie do ponownego wniesienia wadium wraz z wniesieniem nowego wadium na przedłu ony okres związania ofertą oraz o przedłu enie terminu związania ofertą". Zgodnie z Wezwaniem wykonawca winien był wnieść wadium w nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 kwietnia 2014 r. do godz. 09:00. W dniu 9 kwietnia 2014 r. o godz. 10:01 wpłynęło do Zamawiającego oświadczenie wykonawcy XYLION Medical Systems sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Poznaniu przedłu ające „termin związania ofertą do 14 czerwca 2014 r. wraz jednoczesnym przedłu eniem wa ności wadium".

Załącznikiem do oświadczenia wykonawcy był ANEKS nr 1 do gwarancji wadium nr 998-A375273. W związku z powy szym Wykonawca nie wniósł wadium do upływu wyznaczonego terminu jego wnoszenia, poniewa Zamawiający nie posiada Gwarancji Wadium nr 998-A375273 z dnia 22 stycznia 2014 r. do której został zło ony Aneks nr 1.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu jak równie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, e Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie , e wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 29 kwietnia 2014 r.

7 Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2014 r.) wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące postanowienia:

Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w postępowaniu wniesienia wadium w zakresie zadania nr 4 w kwocie 5100 zł. Zgodnie z pkt 8.1.SIWZ Zamawiający ądał od Wykonawców wniesienia wadium obejmujące cały okres związania ofertą.

Zgodnie z treścią z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących wadium nale ało wnieść wadium w następujący sposób:

1. 4. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
2. 5. Wadium mo e być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: (...)
3. gwarancjach ubezpieczeniowych(nieodwołalnych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze ądanie); 8.8. W przypadku wniesienia wadium w pozostałych formach, oryginał wadium nale y zło yć do dnia 30.12.2013r. do godz.09:00, w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień Publicznych (pok. 50 budynek administracji).
4. 9. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub uniewa nieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz z wyjątkiem okoliczności obligujących Zamawiającego do zatrzymania wadium.
5. 10. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, je eli jego wniesienia ądano.
6. 9. Zamawiający ąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, je eli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.

Odwołujący w zadaniu nr 4 zło ył ofertę w niniejszym postępowaniu.

8 Zamawiający w dniu 6 marca 2014 r. poinformował wykonawcę o uniewa nieniu postępowania w odniesieniu do zadania 4. W związku z powy szym działając zgodnie z art.

46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) Zamawiający w dniu 13 marca 2014 r. zwrócił wykonawcy wadium.

Odwołujący w dniu 17 marca 2014 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.

Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. wniósł odpowiedź na odwołanie uwzględniając w całości zarzuty postawione w odwołaniu.

W dniu 4 kwietnia 2014 r Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 46 ust 3 ustawy Pzp do ponownego wniesienia wadium, wniesienia nowego wadium na

przedłu ony okres związania ofertą zabezpieczającego ofertę do dnia 14 czerwca 2014 r.

Wykonawca był zobowiązany do ponownego wniesienia wadium w nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 kwietnia 2014 r. do godz.09:00. Wniesienia wadium nale ało dokonać w kwocie i na zasadach określonych w pkt. 8 SIWZ. Zamawiający poinformował, e niedokonanie przez wykonawcę ponownego wniesienia wadium będzie – zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Ponadto działając na podstawie przepisu art.85 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się o wyra enie zgody na przedłu enie terminu związania ofertą o okres 60 dni. W przypadku przychylenia się wykonawcy do wniosku Zamawiającego przedmiotową zgodę nale ało zło yć do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 15 kwietnia 2014 r. do godz. 09:00 w formie pisemnej w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień Publicznych (pok. nr 50) lub przesłać - zgodnie z ustalonym w pkt 7 SIWZ sposobem porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami.

W dniu 9 kwietnia 2014 r. o godz. 10:01 wpłynęło do Zamawiającego oświadczenie Odwołującego przedłu ające „termin związania ofertą do 14 czerwca 2014 r. wraz jednoczesnym przedłu eniem wa ności wadium". Załącznikiem do oświadczenia wykonawcy był ANEKS nr 1 do gwarancji wadium nr 998-A-375273.

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4: oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

9

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww. Izba postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

Bezspornym w niniejszym postępowaniu jest to, e Zamawiający przed wezwaniem Odwołującego w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Zasadnym w tym miejscu jest przywołanie treści art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ustępu 1, je eli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp Przedłu enie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłu eniem okresu wa ności wadium na przedłu ony okres związania ofertą. Je eli przedłu enie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłu enia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Z powy szych przepisów jednoznacznie wynika, e wezwanie w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp powinno być poprzedzone wyborem oferty najkorzystniejszej, t.j. wykonawcy do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten w sposób jasny i precyzyjny wskazuje, e Zamawiający mo e ądać wniesienia wadium ponownie, w przypadku gdy oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, e Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, ale po uprzednim wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym.

Zatem wykonawca Odwołujący się, wobec wezwania Zamawiającego zachował się prawidłowo, przedłu ył termin związania ofertą oraz zło ył aneks do gwarancji, a wobec faktu

10 e jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 4 nie miał obowiązku składania Zamawiającemu oryginału – zwróconej mu przez Zamawiającego – gwarancji wadialnej.

Nie mo na zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, e oświadczenie o terminie związania ofertą wraz z aneksem zostało wniesione po terminie. Wykonawca składając oświadczenie był jeszcze związany ofertą, a powy sze wezwanie dotyczyło przedłu enia terminu związania ofertą i zgodnie z tym wezwaniem wykonawca miał czas do 15 kwietnia 2014 r., z którego to obowiązku wywiązał się w sposób prawidłowy. Zatem wobec powy szego czynność Zamawiającego z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp powinna być poprzedzona wyborem oferty najkorzystniejszej (oferty wykonawcy, którego wezwanie dotyczy), o czym świadczy w sposób niebudzący wątpliwości – literalne brzmienie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji czynność Zamawiającego dokonana na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp była czynnością przedwczesną, wobec jasno brzmiącej treści art. 46 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający, aby wyciągać negatywne konsekwencje w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sam musi dochować nale ytej staranności, - i je eli wezwał wykonawcę w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp – dokonać wszystkich wymaganych przepisami prawa czynności.

Zatem Zamawiający powinien ponowić czynność wezwania wykonawcy w trybie art.

46 ust. 3 ustawy Pzp, t.j. po spełnieniu wszystkich przesłanek przewidzianych tą procedurą w szczególności po uprzednim wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wobec przedstawionej powy ej argumentacji nie mają znaczenia - w tak zaistniałym stanie faktycznym - składane przez strony dowody.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający zobowiązany jest do uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniewa nienia czynności oceny ofert, a tak e uniewa nienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 4, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

11 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2 b) ww. rozporządzenia.

Przewodniczący

…………………….

12