Wyrok KIO 787/20 z 23 czerwca 2020

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz Gminy Pasłęk z siedzibą w Pasłęku kwotę 3.783 zł 60 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset osiemdziesięciu trzech złotych sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący

.........................

Sygn. akt

KIO 787/20

Uz as adnienie Gmina Pasłęk z siedzibą w Pasłęku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Miasta - Remont murów obronnych w Pasłęku - Roboty budowlane.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 marca 2020r. poz. 521735-N-2020.

7 kwietnia 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącą w Gronowie Górnym działalność gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe, zwanej dalej „przystępującym”.

Wobec:

1. zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
2. czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 12 kwietnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego, gdyż robota wskazana jako Zadanie 2 w Wykazie Robót nie została ukończona i nie jest robota budowlaną w myśl ustawy Prawo budowlane;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, że przedstawienie zaświadczenia z dnia 14.02.2020 r. stanowić może zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo wprowadzające zamawiającego w błąd, że przystępujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, iż informacje zawarte w zaświadczeniu z dnia 14.02.2020 r. wystawionym na potwierdzenie należytego wykonania Zadania 2 z Wykazu Robót złożonego przez przystępującego stanowią informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i 22a ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jej oferty pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby mającej pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych;
5. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaakceptowanie samowolnego uzupełnienia dokumentów przez przystępującego w zakresie Wykazu Robót podczas, gdy uzupełnianie oświadczeń i dokumentów może następować wyłącznie na wezwanie zamawiającego;
6. innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji z dnia 07.04.2020 r. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2. wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jej oferty oraz przeprowadzenie ponownego badania ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z działem V. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ust. 2 pkt. 2 „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: a) posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac konserwatorskich i robót

budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) brutto z czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m2; Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VII. SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.”

„1. Zamawiający, przed udzieleniem zamówienia, zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedstawienia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia (wszystkich lub wybranych) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt V. 2. SIWZ , to jest: (...) b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 6 do SIWZ)."

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27.03.2020 r. przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do pisma wykonawca ten załączył wykaz robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wykazie zostały wymienione trzy zadania. Jako Zadanie 2 wykonawca wskazał „Modernizację dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu” - roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 PLN.

Odwołujący wskazał, że do wykazu robót załączono zaświadczenie, datowane na 14.02.2020 r., podpisane przez Antoniego Klechę, właściciela Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” z siedzibą w Elblągu, w treści którego wskazano, iż M. G. wykonała, wydzielony przez zaświadczającego etap prac budowlanokonserwatorskich, którego zakres obejmował m.in. roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o pow. całkowitej 200 m2 oraz roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w ilości całkowitej 1100 m2. W zaświadczeniu wskazano, iż wyspecyfikowany zakres został odebrany przez inwestora - Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków Oddział w Elblągu.

Zdaniem odwołującego wykaz robót w zakresie Zadania 2 oraz powyższe zaświadczenie nie potwierdza spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż dotyczy robót, które nie zostały ukończone, a ponadto nie można tego zakresu prac uznać za spełniający warunki postawione przez Zamawiającego, jako że nie stanowi wydzielonego zadania i przedmiotu odbioru kwitującego należyte ich wykonanie. Według odwołującego inwestycja polegająca na modernizacji dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu nie została ukończona. Argumentował, że zgodnie ze wzorem umowy oraz SIWZ w tym postępowaniu, terminem wykonania zamówienia jest wrzesień 2020 r. Nie zostały również ukończone roboty polegające na renowacji elewacji gotyckiego muru, stanowiące część inwestycji, w tym nie zostały nawet ukończone roboty stanowiące renowację elewacji wschodniej budynku, stanowiące część renowacji murów gotyckich. Według odwołującego zachodzi również uzasadniona wątpliwość, czy roboty wykonane przez przystępującego na tym zadaniu zostały odebrane przez inwestora w sposób kwitujący należyte ich wykonanie, jak również przez konserwatora zabytków.

Odwołujący wskazał, iż nawet naoczne sprawdzenie Centrum Sztuki GALERIA EL w Elblągu pozwala na stwierdzenie, że renowacja elewacji byłego kościoła NMP do dnia dzisiejszego nie została ukończona. Z naocznych oględzin wynika, iż nie została ukończona

renowacja jakiegokolwiek fragmentu tej elewacji. Praktycznie cała powierzchnia elewacji jest zastawiona rusztowaniami, mur gotycki pod siatką zabezpieczającą otulającą rusztowania wygląda tak jakby nie był nawet w trakcie renowacji. Nieliczne z miejsc, przy których nie ma rusztowania i siatki zabezpieczającej, i na których widać efekt wykonania wstępnych prac renowacyjnych, są pełne ubytków, które na bieżąco są uzupełniane przez aktualnego wykonawcę robót. Odwołujący wywiódł, że stan elewacji zewnętrznej Centrum Sztuki GALERIA EL jest doskonale widoczny na dokumentacji fotograficznej wykonanej w dniu 7 kwietnia 2020 r., którą załączył do odwołania jako dowód.

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z dokumentacją przetargową inwestycji pn.

Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu, przedmiotem zamówienia były dwa zadania: a) wykonanie robót budowlano-konserwatorskich oraz b) modernizacja urządzeń technologii widowiskowej. Roboty budowlano-konserwatorskie miały polegać na wykonaniu:

1. drenażu z podłączeniem do kanalizacji deszczowej,
2. izolacji przeciwwilgociowa elewacji południowej,
3. okien,
4. robót konserwatorskich ścian,
5. rynien i rur spustowych,
6. tynków wewnętrznych prezbiterium,
7. zabezpieczeń istniejących elementów wyposażenia wnętrza (ścian, posadzek, szklanego pomostu),
8. wykonaniu dokumentacji powykonawczej.

Odwołujący wskazał, że dokumentacja projektowa opisująca przedmiot zamówienia została podzielona na poszczególne zakresy. W odniesieniu do robót konserwatorskich ścian, zgodnie z Projektem Wykonawczym (pkt. 1.2) dla remontu ścian oraz wykonania zabezpieczeń przeciwwilgociowych kościoła Galerii El w Elblągu wskazano, iż przedmiotem inwestycji w zakresie remontu ścian jest realizacja naprawy elewacji południowej i wschodniej kościoła NMP w Elblągu (obecnie Galerii EL). Przedmiotem projektowanej naprawy miało być (str. 10 projektu wykonawczego): - sporządzenie dokumentacji fotograficznej; - ustawienie rusztowań; - pobranie próbek; - oczyszczenie muru; - usunięcie elementów wtórnych - odtworzenie pierwotnych; - wzmocnienie osłabionych partii; - uzupełnienie ubytków; - odsolenie murów; - wykonanie izolacji i drenażu; - remont okien; - naprawa tynków wewnętrznych; - zabezpieczenie elementów wnętrza na czas remontu.

Odwołujący nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach tej inwestycji są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei są częścią całej inwestycji. Wywodził, że konserwacja wątku ceglanego, stanowiąca przedmiot referencji, jest tylko częścią programu naprawczego pozycji 5.1. Mury i przypory.

Działania naprawcze dotyczące wątku ceglanego zostały opisane na stronach 15-17 projektu wykonawczego i odpowiadają zakresowi opisanemu w referencjach dla Zadania 2

przedstawionego w wykazie robót przystępującego. Odwołujący argumentował, że choćby z tego opisu wynika, iż zakres stanowiący przedmiot spornych referencji jest tylko małym wycinkiem inwestycji, nie stanowiącym zadania w myśl działu V ust. 2 pkt. 2 a) SIWZ i nie stanowi robót budowlanych prawidłowo ukończonych. W prawie zamówień publicznych uznaje się, iż aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia należy złożyć wykaz robót z dowodami, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zgodnie z definicją legalną zawartą w ustawie Prawo budowlane, jeśli w ustawie jest mowa o robotach budowlanych należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W orzecznictwie jednoznacznie podkreśla się, iż w wyniku wykonania robót budowlanych powstaje obiekt, a więc samoistna całość pod względem technicznym.

Odwołujący wskazał, że jeśli nawet uznać zakres określony w spornej referencji jako remont, to zgodnie z definicją legalną, kiedy mowa o remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Więc jeśli zadaniem wskazanym przez przystępującego w Wykazie Robót był remont, to powinien doprowadzić do odtworzenia stanu pierwotnego, czyli stanowić zamkniętą całość.

Zdaniem odwołującego, nawet gdyby przyjąć najbardziej korzystną dla wykonawcy interpretację, czyli, że obiektem, czyli zamkniętą całością mogącą stanowić robotę budowlaną, w myśl ustawy Prawo budowlane, jest renowacja samego wątku ceglanego muru gotyckiego, to nawet tego zakresu przystępujący nie wykonał w całości.

Odwołujący wskazał, że w załączonym do dokumentacji projektowej inwestycji pn.

„Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL” obmiarze dla prac budowlano-konserwatorskich wyspecyfikowano wielkości powierzchni dla poszczególnych murów gotyckich. W pozycji nr 19 wskazano, iż renowacja murów fundamentowych, stanowiąca pierwszą pozycję z referencji dla Zadania 2 obejmie powierzchnię 199,575 m2. I w tym miejscu referencja jest zgodna z obmiarem, zresztą wystawiający sam opisuje mury fundamentowe mianem obiektu o powierzchni 200 m2.

Tymczasem jeśli chodzi o wątek ceglany nadziemia to powierzchnia została określona m.in. w poz. 63-67 przedmiaru i wynosi 2072,00 m2. Zdaniem odwołującego zatem nawet jeśli przystępujący wykonał renowację 1100 m2 muru nadziemia, to nie można tego zakresu poczytać jako wykonanie całości renowacji murów gotyckich nadziemia. W konsekwencji, i to przyjmując najbardziej korzystną dla wykonawcy interpretację, nie został wykonany obiekt, czyli zamknięta funkcjonalna całość, w myśl przepisów Prawa budowlanego, która podlegałaby odrębnemu odbiorowi. Z przytoczonych danych i treści referencji dla Zadania 2 wynika, iż przystępujący wykonał ok. połowy renowacji wątku ceglanego dla murów gotyckich nadziemia. Odwołujący wskazał, iż wystawiający zaświadczenie też dokonał tego rozróżnienia, a mianowicie wskazał, iż dla murów nadziemia przystępujący wykonał roboty konserwatorskie w określonej ilości. A więc nie cały obiekt, a tylko jakąś ilość, nie stanowiącą zamkniętej całości.

Zdaniem odwołującego duże wątpliwości budzi również informacja zawarta w zaświadczeniu dla Zadania 2, zgodnie z którą wyspecyfikowany zakres został odebrany przez inwestora oraz nadzór konserwatorski. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią wzoru umowy (§15) dla inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL”:

„1. Rozliczenie robót będzie następowało na podstawie faktur częściowych za wykonane elementy robót do osiągnięcia wysokości 90% wynagrodzenia umownego.

1. Dokumentami stanowiącymi podstawę do wystawienia faktur częściowych będą częściowe protokoły odbioru robót wraz z podaniem procentowego zaawansowania robót, podpisane przez kierownika budowy i potwierdzone przez inspektora nadzoru robót budowlanych oraz inspektora nadzoru o specjalności zgodnej ze specjalnością odbieranych robót.”

Zdaniem odwołującego po pierwsze rozliczenie następowało na podstawie faktur częściowych za wykonane elementy robót. Elementy robót zostały wyspecyfikowane w Załączniku nr 3 do SIWZ „Formularz Cenowy”. Zgodnie z treścią tego formularza wszystkie roboty konserwatorskie ścian są jednym elementem, opisanym w pozycji 1.4. A więc Generalny Wykonawca mógł wystawić fakturę częściową dopiero po zakończeniu całego elementu, czyli po wykonaniu renowacji wszystkich ścian. Odwołujący wskazał, że przystępujący nie wykonał renowacji wszystkich ścian, jeśli przyjąć, iż prawdziwe są dane

wskazane w zaświadczeniu dla Zadania 2, to wykonawca ten wykonał ok. połowy tego zakresu. Więc bezpośrednio po zakończeniu prac przez przystępującego odbiór częściowy nie mógł się odbyć.

Ponadto zdaniem odwołującego z wzoru umowy wynika, iż odbiory częściowe nie były odbiorami jakościowymi, tylko opierały się na zaawansowaniu robót. W związku z faktem, iż zakresem inwestycji są roboty konserwatorskie to wydaje się uzasadnione, aby odbioru jakościowego dokonywano przy udziale konserwatora zabytków. Tymczasem zgodnie z Pozwoleniem nr 83/2017 z dnia 27.02.2017 r. wydanym przez Warmińsko Mazurskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Olsztynie, warunkiem nr 4 tego pozwolenia było dokonanie odbioru końcowego inwestycji z udziałem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Treść pozwolenia konserwatorskiego oznacza, że konserwator zabytków będzie obecny przy odbiorze końcowym inwestycji, którego termin został określony na 30 wrzesień 2020 r. Więc jeśli nawet konserwator brał udział w jakichś odbiorach prac wykonawcy, to nie były to odbioru jakościowe w myśl tego pozwolenia.

Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania i tak mają charakter teoretyczny, gdyż jego zdaniem na pierwszy rzut oka widać, iż elewacja Centrum Sztuki GALERIA EL nie została zakończona nawet w części. Więc zaświadczenie dla Zadania 2 nie może potwierdzać należytego wykonania tych prac przez przystępującego. Według odwołującego ta inwestycja jest dalej w toku, nie została zakończona, i to nawet w zakresie prac elewacyjnych. W takiej sytuacji wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem z robót niewykonanych lub niedokończonych. Taki wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

Odwołujący argumentował, że inwestycja wymieniona przez przystępującego jako Zadanie 2 nie jest zakończona, nie są też zakończone zakresy wskazane przez wykonawcę w zaświadczeniu dla Zadania 2. Jeśli nawet przystępujący wykonał wyspecyfikowane zakresy, a zdaniem odwołującego te roboty nie zostały wykonane, to i tak nie stanowią obiektu w myśl prawa budowlanego, czyli całości pod względem funkcjonalnym lub technologicznym. Budzi też poważne wątpliwości, czy prace te zostały odebrane przy udziale konserwatora zabytków, który jest niezbędny przy ocenie jakości i zgodności z prawem wykonanych prac.

Odwołujący wywiódł, że z tego względu przystępujący powinien być wykluczony z postępowania jako nie spełniający warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący uważał jednocześnie, iż informacja zawarta w zaświadczeniu dla Zadania 2 stanowi informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskutek czego wykonawca powinien być również wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Nierzetelne sformułowanie treści zaświadczenia odnoszącego się do Zadania 2 można również traktować jako zamierzone działanie wykonawcy ukierunkowane na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym wypełniona została przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego przystępujący nie spełnił również warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu kierowniczego, tj. nie wykazał dysponowania jedną osobą kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których mowa w art.

37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz. 282.).

Odwołujący wskazał, że wykonawca załączył do oferty, jako załącznik nr 8, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art.

22a ust. 1 Pzp. Podmiotem była M. K. K., a udostępniany zasób miał polegać na nadzorze archeologicznym. W dniu 26.03.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia dokumentów: informacji banku o posiadanych środkach, wykazu robót, wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia oraz sprawozdania GUS druk Z.06.

Odwołujący wskazał, że innym pismem z tego samego dnia, tj. 26.03.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści oświadczenia poprzez wskazanie, czy M. K. K. będzie uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający swoje zasoby, czy jako podwykonawca. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień, choć omyłkowo wskazał na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W odpowiedzi, pismem z dnia 27.03.2020 r. wykonawca złożył wymagane dokumenty, w tym złożył wykaz osób skierowanych do wykonywania zamówienia, z którego wynikało, iż archeologiem będzie P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób, czyli M. K. K.

Następnie, pismem z dnia 30.03.2020 r. wykonawca złożył kolejne pismo, w którym wskazał: „w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oświadczenia informujemy, iż w związku z utrudnioną procedurą pozyskiwania dokumentów z powodu panującej epidemii nie jestem w stanie w wyznaczonym terminie dostarczyć dokumentów podmiotu trzeciego, o których mowa w wezwaniu”. W zaistniałej sytuacji wykonawca oświadczył, iż osobiście wykona całe zamówienie. Jednocześnie wykonawca złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał M. K. K. jako zasób własny w oparciu o umowę cywilnoprawną.

Zdaniem odwołującego przystępujący bezprawnie uzupełnił dokumenty, mimo, iż nie był do tego wzywany przez zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a nie do uzupełnienia dokumentów. Ale nawet gdyby uznać, iż wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to dotyczyło innego zakresu niż wykaz osób. Według odwołującego samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł ponadto, że M. K. K. w dalszym ciągu jest podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona zasób własny przystępującego jest działaniem pozornym. Skoro pierwotnie M. K. K. udostępniała swój zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego przedsiębiorstwa, tyle, że swoją własną osobę. Poza tym tłumaczenia wykonawcy są nielogiczne, skoro twierdzi, że z uwagi na sytuację epidemiologiczną nie był w stanie złożyć wyjaśnień, o które wnosił zamawiający, to w jaki sposób zawarła umowę cywilnoprawną z M.

K. K. na wykonywanie czynności w ramach zamówienia. Przecież pierwotnie taka umowa nie istniała, M. K. K. miała udostępnić zasób swojego przedsiębiorstwa na zasadzie dysponowania pośredniego. Jeżeli występują przeszkody w związku z sytuacją epidemiologiczną to umowa cywilnoprawna też nie zostałaby zawarta.

Z uwagi na powyższe odwołujący wskazał, iż przystępujący nie złożył wyjaśnień dotyczących oświadczenia o udostępnieniu zasobu podmiotu trzeciego, a tym samym nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu - osoby kierującej pracami archeologicznymi. Z tego względu przystępujący powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 11 maja 2020 r., w której wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający argumentował, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przy piśmie z dnia 27.03.2020 r. załączył wykaz robót na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wykazie wymienione zostały trzy zadania, jako zadanie nr 2 przystępujący wskazał „Modernizację dawnego kościoła NMP — Obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu" — roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 zł. Do wykazu robót załączono zaświadczenie z dnia 14.02.2020 r. podpisane przez Antoniego Klechę właściciela Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03" z siedzibą w Elblągu, w którego treści wskazano, że przystępujący wykonywał wydzielony przez zaświadczającego etap prac budowlano-konserwatorskich, którego zakres obejmował m.in. roboty budowlano - konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o pow. całkowitej 200 m2 oraz roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w ilości całkowitej 1.100 m2. Zamawiający argumentował, że w zaświadczeniu wskazano, że wyspecyfikowany zakres został odebrany przez inwestora — Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków Oddział w Elblągu.

Zamawiający wywiódł, że odwołujący w odwołaniu wskazuje na „uzasadnioną wątpliwość” (powołując się na swe naoczne oględziny i wykonane zdjęcia), faktu odebrania przez Inwestora i konserwatora zabytków robót wykonanych przez przystępującego przy „Modernizacji dawnego kościoła NMP — obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu".

Zamawiający argumentował, że zarzut odwołującego opiera się wyłącznie na słownych twierdzeniach i „własnych naocznych oględzinach”, nie zawiera żadnych dowodów które mogłyby stanowić faktyczną i prawną podstawę kwestionowania faktu należytego wykonania robót przez przystępującego. Zdaniem zamawiającego przedstawione przy odwołaniu fotografie nie wykazują w jakim celu znajdować by się miały obecnie rusztowania, a także jakie prace wykonują przedstawieni robotnicy, a w szczególności nie stanowią potwierdzenia niewykonania jakiegokolwiek fragmentu elewacji. Zamawiający wskazywał, że Inwestor — Centrum Sztuki GALERIA EL dokonać musiał protokolarnego odebrania wydzielonego zakresu robót wyspecyfikowanego w w/w zaświadczeniu, jak również ten zakres wykonanych robót musiał zostać potwierdzony przez nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Nadto za ten wyspecyfikowany zakres prac. dający się wyodrębnić pod względem technicznym, Inwestor mógł wypłacić wynagrodzenie.

Brak jest informacji aby przy tej inwestycji wnoszone były jakiekolwiek uwagi lub zastrzeżenia. Zdaniem zamawiającego okoliczności te świadczą, że roboty określone w wykazie robót jako zadanie 2 musza być brane pod uwagę celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przystępującego.

Zamawiający podniósł także, że jego zdaniem niezasadny jest zarzut niepotwierdzenia spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą mającą pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych.

Zamawiający wywiódł, że przystępujący jako załącznik (nr 8) do oferty, dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art.

22a ust. 1 ustawy Pzp, podmiotem tym była M. K. K. a udostępniany zasób miał podlegać na nadzorze archeologicznym. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 26.03.2020 r. wysłał do przystępującego dwa odrębne pisma zawierające wezwania w przedmiocie:

1. na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r. dokumentów potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych w pkt V.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to jest (m.in.): wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 7 do SIWZ) ,
2. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do jednoznacznego określenia czy Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska, M. K. K., Borkowo, ul. Nasza 51, 80-180 Gdańsk, będzie uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający swoje zasoby, czy jako podwykonawca, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 kwietnia 2020 r.

Zamawiający wywiódł, że w odpowiedzi na powyższe wezwania przystępujący złożył następujące pisma:

A. pismo z dnia 27.03.2020 r., w którym złożono dokumenty, w tym wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K.; B. pismo z dnia 30.03.2020 r., w którym złożono dokumenty, w tym wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K.

K. jako zasób własny w oparciu o umowę cywilnoprawną.

Zamawiający wywiódł, że w takim stanie faktycznym odwołujący sformułował zarzut, iż cyt.: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż wykonawca bezprawnie uzupełnił dokumenty mimo, iż nie był do tego wzywany przez zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a nie do uzupełnienia dokumentów." (Odwołanie, str. 10, akapit 5). Odnosząc się do tegoż zarzutu zamawiający wskazał, że pismem z dnia 26.03.2020 r. (wyżej opisane w pkt 1) wezwał przystępującego do cyt.: przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r. dokumentów w tym wykazu osób i informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Zamawiający argumentował, że przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. złożył wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K. (pismo opisane w pkt A).

Następnie przystępujący pismem z dnia 30.03.2020 r., złożył wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K. K. jako zasób własny w oparciu o umowę cywilnoprawną (pismo opisane w pkt B).

Zamawiający argumentował, że pismem z dnia 26.03.2020 r. wezwał

przystępującego do złożenia dokumentu wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia — w terminie do dnia 2.04.2020 r. Zdaniem zamawiającego przystępujący był więc uprawniony (a wręcz zobowiązany) do składania żądanych dokumentów w terminie do dnia 02.04.2020 r. Dlatego też zamawiający uznał, że pisma przystępującego z dnia 27.03.2020 r. oraz z dnia 30.03.2020 r. zawierające wykazy osób skierowanych do wykonania zamówienia, były składane w wykonaniu zobowiązania (wezwania) zamawiającego — a więc nie były składane samowolnie, zostały złożone w wyznaczonym terminie oraz wykazały warunki udziału w postępowaniu (w tym dysponowanie osobą mającą pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych).

Zamawiający, w zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu, iż zamawiający zaakceptował samowolne uzupełnienie dokumentów przez przystępującego w zakresie Wykazu Robót podczas gdy uzupełnienie oświadczeń i dokumentów może następować wyłącznie na wezwanie zamawiającego (str. 2 odwołania tiret 5) podniósł, że zarzut ten przez nie został w żaden sposób rozwinięty w uzasadnieniu. Zamawiający wywiódł, że odwołujący nie przedstawił względem tego zarzutu żadnych okoliczności mogących potwierdzić jego zasadność.

Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 26.03.2020 r., na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r. dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych w pkt V.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to jest (b) wykazu robót budowlanych (...). Zamawiający argumentował, że w wykonaniu ww. wezwania przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. (pkt 2 pisma oraz dokumentami załączonymi do pisma) przedstawił cyt.: „Wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie — na potwierdzenie warunku o którym mowa w SIWZ w pkt. V. ppkt. 2 poz. 2) lit. a)". Zamawiający argumentował, że złożone na wezwanie dokumenty nigdy w żaden sposób, a takie w żadnym zakresie nie były później uzupełniane przez przystępującego. Dlatego zamawiający uważał, że iż zaakceptował samowolne uzupełnienie dokumentów przez przystępującego w zakresie wykazu robót (str. 2 odwołania tiret 51) jest całkowicie bezpodstawny, a nadto niczym nieuzasadniony w odwołaniu.

Zamawiający, odnosząc się do zarzutu naruszenia „innych" przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i „innych" przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania argumentował, że odwołujący w tym zakresie nie sformułował w uzasadnieniu żadnych konkretnie faktycznych uchybień, których miałby dopuścić się zamawiający, z wyszczególnieniem konkretnych naruszeń prawa które mogłyby mieć wpływ na czynności dokonywane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

W dalszej części odpowiedzi na odwołania, zamawiający odniósł się do stanowiska odwołującego (uzasadnienie, str. 10, akapit ostatni), iż M. K. K. w dalszym ciągu jest podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona zasób własny przystępującego jest działaniem pozornym. Zamawiający wywiódł, że skoro pierwotnie M. K. K. udostępniła swój zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego przedsiębiorstwa, tyle, że swoją własną osobę.

Zamawiający uważał, odwołujący nie jest uprawniony do ingerowania w zasady na jakich inny przedsiębiorca prowadzi swoją działalność, w tym w oparciu o jakie umowy (stosunki prawne) łączy się ze swymi partnerami, podwykonawcami, zleceniobiorcami, pracownikami (etc.). pozostaje to wyłącznie w gestii konkretnego przedsiębiorcy (a nie jego konkurenta).

Zamawiający argumentował, że fakt udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (przedsiębiorstwa M. K. K. i jej pracownika P. M.), w żaden sposób nie ogranicza (nie czyni niemożliwym lub pozornym) możliwości zawierania z daną osobą fizyczną (nawet prowadzącą przedsiębiorstwo) umowy cywilnoprawnej. Wszak przedsiębiorca, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, może być zatrudniona u innego przedsiębiorcy — jako pracownik (w oparciu o umowę o pracę) lub też inną umowę cywilnoprawną (np. umowa zlecenia, o dzieło, itp.), Dopuszczalne jest również współistnienie dwóch (lub więcej) stosunków prawnych, udostępnienia zasobów przedsiębiorstw i istnienie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej (zarówno przedsiębiorcy jak i jego pracowników, również przykładowo pracownik podwykonawcy może być jednocześnie pracownikiem wykonawcy).

Zamawiający wskazał także, że żądania wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty jest pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego:

1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansowa lub ekonomiczną o których mowa w ust. 1.

Zdaniem zamawiającego powyższe oznacza, że w przypadku, gdy wykonawca (tu — przystępujący) nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu przy poleganiu na zdolnościach innego podmiotu, zamawiający zobowiązany jest do zażądania od wykonawcy (we wskazanym terminie) zastąpienia wskazywanego podmiotu innym podmiotem (art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia (art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający podkreślił, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „zamawiający żąda” — a więc jest to czynność obligatoryjna (obowiązkowa). Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez wypełnienia dyspozycji wskazywanego przepisu. Dlatego też wykluczenie przystępującego, o co wnosi odwołujący, bez wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. G. prowadząca w Gronowie Górnym działalność gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe. Złożyła pismo procesowe z 18 czerwca 2020 r., w którym wniosła o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego z 26 marca 2020 r. skierowane do przystępującego, pisma przystępującego z dnia 27 marca 2020 r. i 30 marca 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego z 18 czerwca 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane dotyczące robót remontowych, konserwatorskich i wzmacniających zabytkowy średniowieczny mur obronny w miejscowości Pasłęk (Gmina Pasłęk, powiat elbląski, województwo warmińsko-mazurskie).

Ustalono także, że zamawiający w pkt V SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy którzy:

1. Spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b Ustawy PZP:
2. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że:

a) posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto z

czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m2. b) skieruje do realizacji zamówienia co najmniej: (...) - jedną osobę kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których mowa w art. 37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.)

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt. 2 w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
2. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w pkt 3 wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
4. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-23 i ust 5.
5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie dysponowania odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi, wiedzą lub doświadczeniem zawodowym umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia, jedynie w przypadku wykazania przez Wykonawcę, wykonawców występujących wspólnie lub podmiot udostępniający swoje zasoby, spełnienia tych warunków samodzielnie.

Sumowanie zadań potwierdzających zrealizowanych przez poszczególne podmioty, występujące w postępowaniu, nie będzie uznane za spełnienie tego warunku. (.)

1. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o których mowa powyżej nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego:
2. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
3. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 2.

Ustalono, że zamawiający w pkt VII SIWZ wskazał:

1. Wykonawca wraz z ofertą winien dołączyć, aktualne na dzień składania ofert

oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu (na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 ustawy) oraz, że spełniania warunki udziału w postępowaniu (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 2 do SIWZ). a) W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt. 1. b) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt. 1.

1. Zamawiający w niniejszym postępowaniu, będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Ustawy PZP, w związku z czym:

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedstawienia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia (wszystkich lub wybranych) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt V. 2. SIWZ , to jest: (.) b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 6 do SIWZ). c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 7 do SIWZ), (■■■)

1. Wykonawca, w przypadku gdy będzie polegać na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy PZP, w celu oceny dysponowania tymi zasobami oraz stosunku łączącego go z tymi podmiotami, przedłoży Zamawiającemu dokumenty, które określają w szczególności; a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
2. Wykonawca w odniesieniu do podmiotów, o którym mowa w pkt 2, przedłoży Zamawiającemu dokumenty wymienione w § 5 pkt 1-9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz. 1126), a dla podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej dokumenty wymienione w § 7 i 8 rozporządzenia, o którym mowa wyżej.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący.

Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że przy realizacji zamówienia będzie się powoływać na zasoby innych podmiotów - Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. - osoba do kierowania pracami archeologicznymi oraz oświadczył, iż podmiot ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący złożył także oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. kierowanie pracami archeologicznymi / nadzór archeologiczny.

Ustalono także, że przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie M. K. K., działającej w imieniu Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej M. K. K. z 18 marca 2020 r., w którym podmiot ten zobowiązuje się oddać przystępującemu swoje zasoby w trakcie realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego. W zobowiązaniu tym podmiot ten podał następujące informacje, celem oceny czy stosunek łączący go z przystępującym gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu: - zakres zasobów dostępnych przystępującemu: nadzór archeologiczny, - szczegółowy sposób korzystania z zasobów w trakcie realizacji zamówienia: obecność archeologa w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem, - charakter stosunku, jaki będzie łączył z przystępującym: umowa, - szczegółowy zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: nadzór archeologa w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 marca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: - wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 6 do SIWZ). - wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 7 do SIWZ).

Ustalono także, że pismem z 26 marca 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do jednoznacznego określenia czy Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. będzie uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający swe zasoby czy jako podwykonawca.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący pismem z dnia 27 marca 2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym wymienił:

1. Zadanie 1 - „Termomodernizacja budynku użyteczności publicznej zlokalizowanego przy ul. Żeromskiego 2B w Elblągu wpisanego do rejestru zabytków z dnia 24.12.1992 r. w pozycji 242/92 - roboty realizowane w ramach podwykonawstwa”, zakres: „zgodnie z zaświadczeniem”, wartość robót zrealizowanych w ramach podwykonawstwa: 2.241.500 zł, wykonane na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu, data wykonanego zamówienia: 15.12.2019 r.,
2. Zadanie 2 - „Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby centrum Sztuki Galeria EL w Elblągu” - roboty realizowane w ramach podwykonawstwa”, zakres:

„zgodnie z zaświadczeniem”, wartość robót zrealizowanych w ramach podwykonawstwa: 1.141.540 zł, wykonane na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu, data wykonanego zamówienia: 31.01.2020 r.

1. Zadanie 3 - Roboty budowlano - konserwatorskie przy zabytkowym budynku Głównym Poczty w Elblągu wpisanym decyzją WKZ w Elblągu z dnia 15.02.1994 r. do rejestru zabytków pod nr A-3666 (dawny numer 324/94) o łącznej wartości brutto: - zadanie 1 - 191.000,00 PLN, - zadanie 2 - 129.093,70 PLN, - zadanie 3 - 245.000,00 PLN, - zadanie 4 - 318.900,00 PLN, - zadanie 5 - 299.100,00 PLN, - zadanie 6 - 86.000,00 PLN, Zakres: realizacja 6 zadań w latach 2015-2019 r., zgodnie z załączonym zaświadczeniem, wykonane na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie Ustalono także, że do wykazu załączono zaświadczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu z 14 lutego 2020 r. dotyczące zadań nr 1 i nr 2 z wykazu. Załączono także zaświadczenie Poczty Polskiej S.A. dotyczące zadania nr 3 z wykazu.

W zaświadczeniu dotyczącym zadania nr 2 wskazano, co następuje:

Firma Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe G. M. G. z/s w Elblągu przy ul, Morszyńskiej w okresie od 04.06.2019 r., do 31.01.2020 r., w ramach zawartej z moim przedsiębiorstwem umowy podwykonawstwa Nr 2/2019 z dnia 04.06.2019 r., wykonała wydzielony przeze mnie etap prac budowlano-konserwatorskich na zadaniu pn.

„Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum Sztuki GALERIA EL w Elblągu", którego zakres obejmował m.in.. - Roboty budowlano-konserwatorskle przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o pow. całkowitej 200 m2, a w tym: - renowację murów fundamentowych z cegieł gotyckich przez usunięcie wody kapilarnej - wypełnienie pustek zaprawą wypełniającą w murach ceglanych wraz z iniekcją -impregnację muru z cegły gotyckiej metodą natryskową - wgłębną naprawę powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły — 2/3cegły - wgłębno-powierzchnlową naprawę powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły i maks. pow. naprawy do 0,25 m2 - wykucie starych spoin z zaprawy w murach z cegły zabytkowej

• spoinowanie murów zabytkowych - przygotowanie powierzchni murów zabytkowych nieotynkowanych pod uszczelnienie - izolację powierzchni plonowych murów zabytkowych - roboty towarzyszące i pomocnicze m. In., tj.: roboty ziemne - inne roboty zabezpieczające mury ceglane podziemia przed destrukcyjnym wpływem środowiska ich zalegania - Roboty budowlano-konserwatorskle przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w Ilości całkowitej 1100 m2 w tym: - wstępne oczyszczenie zabytkowego muru gotyckiego - oczyszczanie ścian szczotkami stalowymi - odgrzybianie ścian przez dwukrotne opryskiwanie preparatem - wykucie starych spoin z zaprawy w murach gładkich z cegły ceramicznej - spoinowanie murów gładkich - naprawa powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły - 2/3 cegły - naprawa powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły do 0,25 m2 w jednym miejscu - naprawa pęknięć w murach grubych z cegły gotyckiej - przemurowanie cegłą gotycką na zaprawie - impregnacja elewacji murów z cegły gotyckiej metodą natryskową roboty towarzyszące i pomocnicze, m.in. tj.: roboty związane z ustawieniem i pracą rusztowań oraz zabezpieczenie wejść do obiektu Wyspecyfikowany J/w zakres robót został odebrany przez Inwestora Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków Olsztynie Odział w Elblągu, a jego wymiar finansowy kosztów kwalifikowanych do pomocy UE- został skwantyfikowany kwotą 1.141.540 zł brutto (z VAT). Zgodnie z dokumentami odbiorowymi roboty referencyjne zostały wykonane należycie.

Ustalono także, że tym samym pismem przystępujący złożył wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia. W wykazie tym wskazał, że dysponuje m.in. osobą:

P. M., archeolog zgodnie z art. 37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.), któremu powierzone zostanie kierowanie pracami archeologicznymi i którym przystępujący dysponuje pośrednio - udostępnienie przez podmiot - Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską M. K. K. zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem.

Ustalono także, że pismem z dnia 30 marca 2020 r. przystępujący oświadczył, że w związku z utrudnioną procedurą uzyskiwania dokumentów z powodu panującej pandemii nie jest w stanie w wyznaczonym terminie dostarczyć dokumentów podmiotu trzeciego, o których mowa w wezwaniu. W zaistniały stanie, korzystając z zapisów SIWZ zawartych w pkt V ppkt 5.2 przenoszących zapis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - zobowiązuję się do osobistego wykonania całości zamówienia. W związku z powyższym przedkładam zmienione oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia oraz zmieniony wykaz osób. Do ww. pisma załączono oświadczenie opatrzone datą 23.03.2020 r., iż przystępujący przy realizacji zamówienia nie będzie powoływać się na zasoby innych podmiotów oraz, że nie zamierza powierzać wykonania części zamówienia podwykonawcom. Do ww. pisma załączono także wykaz osób, opatrzony datą 27 marca 2020 r., w którym w miejsce pana P.

M. przystępujący wpisał, iż dysponuje osobą: K. M. K., archeolog zgodnie z art. 37 e ustawy z 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, której powierzone zostanie kierowanie pracami archeologicznymi, i którą przystępujący dysponuje na podstawie umowy cywilno-prawnej (dysponowanie własne).

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1. wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...).
2. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
3. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.

Nie można było zgodzić się z odwołującym, jakoby zadanie nr 2 wykazane przez przystępującego w wykazie robót „modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum Sztuki Galeria EL w Elblagu” nie mogło zostać przez zamawiającego uwzględnione przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V. 2.2. 2) SIWZ. Stosownie do tego warunku udziału w postępowaniu, o udzielenie zamówienia ubiegać się może Wykonawca który wykaże, że posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto z czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m2.

Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że doświadczenie zdobyte przez przystępującego na zadaniu nr 2 nie może zostać uwzględnione, gdyż dotyczy robót, które nie zostały ukończone, a ponadto nie stanowi wydzielonego zadania i przedmiotu odbioru kwitującego ich należyte wykonanie.

Jak wynikało z zaświadczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Przemysłówka 03 z dnia 14 lutego 2020 r. załączonego do wykazu robót, przystępujący jako podwykonawca wykonał na jego rzecz wydzielony przez niego etap prac budowlanokonserwatorskich na zadaniu „modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum Sztuki Galeria EL w Elblagu”, którego zakres obejmował: - roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o

pow. całkowitej 200 m2, - roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w Ilości całkowitej 1100 m2.

W zaświadczeniu wskazano także, że wyspecyfikowany zakres robót został odebrany przez inwestora - Centrum Sztuki Galeria EL oraz nadzór konserwatorski, a roboty zostały wykonane należycie.

Bez znaczenia z punktu widzenia spełniania przywołanego warunku udziału w postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone i odebrane przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty budowlane stanowiły element większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP obecnie siedziby Sztuki Galeria EL w Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się przystępujący, został wyodrębniony, wykonany i odebrany przez generalnego wykonawcę, inwestora i konserwatora zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w postępowaniu, to brak było podstaw do jego kwestionowania.

Potwierdzeniem prawdziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego okazały się dodatkowe dokumenty złożone przez przystępującego przy piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. Przystępujący złożył protokół odbioru etapowego prac budowlanokonserwatorskich z dnia 31 stycznia 2020 r., podpisany przez generalnego wykonawcę, inwestora, a także pracownika Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Z dokumentu tego wynikało, że wykonane prace stanowiły 100 % etapu powierzonego przystępującemu jako podwykonawcy.

Potwierdzeniem prawdziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego zamawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego inwestora w dniu 17 czerwca 2020 r. (załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18 czerwca 2020 r.). Z zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał wydzielony zakres przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich przy ścianach ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały odebrane przez samego inwestora jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość robót odebranych do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania robót za należycie wykonane robót są także faktury wystawione przez przystępującego generalnemu wykonawcy oraz towarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O. Przemysłówka 03.

Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część zadania inwestycyjnego odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem wyodrębniona, a następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo ukończona, odebrana przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski, a należności z tytułu wykonania robót zostały zapłacone.

Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje fakt, że na inwestycji toczą się dalsze prace, których zakres przekracza wymogi określone w warunku. To, że na zadaniu dalsze prace się toczą, nie było sporne między stronami. Wynika to także z dowodów złożonych przez odwołującego, m.in. fotografii, wzoru umowy dla inwestycji, projektu wykonawczego, obmiaru, załączonych do odwołania. Z dowodów tych można było wywnioskować, że całość inwestycji zostanie ukończona dopiero w terminie do 30 września 2020 r. Jednakże nie świadczy to o zasadności zarzutu. Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca nie powołał się na doświadczenie, którego na moment ofertowania jeszcze nie zdobył, ale wyłącznie na doświadczenie zdobyte w wykonaniu wydzielonego, odebranego i ukończonego już etapu robót.

Zresztą z samego warunku udziału w postępowaniu można było wywnioskować po pierwsze, że referencyjne zadanie miało „polegać na prowadzeniu prac konserwatorskich i robót budowlanych”. Po drugie, jedno z zadań miało „zawierać” prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1000 m2. Słowo „zawierać” w języku polskim oznacza wszak „bycie składnikiem czegoś” lub „znajdowanie się w obrębie czegoś”. Oznacza to, że prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego miały być składnikiem zadania, znajdować się w obrębie zadania.

Bezzasadny okazał się zarzut, wywodzony przez odwołującego z § 15 wzoru umowy dla inwestycji, jakoby strony umowy dla zadania nr 2 miały uzgodnić zakaz wykonania odbioru częściowego, po wykonaniu renowacji tylko niektórych ścian. § 15 wzoru umowy (załącznik nr 6 do odwołania) stanowi:

1. Rozliczenie robót będzie następowało na podstawie faktu częściowych za wykonane elementy robót do osiągniecia wysokości 90% wynagrodzenia umownego.
2. Dokumentami stanowiącymi podstawę do wystawienia faktu częściowych będą

częściowe protokoły odbioru robót wraz z podaniem procentowego zaawansowania robót, podpisane przez kierownika budowy i potwierdzone przez inspektora nadzoru robót budowlanych oraz inspektora nadzoru o specjalności zgodnej ze specjalnością odbieranych robót.

Wzięto pod uwagę, że przystępujący złożył przy piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. dowód przeciwny (protokół odbioru etapowego z dnia 31.01.2020 r.), z którego wynikało, że strony umowy dokonały częściowego odbioru wydzielonego etapu robót w dniu 31 stycznia 2020 r. Co więcej, osoby podpisujące protokół dokonały też oceny jakości wykonanych robót, określając je jako „dobre” i „wykonane należycie”. Nie można było się zatem zgodzić z odwołującym, że nie był to odbiór jakościowy, a oparty jedynie na zaawansowaniu prac. Tak więc strony umowy, których zgodny zamiar jest kluczowy przy dokonywaniu wykładni umowy (por. art. 65 § 2 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp), rozumiały ją inaczej niż odwołujący.

Bezzasadne okazało się wywodzenie zakazu dokonania odbioru częściowego przy udziale konserwatora zabytków z treści pozwolenia Wojewódzkiego Urzędu ochrony Zabytków w Olsztynie, Delegatura w Elblągu nr 83/2017 z dnia 27 lutego 2017 r. (załącznik nr 10 do odwołania). Z dokumentu tego wynikało jedynie, że organ zobowiązał wnioskodawcę, to jest inwestora - Dyrektora Galerii El w Elblągu do dokonania odbioru końcowego z udziałem WKZ. Przywołanym pozwoleniem nałożono zatem jedynie obowiązek dokonania odbioru końcowego z udziałem WKZ. Nie wynikał z niego zakaz wykonania odbioru częściowego z udziałem konserwatora. Wreszcie, rozstrzygający dla tej kwestii okazał się protokół odbioru etapowego z dnia 31.01.2020 r., który został - jak wynikało z jego treści - podpisany przez przedstawiciela urzędu konserwatorskiego.

Bezzasadne okazało się powoływanie się odwołującego na wyrok Izby z 10 grudnia 2019 r. KIO 2379/19. Stan faktyczny na tle którego wydano ten wyrok był inny. W tamtej sprawie wykonawca na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył wykaz robót budowlanych oraz protokół odbioru końcowego dla zadania „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo - Zamość”, z których wynikało, iż realizacja ww. zadania zakończyła się w dniu 30 października 2019 r., tj. po upływie terminu składania ofert (10 października 2019 r.). Wykonawca w tamtej sprawie w wykazie wprost powołał się zatem na robotę, której nie ukończono w dacie składania ofert. Jest to inna sytuacja, gdyż w analizowanej sprawie roboty odpowiadające treści warunku, zgodnie z treścią wykazu robót i zaświadczeniem generalnego wykonawcy, zostały wydzielone, wykonane i odebrane w dacie 31 stycznia 2020 r. , a więc przed upływem terminu składania ofert, który przypadał na dzień 25 marca 2020 r.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22a ust. 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko kierownika prac archeologicznych i zaakceptowanie samowolnego uzupełnienia dokumentów przez przystępującego w zakresie wykazu osób niepoprzedzonego wezwaniem zamawiającego.

Nie było sporne, że kwestionowany wykaz osób przystępujący złożył zamawiającemu w dniu 30 marca 2020 r. Tymczasem, jak wynikało z dokumentacji postępowania, zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp pismami z dnia 26 marca 2020 r., wyznaczając wykonawcy termin do dnia 2 kwietnia 2020 r.

W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że wykaz osób, który wpłynął do zamawiającego w zakreślonym terminie, jest dokumentem złożonym samodzielnie, bez wezwania zamawiającego. Nie zmienia tej kwalifikacji okoliczność, że przystępujący złożył zamawiającemu także wykaz osób w dnia 27 marca 2020 r. Wykonawca w piśmie z dnia 30 marca 2020 r. wyjaśnił powody zmiany treści pierwotnego wykazu, tak więc nie ulegało wątpliwości, który dokument uznaje za ostatecznie wiążący. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający po 27 marca 2020, a przed 30 marca 2020 r. nie podjął jeszcze jakichkolwiek czynności w związku z treścią pierwotnie złożonego wykazu osób. W tej sytuacji, zamawiający prawidłowo przyjął, że wiążący jest wykaz drugi, a przystępujący do upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu miał prawo kształtować ostatecznie treść składanego wykazu osób.

Chybiony okazał się zarzut odwołującego jakoby złożenie przez przystępującego w wykazie osób oświadczenia, iż pani M. K. K. jest zasobem własnym przystępującego, jest działaniem pozornym.

Odwołujący argumentował, że skoro pierwotnie pani M. K. K. udostępniała swój zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego przedsiębiorstwa tyle, że własną osobę.

Wzięto pod uwagę, że z żadnego fragmentu zobowiązania pani M. K. K. nie wynikało w sposób wyraźny i jednoznaczny, jakoby zobowiązała się ona do udostępnienia przystępującemu pana P. M. (por. zobowiązanie z 18.03.2020 r. załączone do oferty przystępującego). W załączonym do oferty zobowiązaniu pani M. K. K., zobowiązała się ona udostępnić przystępującemu zasób opisany jako „nadzór archeologiczny”. W części zobowiązania dotyczącej „szczegółowego odpisania sposobu wykorzystania zasobu przez przystępującego przy wykonywaniu zamówienia” wpisano jedynie „obecność archeologa w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem”. W polu „charakter stosunku, jaki będzie mnie łączył z wykonawcą” wpisano „umowa”. Wreszcie w polu „szczegółowy zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia” wpisano „nadzór archeologiczny w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem”.

Jak wynikało zatem z treści zobowiązania, w żadnej jego części nie wskazano, że Pani M. K. K. - właścicielka Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej, M. K. K., zobowiązuje się udostępnić przystępującemu pana M. W tej sytuacji treść zobowiązania pani K. nie pozostawała w sprzeczności z treścią wykazu osób, złożonego zamawiającemu w dniu 30 marca 2020 r. W wykazie tym przystępujący wpisał, że dysponuje archeologiem panią M. K. K., na podstawie umowy cywilnoprawnej i zamierza jej powierzyć kierowanie pracami archeologicznymi”. Przystępujący określił także swe dysponowaniem panią K. mianem „dysponowania własnego”.

Podkreślenia wymaga, że pani K., która sama jest archeologiem, sprawować ma nadzór archeologiczny, co nie było sprzeczne z zobowiązaniem. Sprawowała go będzie na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej z przystępującym, co też nie było sprzeczne, a wręcz można było wyczytać z zobowiązania, w którym też wspomniano o umowie. Wreszcie, jeżeli panią K. łączy z przystępującym umowa, jak wskazano w zobowiązaniu i w wykazie osób, to słusznie przystępujący określił dysponowanie panią K. mianem „dysponowania własnego”. Ponieważ pani K. jest właścicielką firmy, to w sytuacji, gdy to ona sama będzie wykonywała czynności archeologa, łączyć ją będzie z przystępującym stosunek bezpośredni, a nie pośredni. Pani K. nie będzie wszak udostępniana przystępującemu przez jakiś inny podmiot. Z sytuacją dysponowania pośredniego, za pośrednictwem podmiotu trzeciego, mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby pani K. udostępniała przystępującemu swego pracownika. Tylko w tej sytuacji można byłoby powiedzieć, że przystępujący, celem wykonania zamówienia, polega na zasobach podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut okazał się bezzasadny.

Odnosząc się natomiast do złożonego w dniu 30 marca 2020 r. oświadczenia przystępującego o samodzielnym spełnieniu warunków udziału w postepowaniu, to należy wskazać na cel jego składania zgodnie z ustawą Pzp. W myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp oświadczenie to stanowi jedynie „wstępne” potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem wykaz osób, kwalifikowany jest jako „oświadczenie potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to wszak z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 . w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wydanego na podstawie delegacji z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten składany jest więc celem ostatecznego potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś, jak wskazano wcześniej, sporny wykaz osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to bezzasadny jest zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się bowiem wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu. Na marginesie należało również wskazać, że zmiana polegająca na zobowiązaniu się wykonawcy, który samodzielnie spełnia warunek do osobistego wykonania zamówienia jest dopuszczalna w świetle art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.

Izba nie mogła rozpoznać zarzutu dotyczącego ilości prac przy konserwacji nietynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego na zadaniu nr 2 wykonanym przez przystępującego.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przywołanego przepisu wynika zakaz orzekania przez Izbę w odniesieniu do zarzutów, które zostaną sformułowane na późniejszym etapie, poza

odwołaniem, w tym również na etapie rozprawy. Kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie co oznacza pojęcie „zarzutu”, o którym mowa we wskazanym wyżej przepisie. Na ten temat wielokrotnie i jednolicie wypowiadały się zarówno Izba, jak i sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby. Zarzut stanowią wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.

Izba stwierdziła, że z sytuacją postawienia na rozprawie nowego zarzutu, nieznanego odwołaniu, mieliśmy do czynienia w tej sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy sformułował zarzut, zgodnie z którym przystępujący miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie i nie wykazać warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że miał przedstawić zaświadczenie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Przemysłówka 03 z 14 lutego 2020 r., w którym podano nieprawdziwą ilość prac przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego na zadaniu nr 2. Odwołujący na rozprawie wywiódł bowiem, że w zaświadczeniu wskazano iż wykonano 1100 m2 takich prac, podczas gdy w rzeczywistości przystępujący miał wykonać jedynie ok. 580 m2 takich prac.

Jak słusznie wywiedli zamawiający i przystępujący, tak sformułowanego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Co więcej, jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący na stronie 7 w akapicie 4 odwołania napisał:

A zatem nawet jeśli M. G. wykonała renowację 1100 m2 muru nadziemia, to nie można tego zakresu poczytać jako wykonanie całości renowacji murów gotyckich nadziemia. W konsekwencji, i to przyjmując najbardziej korzystną dla wykonawcy interpretację, nie został wykonany obiekt, czyli zamknięta funkcjonalna całość, w myśl przepisów Prawa budowlanego, która podlegałaby odrębnemu odbiorowi. Z przytoczonych danych i treści referencji dla Zadania 2 wynika, iż M. G. wykonała ok. połowy renowacji wątku ceglanego dla murów gotyckich nadziemia. I tu również należy wskazać, iż wystawiający zaświadczenie też dokonał tego rozróżnienia, a mianowicie wskazał, iż dla murów nadziemia M. G. wykonała roboty konserwatorskie w określonej ilości. A więc nie cały obiekt, a tylko jakąś ilość, nie stanowiącą zamkniętej całości.

Jak wynika z powyższego fragmentu uzasadnienia odwołania, przedmiotem zarzutu postawionego w odwołaniu było jedynie to, że - niekwestionowana co do powierzchni ilość wykonanej konserwacji murów - nie może być uznana za wpisującą się w treść warunku udziału w postepowaniu z tego powodu, iż roboty te nie objęły całej renowacji wątku ceglanego, ale jego część, niestanowiącą zamkniętej całości.

Wbrew stanowisku odwołującego spornego zarzutu próżno było szukać również na wskazywanej stronie 5 i 6 odwołania. Na stronie 6, jest mowa o wykonaniu przez przystępującego części prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej, które są częścią całej inwestycji czy częścią programu naprawczego. Z powyższego wynika, że w tym fragmencie odwołania jest mowa o wykonanych pracach, które co do powierzchni nie są kwestionowane. Istotą zarzutu jest to, że wykonane prace są tylko częścią większej całości.

Analogicznie, na stronie 5 odwołania postawiono jedynie zarzut, że prace które zostały wykonane nie świadczą o ukończeniu renowacji elewacji wschodniej budynku. Nigdzie nie postawiono zarzutu, w którym kwestionowanoby wykonane prace co do ich ilości, zaś jak wynika ze strony 7 odwołania, odwołujący wręcz z faktu, że przystępujący wykonał połowę renowacji wątku ceglanego wynikającego z obmiaru (ok. 1100 m2 z ok. 2072 m2) wywodzi zarzut, że nie może to zostać uznane za wykonanie całości zadania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowy zarzut sformułowany w trakcie rozprawy.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 183,60 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

.........................

33